CAPÍTULO 1
NOÇÕES GERAIS DE
DIREITO PENAL
Sumário • 1. Definição; 2. Direito Penal, Ciência do Direito Penal,
Criminologia e Política Criminal.; 3. Funcionalismo; 4. Categorias do Direito Penal; 5. “Privatização” do Direito Penal; 6. As velocidades do Direito Penal
1. DEfINIÇÃO
A etiqueta “Direito Penal” é criticada por parcela da doutrina. Basileu Gar-cia, por exemplo, alega que:
“A insuficiência da locução Direito Penal por não abranger um dos dois grandes grupos de providências de combate à criminalidade – o das medi-das de segurança, cuja natureza preventiva as distingue medi-das penas, de fina-lidade primordialmente repressiva. Pretende-se que seria mais apropriado dizer Direito Criminal”1.
Não obstante a crítica, deve-se preferir a expressão Direito Penal, seja por-que assim está referida na Constituição Federal (v.g art. 62, §1º, I, b, CF/88), seja porque temos um Código Penal (e não Criminal). Ademais, é esta a ex-pressão adotada pela doutrina majoritária, tanto no Brasil quanto em outros países2.
Superada a controvérsia (sem interesse prático) acerca da terminologia, partimos, agora, para a definição, lembrando que conceito de Direito Penal perpassa por três aspectos:
(A) sob o aspecto formal ou estático, Direito Penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações
1. Instituições de Direito Penal – Vol. 1. Tomo I. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 03.
2. “[...] é generalizada a preferência pela designação Direito Penal, não só no Brasil como em outros países. Diritto Penale – em italiano, Derecho Penal – em espanhol, Droit Pénal – em francês, são expressões encontradas muito mais freqüentemente do que Dirito Criminale,
Derecho Criminal, Droit Criminel, Para essa predileção mais extensa concorre, sem dúvida, a
circunstância de que a punibilidade aparece como o característico de maior projeção objeti-va ao cuidar-se do crime.” (GARCIA, Basileu. Ob. cit., p. 3).
penais (crime ou contravenção), define os seus agentes e fixa as sanções (pena ou medida de segurança) a serem-lhes aplicadas3.
(B) sob o aspecto material o Direito Penal refere-se a comportamen-tos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social,
afetando bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso (nesse sentido, Luiz Régis Prado).
(C) sob o aspecto sociológico ou dinâmico, o Direito Penal é mais um instrumento de controle social de comportamentos desviados (ao lado dos
outros ramos, como Constitucional, Civil, Administrativo, Comercial, Tribu-tário, Processual, etc.), visando assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica dos membros do grupo.
A manutenção da paz social, que propicia a regular convivência humana em sociedade, demanda a existência de normas destinadas a estabelecer dire-trizes que, impostas aos indivíduos, determinam ou proíbem determinadas comportamentos. Quando violadas as regras de condutas, surge para o Estado o poder (dever) de aplicar as sanções, civis e/ou penais.
Nessa tarefa (controle social) atuam vários ramos do Direito, cada qual com sua medida sancionadora capazes de inibir novos atos contrários à ordem social. Todavia, temos condutas que, por atentarem (de forma relevante e in-tolerável) contra bens jurídicos especialmente tutelados, determinam reação mais severa por parte do Estado, que passa a cominar sanções de caráter pe-nal, regradas pelo Direito Penal.
3. Paulo Queiroz, ao dissertar sobre o assunto, traz diversas conceituações doutrinárias de Direito Penal: “Von Liszt define-o como o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam ao crime, como fato, a pena, como consequência; Mezger, como o exercício do poder punitivo do Estado, que conecta ao delito, como pressuposto, a pena, como consequência jurídica; Welzel, como a ‘parte do ordenamento jurídico que determina as características da ação delituosa e lhe impõe penas ou medidas de segurança’. Wessels dá uma definição mais completa: ‘por Direito Penal designa-se a parte do ordenamento jurídico que determina os pressupostos da punibilidade, bem como os caracteres específicos da conduta punível, cominando determinadas penas e prevendo, a par de outras consequências jurídicas, es-pecialmente medidas de tratamento de segurança’. Entre nós, Frederico Marques assinala, com razão, que, para se ter uma noção exata, é imprescindível que nela se compreendam todas as relações jurídicas que as normas penais disciplinam, inclusive as que derivam dessa sistematização ordenadora do delito e da pena, apresentando, por isso, o seguinte conceito: ‘conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena, como consequência, e discipli-na, também, outras relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de me-didas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado’” (QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 02-03).
O que diferencia uma norma penal das demais impostas coativamente
pelo Estado é a espécie de consequência jurídica que traz consigo (cominação
das penas e medidas de segurança).
Em razão disso, deve servir como a derradeira trincheira no combate aos comportamentos indesejados, aplicando-se de forma subsidiária e racional à preservação daqueles bens de maior significação e relevo.
Vigora no Direito Penal o princípio da intervenção mínima, o qual
“Orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio neces-sário para proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais” 4.
2. DIREITO PENAL, CIêNCIA DO DIREITO PENAL,
CRImINOLO-GIA E POLÍTICA CRImINAL.
Vimos que Direito Penal é o conjunto de normas com a missão de elevar certos comportamentos humanos à categoria de infrações penais, cominando sanções àqueles que os praticam, sendo natural a existência de uma ciência apta a organizar métodos de interpretação e correta aplicação dessas mesmas normas jurídicas.
Entretanto, há de se ressaltar que a Ciência do Direito Penal não se
limi-ta, de forma pura e simples, a abstrair da norma o seu significado, e, a partir daí, conferir-lhe aplicação abstrata.
Em plano mais abrangente, deve essa disciplina se ater às manifestações sociais da conduta criminosa e às condições pessoais daquele que a pratica.
Nas palavras de Aníbal Bruno deve ser uma ciência
“Que sem deixar de ser essencialmente jurídica, se alimenta da substância das coisas: da realidade social e dos aspectos fenomênicos do crime, para o fim de compreender melhor o próprio Direito vigente e favorecer-lhe a sua missão prática de disciplina da criminalidade”5.
4. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. vol. 1. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 39.
Ao lado do Direito Penal e da Ciência do Direito Penal, encontra-se o gê-nero “ciências penais”, preocupando-se “com a delinquência como fato
na-tural, procurando apontar-lhe as causas, com o emprego do método positivo, de observação e experimentação”6. Integram esse grupo a Criminologia e a
Política Criminal7.
A Criminologia é ciência empírica que estuda o crime, a pessoa do
cri-minoso, da vítima e o comportamento da sociedade. Não se trata de uma
ciên-cia teleológica, que analisa as raízes do crime para discipliná-lo, mas de uma ciência causal-explicativa, que retrata o delito enquanto fato, perquirindo as suas origens, razões da sua existência, os seus contornos e forma de exterio-rização.
A Criminologia “visa o conhecimento do crime como fenômeno individual e social. Estuda-o, bem como ao seu autor, sob os aspectos bio-sociológicos”8.
Não por outro motivo, este ramo da ciência penal abarca a Biologia Criminal (que, por sua vez, engloba a Antropologia Criminal, a Psicologia e Psiquiatria criminais) e a Sociologia Criminal.
A Política Criminal, por sua vez, tem no seu âmago a específica
finalida-de finalida-de trabalhar as estratégias e meios finalida-de controle social da criminalidafinalida-de (ca-ráter teleológico). É característica da Política Criminal a posição de vanguar-da em relação ao direito vigente, vez que, enquanto ciência de fins e meios,
sugere e orienta reformas à legislação positivada9. Ciências penais
Direito penal Criminologia Política criminal
finalidade
Analisando fatos huma-nos indesejados, define
quais devem ser rotu-lados como infrações penais, anunciando as respectivas sanções.
Ciência empírica que estuda o crime, a pessoa do criminoso, da vítima e o comportamento da sociedade Trabalha as estratégias e meios de controle social da criminalidade.
Objeto O crime enquanto norma O crime enquanto fato O crime enquanto valor
6. Ob. cit., p. 67.
7. Também fazem parte das ciências penais a antropologia criminal, a psicologia e a psiquia-tria criminais, a sociologia criminal, estatística criminal e penalogia.
8. Ob. cit., p. 82. 9. Ob. cit., p. 49.
3. fUNCIONALISmO
O funcionalismo10 é um movimento da atualidade, uma corrente
doutri-nária que visa analisar a real função do Direito Penal. Muito embora não haja pleno consenso acerca da sua teorização, sobressaem-se dois segmentos im-portantes: o funcionalismo teleológico e o funcionalismo sistêmico.
Para o funcionalismo teleológico (ou moderado), que tem como maior
expoente Claus Roxin, a função do Direito Penal é assegurar bens jurídicos,
assim considerados aqueles valores indispensáveis à convivência harmônica em sociedade, valendo-se de medidas de política criminal.
Já de acordo com o funcionalismo sistêmico (ou radical), defendido
por Günther Jakobs, a função do Direito Penal é a de assegurar o império da norma, ou seja, resguardar o sistema, mostrando que o direito posto
exis-te e não pode ser violado. Quando o Direito Penal é chamado a atuar, o bem jurídico protegido já foi violado, de modo que sua função primordial não pode ser a segurança de bens jurídicos, mas sim a garantia de validade do sistema.
Nesta linha de raciocínio, para Jakobs
“aquele que se desvia da norma por princípio não oferece qualquer garantia de que se comportará como pessoa; por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo”.
Surge assim o Direito Penal do Inimigo, cuidando de maneira própria
o infiel ao sistema, aplicando-se lhe não o Direito, “vínculo entre pessoas que, por sua vez, são titulares de direitos e deveres”, mas sim a coação, repressão necessária àqueles que perderam o seu status de cidadão11.
Na doutrina brasileira prevalece o entendimento de que o Direito Penal serve, efetivamente, para assegurar bens jurídicos (teoria iniciada por Birn-baum, em 1834), sem desconsiderar a sua missão indireta (ou mediata): o
controle social e a limitação do poder punitivo estatal.
A seleção dos bens jurídicos a serem tutelados terá como norte a Consti-tuição Federal, Carta que exerce um duplo papel: orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade e, segundo a concepção garantista do Direito Penal, impede que esse mesmo legislador,
10. As correntes funcionalistas serão estudadas de forma mais aprofundada em tópico próprio. 11. JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo. Trad. Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 23. O inimigo da contemporaneidade é, para Jakobs, o terrorista, o traficante de drogas, de armas e de seres humanos, os membros de organiza-ções criminosas transnacionais.
com a suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana, também consagrados na Bíblia Política do Estado.
4. CATEGORIAS DO DIREITO PENAL
A doutrina divide o Direito Penal em categorias, destacando-se:
A) Direito Penal Substantivo e Direito Penal Adjetivo.
Direito Penal substantivo corresponde ao direito material, que cria as
figuras criminosas e contravencionais, enquanto o Direito Penal adjetivo,
que seria o direito processual, trata das normas destinadas a instrumentalizar
a atuação do Estado diante da ocorrência de um crime.
Atualmente, no entanto, a distinção não apresenta razão (ou qualquer interesse prático), ante o reconhecimento do Direito Processual Penal como ramo autônomo, dotado de regras e princípios próprios.
(B) Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo.
Direito Penal objetivo (ou “jus poenale”) traduz o conjunto de leis penais
em vigor no país, devendo observar a legalidade (princípio analisado em tópi-co próprio). Direito Penal subjetivo (ou “jus puniendi”) refere-se ao direito
de punir do Estado, ou seja, a capacidade que o Estado tem de produzir e fazer cumprir suas normas12.
O Direito Penal subjetivo pode ainda ser subdividido em13: (i) Direito
Penal subjetivo positivo, que vem a ser capacidade conferida ao Estado de
criar e executar normas penais; e (ii) Direito Penal subjetivo negativo,
ca-racterizado pela faculdade de derrogar preceitos penais ou restringir o alcance das figuras delitivas, atividade que cabe ao STF, por meio da declaração de inconstitucionalidade de normas penais.
O poder punitivo do Estado não é incondicionado, encontrando limites
assim resumidos nos seus principais aspectos:
(i) quanto ao modo: o direito de punir deve respeito aos direitos e
ga-rantias fundamentais14, observando, por exemplo, o princípio da humanização
das penas, bem com da dignidade da pessoa humana;
12. Em que pese o interesse teórico de tal diferenciação, na prática um sempre estará atrelado ao outro, exercendo o Estado seu direito de punir apenas e tão somente com base nas nor-mas postas, por ele mesmo criadas.
13. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Vol. 1. Niterói: Impetus, p. 10. 14. Como bem explica J. J. Gomes Canotilho, mesmo nos casos em que o legislador se encontre
constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, permanecerá vinculado à sal-vaguarda do núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias do homem e do cidadão (cf.
(ii) quanto ao espaço: em regra, aplica-se a lei penal somente aos fatos
praticados apenas no território brasileiro, prova da nossa soberania;
(iii) quanto ao tempo: o direito de punir não é eterno, sendo, em regra,
limitado no tempo pelo instituto da prescrição (causa extintiva da punibilida-de prevista no art. 107 do Código Penal).
É sabido, ainda, que o jus puniendi é de titularidade exclusiva do Estado,
ficando proibida a justiça privada15.
Embora seja esta a regra, há clara exceção no artigo 57 da Lei nº 6.001/73
(Estatuto do Índio), que enuncia:
“Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições
próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte”.
Note-se que, nesta hipótese específica, o Estado conferiu a ente não estatal a aplicação de sanção penal, impondo, ao final, restrições, ainda que mínimas.
Por fim, merece registro o Tribunal Penal Internacional, criado pelo
Estatuto de Roma16, “instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas res-ponsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional”, com caráter “complementar às jurisdições penais nacionais” (art. 1º).
O Tribunal tem competência subsidiária em relação às jurisdições
nacio-nais dos países signatários e não representa exceção à exclusividade do direito
de punir do Estado.
Como bem alerta Valério Mazzuoli17, o art.1º do referido Estatuto
consa-grou o princípio da complementariedade. O TPI não pode intervir
indevi-damente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsa-bilidade de investigar e processar os crimes cometidos pelos seus nacionais,
15. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítimas, usurpando prerrogativa dos magistrados, caracteriza crime (exercício arbitrário das próprias razões, art. 345 do CP). Quanto à possível menção ao instituto da legítima defesa e à ação penal privada como exceções a essa titularidade, refuta de imediato Flávio Monteiro de Barros, observando, não sem razão, que, “na legítima defesa, o Estado confere ao particular o direi-to de defender-se, e não o direidirei-to de aplicar a sanção penal (jus puniendi). E, nos crimes de ação penal privada, o particular exerce apenas o jus persequendi, pois o poder de punir (jus
puniendi) é indelegável, sendo, portanto, privativo do Estado” (Ob. cit., p. 07).
16. Incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro através do decreto nº 4.388/2002. 17. O Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro. 2 ed. São Paulo: Premier Máxima, 2008,
salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir os seus criminosos. Em outras palavras, o TPI será
chamado a intervir somente se e quando a justiça repressiva interna falhe,
seja omissa, insuficiente18.
(C) Direito Penal de Emergência e Direito Penal Simbólico
Movido pela sensação de insegurança presente na sociedade, o Direito Penal de Emergência, atendendo demandas de criminalização, cria normas
de repressão, afastando-se, não raras vezes, de seu importante caráter subsi-diário e fragmentário, assumindo feição nitidamente punitivista, ignorando as garantias do cidadão.
Esquecendo a real missão do Direito Penal, o legislador atua pensando (quase que apenas) na opinião pública, querendo, com novos tipos penais e/ ou aumento de penas e restrições de garantias, devolver para a sociedade a (ilusória) sensação de tranquilidade. Permite a edição de leis que cumprem função meramente representativa, afastando-se das finalidades legítimas da pena, campo fértil para um Direito Penal Simbólico.
Para muitos, as Lei nº 8.072/90 (crimes hediondos) e a Lei nº 9.034/95 (organizações criminosas) são expressões desse Direito.
(D) Direito Penal Promocional
Criticado pela doutrina, o Direito Penal Promocional (político ou
de-magogo) surge quando o Estado, visando concretizar seus objetivos políticos, emprega as leis penais como instrumento, promovendo seus interesses, es-tratégia que se afasta do mandamento da intervenção mínima, podendo (e devendo) valer-se, para tanto, dos outros ramos do Direito. É equivocada a uti-lização do Direito Penal como ferramenta de transformação social. Até 2009, a mendicância era infração penal!
(E) Direito de Intervenção
Membro da Escola de Frankfurt, Winfried Hassemer é o maior
expoen-te do Direito de Intervenção. Parte da premissa de que o Direito Penal não
deve ser alargado, mas utilizado apenas na proteção de bens jurídicos indivi-duais (vida, integridade física, liberdade individual, honra, propriedade etc) e daquelas que causem perigo concreto.
18. Luiz Flávio Gomes e Antonio Molina discordam, lecionando que o Tribunal Penal Inter-nacional também constitui exceção ao monopólio estatal sobre o direito de punir, já que o agente é submetido a julgamento por um órgão supranacional (ob. cit. p 137).
As infrações de índole difusa (ou coletiva) e causadoras de perigo abstrato seriam tuteladas pela Administração Pública, por meio de um sistema jurídico de garantias materiais e processuais mais flexíveis, sem risco da privação de liberdade do infrator. Situado entre o direito penal e o direito administrativo, nasce o Direito de Intervenção.
Para Hassemer, esta seria a melhor maneira de combater a criminalida-de mocriminalida-derna, responsável pelos crimes repletos criminalida-de novos contornos, condutas delitivas que demandam tratamento mais amplo e célere. Esta administrati-vização do direito penal evitaria a impunidade e a sua transformação em um direito penal simbólico.
Figueiredo Dias, de forma crítica, ensina que o Direito de Intervenção
seria uma inversão temerária dos princípios da subsidiariedade e da pro-porcionalidade, uma vez que relegaria à seara mais suave do ordenamento
jurídico justamente às infrações que colocam em maior risco a estrutura da sociedade.
(f) Direito Penal como Proteção de contextos da vida em sociedade
Formulada por Günther Stratenwerth, esta perspectiva do Direito
Penal se opõe ao que pretende Winfried Hassemer. Para Stratenwerth, deve-se relegar ao segundo plano a proteção dos interesses estritamente individuais, dando-se enfoque máximo à proteção dos interesses difusos, da coletividade, protegendo-se as futuras gerações.
A noção de bem jurídico é superada, sendo substituída pela tutela direta de relações ou contextos de vida. Converte-se, com isso, o Direito Penal
(que, em regra, reage a posteriori, contra um fato lesivo individualmente deli-mitado) a um direito de gestão punitiva de riscos gerais.
Parcela importante da doutrina critica esta proposta, vislumbrando nela uma aproximação indesejada com o direito penal do inimigo, na medida em que pugna por uma expansão do direito penal cumulada com a antecipação das punições como forma de proteger a sociedade.
(G) Direito penal garantista (modelo de Luigi ferrajoli)
A Constituição é o fundamento de validade de todas as normas infracons-titucionais, que deverão respeitar os direitos fundamentais nela consagrados19.
As garantias dividem-se em:
19. Alertamos que os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proi-bições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção
(i) Primárias: são os limites e vínculos normativos impostos, na tutela
do direito, ao exercício de qualquer poder (ex: proibições e obrigações, formais e substanciais).
(ii) Secundárias: são as diversas formas de reparação subsequentes às
violações das garantias primárias (ex: anulabilidade dos atos inválidos e res-ponsabilidade por atos ilícitos).
O garantismo estabelece critérios de racionalidade e civilidade à inter-venção penal, deslegitimando normas ou formas de controle social que se so-breponham aos direitos e garantias individuais. Assim, o garantismo exerce a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas, utilizando-se dos direitos fundamentais, que adquirem status de intangibilidade.
A teoria garantista penal de Ferrajoli tem sua base fincada em dez axio-mas ou implicações dêonticas que não expressam proposições assertivas,
mas proposições prescritivas; não descrevem o que ocorre, mas prescrevem o que deva ocorrer; não enunciam as condições que um sistema penal efeti-vamente satisfaz, mas as que deva satisfazer em adesão aos seus princípios normativos internos e/ou a parâmetros de justificação externa. Cada um dos axiomas do garantismo proposto por Luigi Ferrajoli se relaciona com um prin-cípio. Vejamos:
Axioma Princípio correlato
Nulla poena sine crimine Princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito Nullum crimen sine lege Princípio da legalidade
Nulla lex (poenalis) sine necessitate Princípio da necessidade ou da economia do direito pe-nal Nulla necessitas sine injuria Princípio da lesividade ou da ofensividade do evento
Nulla injuris sine acione Princípio da materialidade ou da exterioridade da ação
Nulla actio sine culpa Princípio da culpabilidade
Nulla culpa sine judicio Princípio da jurisdicionariedade
Nullum judicio sine accusatione Princípio acusatório
Nullum accusatio sine probatione Princípio do ônus da prova ou da verificação
Nulla probatio sine defensione Princípio da defesa ou da falseabilidade
(Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibi-ções de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Nesse sentido: STF – HC 104.410/RS.
