O CÓDIGO CIVIL CINCO ANOS APÓS SUA ENTRADA EM VIGOR Tatiana Machado Dunshee de Abranches
Advogada
FUNDAMENTOS DO NCC: SOCIALIDADE, EFETIVIDADE E ETICIDADE
O presente estudo visa comentar as principais alterações impostas pelo Novo Código Civil (NCC) cinco anos após sua vigência.
O projeto de lei que propôs as alterações no Código Civil de 1916, foi encaminhado ao Congresso Nacional em 1975 e, após vinte e cinco anos de tramitação, foi aprovado pelo Congresso Nacional em 2001, entrando em vigor em 10 de janeiro de 2002.
Ocorre que, inúmeras questões polêmicas da sociedade atual não foram disciplinadas pelo Novo Código Civil, em razão justamente do fato de que em 1975 tais questões ainda não tinham surgido. Senão vejamos. O NCC não tratou de pontos polêmicos, tais como o casamento entre pessoas do mesmo sexo; as garantias de autenticidade dos contratos celebrados por meio da internet; a disciplina jurídica da fertilização in vitro e da inseminação artificial; o regime jurídico da clonagem humana.
A razão para a ausência de tratamento das mencionadas questões no Código Civil de 2002 é a falta de consolidação desses temas, seja no campo da ética, seja no campo jurídico. A doutrina afirma que o objetivo principal do projeto de atualização do Código Civil de 1916 foi a socialização do direito privado, em razão de seu caráter individualista, que não resistiria às tendências do direito contemporâneo. Há, atualmente, por exemplo, uma referência expressa à função social dos contratos. O artigo 2.035, parágrafo único, inserido nas Disposições Finais e Transitórias, diz que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar as funções sociais da propriedade e dos contratos.
Assim sendo, a doutrina afirma que os objetivos fundamentais do Novo Código Civil são a socialidade, a efetividade e a eticidade. A socialidade se traduz na preocupação de dar uma relevância social ao novo Direito Privado Brasileiro, principalmente no campo da propriedade, das obrigações e dos contratos. A efetividade caracteriza-se pela eliminação das solenidades inúteis e na procura de mecanismos que tornem realmente útil a prestação jurisdicional. E, finalmente, a eticidade, ou seja, uma preocupação de oxigenar essas relações
“Art. 422 – Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, no livro Direito civil brasileiro, Volume I, Ed. Saraiva, 5ª ed., p. 24, “o sentido social é uma das características mais marcantes do novo diploma, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Beviláqua. Há uma convergência para a realidade contemporânea, com a revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional, como enfatiza Miguel Reale: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador”.
O autor acima mencionado afirma, ainda, que:
“O art. 422 do Código Civil é uma norma legal aberta. Com base no princípio ético que ela acolhe, fundado na lealdade, confiança e probidade, cabe ao juiz estabelecer a conduta que deveria ter sido adotada pelo contratante, naquelas circunstâncias, levando em conta ainda os usos e costumes. Estabelecido esse modelo criado pelo juiz para a situação, cabe confrontá-lo com o comportamento efetivamente realizado. Se houver contrariedade, a conduta é ilícita porque violou a cláusula da boa-fé, assim como veio a ser integrada pela atividade judicial naquela hipótese. Somente depois dessa determinação, com o preenchimento do vazio normativo, será possível precisar o conteúdo e o limite dos direitos e deveres das partes.” (Gonçalves, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, Vol. III, Ed. Saraiva, 2004, p. 36)
Então, socialidade, efetividade e eticidade seriam os fundamentos desse novo Código. REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL DE 21 PARA 18 ANOS
O art. 5º, do Novo Código Civil, dispõe que a menoridade cessa aos 18 anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Cabe ressaltar, em primeiro lugar, que as normas que regem o estado das pessoas têm aplicação imediata. Dessa forma, os jovens que completaram 18 anos a partir de janeiro de 2003, alcançaram a maioridade, apesar de terem nascido sob o império de uma lei que os obrigaria a aguardar até os 21 anos de idade.
Nesse contexto surgem questões muito interessantes. O Código de 1916 elencava cinco situações em que essa maioridade podia ser antecipada, o que veio a ser mantido pelo novo Código. A primeira delas é a emancipação, que na Lei nº 10.406/02 pode ser concedida ao menor que tiver 16 anos completos, e não mais aos 18 anos como previa o CC/16. Daí surge a indagação: o jovem que se emancipar os 16 anos poderá tirar carteira de motorista? E a lei penal? E se ele atropelar um pedestre responderá criminalmente?
O Supremo Tribunal Federal (STF) manifestou-se no sentido de que a emancipação é absolutamente ineficaz para todos os atos em que a lei exige idade cronológica. Logo, toda vez que a lei (especial) exigir idade cronológica, essa idade tem de ser observada. Então, o jovem só pode tirar carteira de motorista aos 18 anos de idade. Da mesma forma, só lhe será atribuída responsabilidade penal aos 18 anos.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também manifestou-se no sentido de que a redução da maioridade civil pelo Código Civil de 2002 não revogou os dispositivos existentes nas leis especiais.
“HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. SEMILIBERDADE. MENOR QUE COMPLETARA DEZOITO ANOS.
PRETENSÃO DE EXTINÇÃO DA MEDIDA. CONTRARIEDADE LEGAL. ART. 120, § 2º. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. A teor do que dispõe o art. 104, parágrafo único, da Lei 8.069/90, considera-se a idade do menor à época da prática do ato infracional.
2. Somente quando o reeducando completar 21 anos de idade será obrigatoriamente liberado, nos termos do art. 121, § 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que não foi alterado com a entrada em vigor da Lei 10.406/02.
3. Ausência de ilegal constrangimento decorrente da manutenção da medida sócio-educativa imposta a infrator que atingira os 18 anos de idade.
4. Ordem denegada.”
(HC 38019/RJ, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 19.05.2005, DJ 27.06.2005 p. 453)
Segundo o que dispõe o art. 5º, II, do NCC, o casamento também faz cessar a incapacidade; desde a sua entrada em vigor que a idade núbil passou a ser de 16 anos, tanto para o homem quanto para a mulher (art. 1517 do CC/02).
LESÃO A DIREITO DA PERSONALIDADE E LEGITIMAÇÃO
O Código Civil de 1916 só tratava do início e do fim da personalidade, não fazendo menção aos chamados “Direitos da Personalidade”, em razão do entendimento de que a personalidade era objeto do direito e não o próprio direito.
O atual Código Civil dedica, no entanto, todo o Capítulo Segundo aos Direitos da Personalidade, que são direitos inerentes à dignidade humana. Esses direitos foram adquirindo tamanha importância, que a Constituição da República de 1988 passou a regulá-los, em virtude da demora na aprovação do Código Civil. Dessa forma, o Código já saiu defasado,
pois quase tudo ali estabelecido já está previsto na Constituição como cláusula pétrea. Os direitos à vida, à honra, ao nome, à inviolabilidade da vida privada, estão todos previstos no artigo 5º, da CF, quando a sede natural seria o Código Civil.
Assim sendo, no campo dos direitos da personalidade, a grande novidade imposta pelo Código Civil de 2002 está prevista no art. 12 e seu parágrafo único.
“Art. 12 - Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo Único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.”
O novo Código criou, portanto, duas tutelas específicas para os direitos da personalidade. Uma é a tutela inibitória, que visa o fim da ameaça, não sendo necessário que o direito já tenha sido violado. Outra, uma tutela repressiva ou restauradora, quando a lesão já se verificou. Ocorre que, a inovação se encontra no parágrafo único. O Código Civil de 1916 previa que o fim da personalidade se dava com a morte e, assim, o morto não tinha mais direito à imagem, porque não era mais dotado de personalidade. A proteção da imagem do morto era sempre muito difícil no passado.
Atualmente, o artigo 12, do novo Código, dá solução a esta questão. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral, até o quarto grau.
A BOA-FÉ COMO UM DEVER JURÍDICO E A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO No Título referente aos Negócios Jurídicos, o art. 113 ganha grande importância, pois assim dispõe:
“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”
O CC/16 não fazia menção à boa-fé nos contratos, o que levava a doutrina a afirmar que a boa-fé era subjetiva, isto é, um conceito ético que deveria estar na mente dos contratantes. Assim sendo, com a previsão da boa-fé no art. 113, do NCC, esta passou a ser objetiva, uma regra de interpretação do negócio jurídico. Portanto, atualmente, a boa-fé passa a ser um dever jurídico e não apenas um dever ético.
Nesse mesmo sentido, o NCC prevê no Título relativo aos Contratos, outra cláusula aberta a ser aplicada pelos juízes na interpretação das normas jurídicas. Trata-se da denominada função social do contrato, prevista nos arts. 421 e 422.
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.”
Cabe ressaltar que o princípio da autonomia da vontade subsiste. No entanto, este princípio agora tem um limite legal e ético, que é a função social do contrato. Por outro lado, o benefício econômico terá como limite a boa-fé. Logo, boa-fé e função social passam a ser cláusulas gerais de todos os contratos, isto é, cláusulas implícitas. Tanto assim, que o art. 2035, parágrafo único, do NCC, dispõe que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.
De acordo com a doutrina, a função social do contrato pode ser definida como a função de colocá-lo a serviço da comunidade, a serviço do bem-estar de todos, haja vista que o contrato serve tanto aos contratantes como a toda a sociedade.
Ressalte-se, ainda, que o art. 422, do CC/02, nasceu defasado, em razão do Código de Defesa do Consumidor, que estende o princípio da boa-fé objetiva também para a fase pré e pós-contratual. O NCC não trata disso e, na prática, os juízes é que deverão aplicá-la a todas as fases contratuais, atuando como o grande equilibrador ético dos contratos.
Ainda na seara dos contratos, cabe destacar que o CC/16 não tratava dos contratos preliminares, o que passa a ser regulado no NCC. Além disso, conforme preceitua o art. 463, agora é possível celebrar um contrato preliminar com cláusula de arrependimento, desde que esta seja expressa, pois caso contrário, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do contrato definitivo.
DEFEITOS E INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO
No CC/16 o erro, dolo, coação, simulação e fraude correspondiam aos defeitos do negócio jurídico. Atualmente, a simulação não é mais incluída neste rol, mas sim prevista no Capítulo da Invalidade do Negócio Jurídico. O NCC elenca como novos institutos o estado de perigo e a lesão, permanecendo o erro, o dolo, a coação e a fraude como causas de
No capítulo das invalidades, destaca-se o art. 169, do CC/02, que dispõe que “o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”. Dessa forma, ainda que tenham transcorridos alguns anos após a celebração do contrato, a parte pode ingressar com ação para desconstituir um contrato eivado de nulidade, o que certamente confronta com a segurança das relações jurídicas.
ATOS ILÍCITOS
Uma mudança importante verifica-se no art. 186, do CC/02, que assim dispõe:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Assim sendo, ainda que o dano produzido seja exclusivamente moral, aquele que o provocou terá cometido ato ilícito civilmente.
Outro dispositivo bastante inovador e introduzido pela Lei nº 10.406/02 é o art. 187, que considera que o abuso de direito também se caracteriza como ato ilícito. A doutrina justifica esse posicionamento, em virtude da eticidade, que constitui um dos principais fundamentos jurídicos do Código Civil.
ASSUNÇÃO DE DÍVIDA
No Livro do Direito das Obrigações a grande novidade introduzida pelo NCC se deu no Título da Transmissão das Obrigações, que passou a tratar expressamente da assunção de dívida no art. 299, corrigindo omissão existente no CC/16.
A assunção de dívida faculta a terceiro assumir a obrigação do devedor, desde que haja o consentimento expresso do credor. Esta exigência decorre do fato de que o terceiro pode vir a possuir um patrimônio inferior ao do devedor primitivo ou, ainda, pode não possuir patrimônio algum, o que acarretaria prejuízos irrecuperáveis ao credor.
Outra novidade consiste na interpretação do silêncio do credor como recusa, na forma do que preceitua o parágrafo único, do art. 299.
TAXA DE JUROS LEGAIS
Mudança também importante se verifica na taxa de juros legais, tendo em vista o que dispõe o art. 406, do CC/02:
“Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.”
O CC/16 estipulava a taxa de juros de 0,5% a.m. (meio por cento ao mês), que podia dobrar e chegar a 1% a.m. O NCC determina a aplicação da taxa aplicável para a mora dos impostos devidos à Fazenda Nacional. Em decorrência disso, surgiu na doutrina a controvérsia sobre a continuidade da vigência da Lei de Usura.
RESPONSABILIDADE CIVIL
Nesta seara do Direito Civil, com o NCC a regra passou a ser a responsabilidade civil objetiva, isto é, que independe de culpa. Trata-se da consagração da Teoria do Risco, tendo em vista que o parágrafo único dispõe que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
POSSE E PROPRIEDADE
No Livro do Direito das Coisas foram introduzidas inúmeras novidades pelo NCC. Uma delas consiste em valorização do comportamento humano pela norma, fato que jamais foi visto antes. Trata-se do disposto no parágrafo único do art. 1.198, conforme se verifica abaixo:
“Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.”
De acordo com o caráter social imposto pelo Código Civil de 2002, cabe destacar o previsto no art. 1.228, §§1º e 4º:
“§1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.”
“§4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.”
No parágrafo primeiro observa-se que atualmente há um limite expresso na lei quanto ao exercício do direito de propriedade, que é condicionado à preservação do meio ambiente. O parágrafo quarto, segundo a doutrina, configura um novo modo de expropriação, denominada de social. Esta denominação decorre da restrição que impõe ao direito de propriedade, configurando, no entanto, situação intermediária entre a desapropriação e a usucapião. Não se trata, porém, de desapropriação, pois é feita por particulares. Não é usucapião, porque não é gratuito. Trata-se da aplicação do conceito da função social ao direito de propriedade.
Com relação aos Direitos Reais, cabe ressaltar que o NCC acabou com os institutos da enfiteuse e das rendas expressamente constituídas sobre imóveis e fez nascer o direito de superfície e o direito do promitente comprador do imóvel.
DIREITO DE FAMÍLIA
O art. 1.514, do NCC, pôs fim à antiga controvérsia sobre o momento em que se considera celebrado o casamento; se na hora em que os nubentes dizem “sim” ou se quando o juiz os declara casados. O NCC afirma expressamente que o casamento está realizado no instante em que o juiz assim declara.
O art. 1.517, por sua vez, pacificou a questão quanto à aquisição da capacidade para o casamento, que atualmente é alcançada aos dezesseis anos de idade, tanto para os homens como para as mulheres.
Cabe ressaltar que a Lei nº 11.106/05 revogou o tipo penal do crime de adultério, revogando, dessa forma, os arts. 107, VII e VIII do CP. Portanto, o casamento não evita mais o cumprimento da pena criminal e, assim, o art. 1.520 do NCC perdeu eficácia. No entanto, o adultério subsiste no Direito de Família como causa de pedir ação de separação judicial litigiosa, pois o que foi revogado foi o tipo penal.
O art. 1.565, §1º, inovou ao dispor que, tanto o homem como a mulher, podem acrescer ao seu o sobrenome do outro.
Com relação ao bem de família, que era tratado pelo CC/16, na Parte Geral, o NCC o inseriu dentro do Livro do Direito de Família. A novidade imposta é o fato de que o bem de família agora pode ser instituído por um terceiro e se estabeleceu um limite legal de valor, isto é, não pode ultrapassar um terço do patrimônio líquido existente ao tempo de sua instituição.
DIREITO DAS SUCESSÕES
Com o NCC, os atos de indignidade (art. 1814, I) não são apenas aqueles feitos contra o autor da herança, mas também contra seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.
Muitas outras mudanças ocorreram na ordem da vocação hereditária, pois com o CC/02 o cônjuge sobrevivente passa a ser herdeiro necessário.
CONCLUSÃO
Este trabalho contém apenas um breve resumo das principais mudanças introduzidas pela Lei nº 10.406/02. A repercussão dos conceitos impostos pela nova lei ainda está surgindo nas decisões dos tribunais superiores, tendo em vista o transcurso de apenas cinco anos de sua vigência. No entanto, a inserção de cláusulas abertas às normas legais já impõe mudanças no comportamento, tanto de magistrados como das partes, pois a boa-fé e a função social da propriedade e dos contratos são conceitos que devem estar na mente de todos os entes da sociedade.
Dessa forma, espera-se apenas que novas questões que apontam na sociedade contemporânea sejam mais prontamente introduzidas na legislação, com o fim de solucionar as angústias e os conflitos de interesses existentes em nossa sociedade.
