RELATÓRIO
Tratam os autos de consulta formulada pela Controladora-Geral do Município de Belo Horizonte, Cristiana Maria Fortini Pinto e Silva, por meio da qual indaga, o seguinte:
[...] CONSULTAR este Egrégio Tribunal de Contas sobre a possibilidade de se promover contratação tomando-se por base Ata de Registro de Preços decorrido o prazo de vigência da mesma que é de 12 (doze) meses (art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/93), considerando que a adesão e a concordância por parte do possível contratado ocorreram durante a vigência da ata e que mesmo após esse prazo há interesse por parte do possível contratado em firmar o contrato com a administração pública.
Os autos foram remetidos à Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula, que se manifestou a fls. 4-8.
Esse é o relatório, em síntese.
PRELIMINAR
Verifico, nos termos constantes da peça inaugural, que a consulente é parte legítima para formular a consulta e que o objeto se refere a matéria de competência desta Corte, nos termos do art. 210 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas. Assim, conheço da consulta para respondê-la em tese.
Impossibilidade de contratar com base em
ata de registro de preços vencida
EMENTA: CONSULTA — MUNICÍPIO — CONTROLADORIA-GERAL — ATA DE REGISTRO DE PREÇOS VENCIDA — CELEBRAÇÃO DE CONTRATO — IMPOSSIBILIDADE
É vedado celebrar contrato com base em ata de registro de preços vencida, ainda que a adesão do interessado e a concordância por parte do possível contratado tenham ocorrido durante a vigência da ata.
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meses, conforme estabelecido no art. 15, § 3º, III, da Lei n. 8.666/93.
Antes de adentrar o cerne da questão apresentada, cumpre abordar alguns aspectos relevantes acerca do tema.
O Professor Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 14ª edição, sintetiza o conceito de sistema de registro de preços da seguinte
maneira:
O registro de preços é um contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições
previstas no edital. (grifo nosso)
Na mesma obra, o autor explica, de forma clara, o funcionamento das contratações fundadas no sistema de registro de preços:
Para melhor compreender o sistema de registro de preços, é necessário compará-lo com a situação comum, em que a Administração realiza contratação específica, antecedida de licitação com objeto específico. Nesses casos, a licitação tem um objeto específico e determinado e o contrato dela derivado terá de respeitar esses limites (com as modificações admissíveis nos termos do art. 65). Isso significa, como regra, licitações e contratações de objeto unitário.
Já numa licitação de registro de preços, os interessados não formulam propostas unitárias de contratação, elaboradas em função de quantidades exatas. As propostas definem a qualidade do produto e o preço unitário, mas as quantidades a serem adquiridas e a ocasião em que ocorrerá a aquisição dependerão das conveniências da Administração. Uma vez decidida a contratar, a Administração verificará se os preços registrados são compatíveis com os praticados no mercado. Em caso positivo, realizará as aquisições com eficiência, rapidez e segurança. O licitante não poderá se negar a contratar (desde que o contrato se compatibilize com os limites estabelecidos no ato convocatório). Mais ainda, podem ocorrer diversas contratações tomando por base o registro, de modo que a licitação não se exaure com uma única contratação.
No Sistema de Registro de Preços, a principal diferença reside no objeto da licitação. Usualmente, a licitação destina-se a selecionar um fornecedor e uma proposta para uma contratação específica, a ser efetivada posteriormente pela Administração. No registro
de preços, a licitação destina-se a selecionar fornecedor e proposta para contratações não específicas, seriadas, que poderão ser realizadas durante um certo período, por repetidas vezes. A proposta selecionada fica à disposição da Administração que, se e quando desejar adquirir, se valerá dos preços registrados tantas vezes quantas o desejar (dentro dos limites estabelecidos no ato convocatório). (grifo nosso)
O Sistema de registro de preços encontra-se disciplinado no art. 15 da Lei n. 8.666/93, que assim dispõe:
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Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: [...]
II — ser processadas através de sistema de registro de preços; [...]
§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes considerações:
[...]
III — validade do registro não superior a um ano. (Lei n. 8.666/93). (grifo nosso) Verifica-se que a lei delimitou o prazo para a validade das atas de registro de preços em um ano no máximo, devendo esse prazo, bem como os quantitativos máximos que serão ofertados estarem previamente definidos no edital da licitação realizada para o registro do preço, conforme bem assevera Marçal Justen Filho:
O edital de licitação do registro de preços deverá estabelecer todas as condições relevantes para as futuras contratações. Essas condições deverão ser observadas por ocasião do aperfeiçoamento de cada contrato. Respeitado o prazo de validade do
registro e os quantitativos máximos previamente indicados por ocasião da licitação, a Administração poderá realizar tantas contratações quantas se fizerem necessárias.
(grifo nosso)
Cabe, de início, estabelecer a distinção entre o que ocorre na licitação “comum”, ou seja, que visa à contratação de um objeto específico, e na licitação realizada para registro de preços.
No primeiro caso, após a homologação do procedimento licitatório, a Administração firmará um contrato com a empresa vencedora, o qual criará o vínculo entre as partes pelo tempo de sua vigência.
No segundo caso, após a homologação do processo será registrada uma ata, que é o instrumento que regulará toda e qualquer contratação que decorrer desse procedimento licitatório, na qual deverão estar consignados os quantitativos ofertados, os respectivos preços e o prazo de validade. Nesse sentido, é importante frisar que a ata do registro de preço, embora seja um instrumento que cria o vínculo com a Administração, não se confunde com o contrato que será firmado.
Releva citar, por oportuno, a definição de ata de registro de preços apresentada no art. 1º do Decreto n. 3.931/2001, que regulamenta o sistema de registro de preços no âmbito federal:
II — Ata de Registro de Preços — documento vinculativo, obrigacional, com característica
de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores,
órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas
no instrumento convocatório e propostas apresentadas; (grifo nosso)
Da mesma forma, o Decreto n. 44.787/2008, que regulamenta o sistema de registro de preços no Estado de Minas Gerais, dispõe em seu art. 4º:
IV — Ata de Registro de Preços: ARP — documento vinculativo, obrigacional, onde se
registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas,
conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas, para eventual e futura contratação; (grifo nosso)
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no futuro.1 (grifo nosso)
Isso posto, insta concluir, em consonância com a doutrina citada, que, embora não se confunda com o contrato, a ata de registro de preços é um instrumento vinculativo que cria obrigações mútuas para as partes envolvidas, em especial com relação aos quantitativos, preços e prazos de validade, que devem ser observadas no momento da formalização do contrato propriamente dito. No mesmo sentido, o art. 8º do Decreto Federal n. 3.931/2001, ao disciplinar a adesão à ata de registro de preços por outros interessados, prática conhecida como “carona”, assim disciplinou:
Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por
qualquer órgão ou entidade da Administração que tenha participado do certame
licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. (grifo nosso)
A adesão como “carona” ao registro de preços foi tratada por esta Corte na Consulta n. 757.978, da relatoria do Conselheiro substituto Gilberto Diniz, na Sessão do dia 08/10/2008, nos seguintes termos:
[...] De toda sorte, deverá o interessado (carona) elaborar processo administrativo por
sua iniciativa, qual seja, providenciar termo de referência no qual conste as especificações
do objeto que deseja adquirir, após ampla pesquisa de preços de mercado, e, ainda, informações relativas à existência de Ata de Registro de Preço sobre o objeto desejado, para fins de acionar o órgão/entidade gerenciador, externando sua intenção de utilizar a respectiva Ata. O órgão gerenciador consultará ao fornecedor acerca da possibilidade de atender àquela adesão, uma vez que haverá acréscimo ao quantitativo pactuado. A justificativa apresentada deverá demonstrar a vantagem econômica da adesão à referida Ata, mencionando, ainda, a similitude de condições, tempestividade do prazo, suficiência das quantidades e qualidade do bem. A esse processo administrativo deve ser agregada,
também, a anuência formal da entidade/órgão gerenciador sobre a possibilidade de utilização da Ata de Registro de Preços, para a adesão ao preço registrado, bem como dos fornecedores, obedecendo-se à ordem de classificação. (grifo nosso)
Assim, a vigência da ata deve ser observada para a assinatura de todos os contratos dela decorrentes, quer celebrados pela Administração que promoveu o registro de preços, quer celebrados por eventuais “caronas”. Isso porque todo procedimento licitatório, seja para o sistema de registro de preços ou não, tem por finalidade a aquisição de um objeto ou a formalização de um contrato e deve obedecer às formalidades impostas no processo de aquisição, das quais fazem parte a adesão da Administração e a anuência da contratada no caso do “carona”.
Cumpre ressaltar, no entanto, que a vigência dos contratos firmados pelo sistema de registro de preços (SRP) segue as regras estabelecidas no art. 57 da Lei n. 8.666/93, não estando vinculada à vigência da ata, conforme ensina o Professor Paulo Rui Barbosa:
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As contratações decorrentes de uma ata de Registro de Preços somente serão válidas se realizadas dentro do prazo de vigência desta. Todavia a execução desses contratos
poderá se estender além do prazo de vigência daquela Ata e, por sua vez obedecerão a todo disciplinamento previsto em lei para a execução contratual, inclusive quanto à prorrogação dos mesmos.2 (grifo nosso)
Na mesma esteira, cabe citar um trecho da resposta do Tribunal de Contas da União à consulta formulada acerca do prazo de vigência da ata de registro de preços, da relatoria do Ministro Marcos Vinicius Villaça (Acórdão n. 0991-18/09-P):
Além disso, a sistemática promovida pelo SRP, embora constitua fator de simplificação e facilitação do trabalho do gestor, não prescinde das funções de planejamento e controle. Pelo contrário, considerando a necessidade de prover os fornecedores da estimativa correta de quantitativos (máximos e mínimos) a serem fornecidos, da frequência de fornecimento, dos locais de entrega, etc., é imperiosa a conclusão de que uma implementação do SRP exige planejamento e controle contínuos.
Nesse sentido, se o gestor já tem conhecimento, de antemão, de que tal prazo não pode superar um ano, qual a justificativa para não realizar, com antecedência suficiente, novo procedimento licitatório para a obtenção de nova ata? Não pode o SRP se tornar mero instrumento de conveniência ao gestor desidioso quanto aos seus deveres.
[...]
Quanto aos contratos celebrados com fulcro na ata de registro de preços, sua vigência rege-se pelo art. 57 da Lei n. 8.666/93, segundo o art. 4º, §1º, do Decreto n. 3931/01. A vigência do contrato pode ir além da vigência da ata respectiva, conforme ensina Bittencourt:
‘As contratações realizadas com fundamento numa Ata de Registro de Preços só têm validade se realizadas dentro do prazo de validade desse instrumento; no entanto, a execução do contrato pode ocorrer após o término desse prazo, sendo importante, nesse caso, que o documento contratual, ou seu substitutivo, tenha sido celebrado ou emitido ainda dentro desse lapso temporal.’ (BITTENCOURT, Sidney. Licitação de
registro de preços. Rio de Janeiro: Temas & Idéias, 2003, p. 88-89). (grifo nosso)
O mesmo entendimento encontra-se registrado no trecho da matéria publicada na Revista do
Tribunal de Contas da União, Licitações e Contratos Orientações Básicas, 3ª edição, p. 101, que
destaco:
Após a realização da licitação, os preços e as condições de contratação ficam registrados na Ata de Registro de Preços. O preço registrado na Ata e a indicação dos respectivos fornecedores serão divulgados em órgão oficial da Administração e ficarão disponíveis para os órgãos e entidades participantes do registro de preços ou a qualquer outro órgão ou entidade da Administração, ainda que não tenha participado do certame licitatório.
Durante a vigência da Ata, havendo necessidade do objeto licitado, basta ao órgão ou entidade tomar as medidas necessárias para formalizar a requisição, verificar se o preço registrado continua compatível com o mercado e emitir o empenho ou, se for o caso, assinar o termo de contrato. (grifo nosso)
Destaque-se que o Governo do Estado de Minas Gerais, por meio da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão, editou, em 2005, uma cartilha sobre o registro de preços, que, ao tratar do
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possibilidade de se firmar um contrato utilizando-se uma ata de registro de preços com data de validade expirada.
Verifica-se que o prazo estabelecido para a validade da ata de registro de preços está sendo considerado pela consulente como marco final para a adesão à ata e a aceitação dessa adesão, e não para a formalização do contrato, que é a finalidade de qualquer procedimento licitatório, ou seja, o marco final do processo.
Tal entendimento não encontra respaldo no ordenamento, visto que a adesão à ata de registro de preços, prática conhecida como “carona”, e a concordância por parte da contratada, na verdade, são meros procedimentos adotados no curso do processo administrativo que deve ser formalizado pela Administração que pretende contratar. Nesse contexto, considero que todos os procedimentos, inclusive a celebração do contrato, devem ser formalizados dentro do prazo de validade da ata. Infere-se, ainda, do questionamento apresentado, que a assinatura do contrato não se restringiria ao limite temporal estabelecido no edital de licitação e na respectiva ata, podendo ocorrer a qualquer tempo, por prazo indeterminado, desde que a adesão fosse realizada dentro do limite temporal estabelecido.
Nesse contexto, há que se reconhecer que, caso se admitisse que a Administração Pública firmasse contratos utilizando atas de registro de preços com validade expirada, estar-se-ia prorrogando por prazo indefinido tanto as atas como as licitações realizadas para registrá-las, o que violaria os princípios que regem as licitações.
Cumpre salientar que os procedimentos licitatórios não visam somente à contratação mais vantajosa para a Administração, mas também devem observar os demais princípios, como os da isonomia e da impessoalidade, e resguardar o direito à ampla participação nas contratações públicas.
Vencida a questão, embora não seja o tema específico da presente consulta, cabe destacar, por ser relevante e oportuno, outro trecho do mesmo Acórdão n. 0991-18/09-P em que o Tribunal de Contas da União responde consulta sobre a impossibilidade de se renovar o quantitativo do objeto licitado para registro em ata:
Durante a vigência da ata de registro de preços, os contratos poderão ser celebrados até que se esgotem os quantitativos registrados.
Se, ao se aproximar o fim da vigência da ata, a Administração perceber que os quantitativos foram superestimados, poderá prorrogá-la (desde que dentro do período de um ano), a
fim de possibilitar novas contratações pelo quantitativo remanescente.
Caso não haja quantitativo remanescente, ou este seja pouco para justificar uma prorrogação da ata, a Administração deverá, então, realizar nova licitação, para registrar os preços dos produtos/serviços a serem contratados no próximo período.
CONSULTA N. 872.262
A realização de nova licitação, nessa última hipótese, em vez de uma prorrogação da ata com o restabelecimento de quantitativos, é o que melhor atende aos princípios da isonomia, da economicidade e da vinculação ao instrumento convocatório.
O princípio da isonomia fica assegurado, uma vez que todos os licitantes tiverem conhecimento prévio do quantitativo máximo a ser fornecido, avaliando suas condições originais, estabelecendo favorecimento injusto à empresa que detém o registro de preços. Se tais condições fossem de conhecimento prévio de todas as empresas interessadas em participar do certame, seria possível que determinadas empresas que optaram por não participar o tivessem feito. (grifo nosso)
Esse entendimento tem prevalecido nos julgados do Tribunal de Contas da União, conforme recente Acórdão n. 536 de 02/03/2011, Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz, que transcrevo abaixo:
9.2 com fundamento no art. 250, II do Regimento Interno/TCU, determinar à Prefeitura Municipal de [...] que:
9.2.6 em futuros processo licitatório (sic), fixe, em no máximo um ano, a validade do
registro de preços, incluindo-se nesse prazo eventuais prorrogações, em observância ao art. 15, § 3º, III, da Lei n. 8.666/93 e à jurisprudência desta Corte de Contas
(Acórdãos 2.140/2010- 2ª Câmara e 991/2009- Plenário), evitando-se situações como as verificadas nas atas de registro de preços 14/10, 15/10, 16/10, 17/10, 18/10, 19/10, 20/10 e 21/10. (grifo nosso)
Nesse contexto, considerando que a adesão e a concordância do contratado são algumas das formalidades que compõem o processo administrativo para a contratação pelo sistema de registro de preços e, ainda, considerando que o prazo de validade da ata de registro de preços não pode ser superior a 12 meses, respondo, em consonância com a citada jurisprudência e com a melhor doutrina aplicável à matéria, que não é possível promover contratações com base em Ata de Registro de Preços com prazo de vigência vencido.
Conclusão: pelas razões expostas, respondo à consulta nos seguintes termos:
• Não é possível promover contratações com base em ata de registro de preços com prazo de vigência vencido.
• Para se contratar tomando por base ata de registro de preços, é necessário que a adesão do interessado e a concordância por parte do possível contratado, além das demais formalidades exigidas do “carona”, descritas na Consulta n. 757.978, bem como a celebração do respectivo contrato, sejam realizadas durante a vigência da ata.
É o meu parecer.
A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sessão do dia 09/05/2012, presidida pela Conselheira Adriene Andrade; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa, Conselheiro Sebastião Helvecio, Conselheiro Cláudio Terrão e Conselheiro Mauri Torres. Foi aprovado, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator, Conselheiro Mauri Torres.
