UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Por: Danielle de Jesus Rodrigues de Oliveira
Orientador Prof. William Rocha
Rio de Janeiro 2011
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em direito nas relações de consumo.
AGRADECIMENTOS
....ao amigo Celso Carlos de Sousa, sócias e clientes...
DEDICATÓRIA
...dedica-se ao pai Pedro Rodrigues por mais uma vez me ajudar a concretizar mais um sonho, a minha mãe Iraildes Rodrigues por compreender a minha ausência.
RESUMO
O presente estudo tem como objetivo demonstrar o dano moral nas relações de consumo. As relações de consumo são relações jurídicas que ensejam finalidades diversas, sejam econômicas, morais, sociais, religiosos, estéticos, artísticos, utilitários ou outros, onde possam garantir um bem estar social adequado a todos. Dano moral é todo sofrimento causado a outra pessoa humana resultante de uma lesão aos direitos de personalidade. O dano é, sem dúvida, indenizável, uma vez que causa prejuízo, de forma prevista no Código de Defesa do Consumidor. O presente trabalho é resultante de uma pesquisa bibliográfica entre os diversos autores que abordam a matéria, além da jurisprudência selecionada.
Palavras chaves: Consumidor, Fornecedor, Relação de Consumo, Dano Moral,
SÚMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11
CAPÍTULO I – RESPONSABILIDADE CIVIL ... 13
1.1 – Conceito ... 13
1.2 – Função da responsabilidade civil ... 14
1.2.1 – Distinção entre obrigação e responsabilidade ... 15
1.3 – Fundamentos da responsabilidade civil ... 16
1.4 – Espécies de responsabilidade civil ... 16
1.4.1 – Responsabilidade civil e penal ... 17
1.4.2 – Responsabilidade civil contratual e extracontratual ... 17
1.4.3 – Responsabilidade civil subjetiva e objetiva ... 18
1.4.4 – Responsabilidade civil nas relações de consumo ... 20
1.5. – Dano ... 22
1.5.1 – Conceito ... 22
1.5.2 – Dano patrimonial ... 23
1.5.3 – Dano estético ... 24
1.5.4 – Dano moral ... 24
CAPÍTULO II – DANO MORAL ... 26
2.1 – Conceito de dano moral ... 26
2.2 – Configuração do dano moral ... 27
2.3 – Reparação por dano moral ... 28
CAPÍTULO III –O CÓDIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .. ... 32
3.1 – Constituição da República de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor ... ... 32
3.2 – Definição de consumidor ... 34
3.2.1 – Teoria finalista ... 35
3.2.2 – Teoria maximalista ... 36
3.2.4 – Consumidor por equiparação ... 37
3.2 – Definição de fornecedor ... 38
CAPÍTULO IV – DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO ... 39
4.1 – Configuração da relação de consumo ... 39
4.2 – Objeto da relação de consumo ... 40
4.2.1 – Conceito de produto ... 40
4.2.2 – Conceito de serviço ... 41
4.3 – Princípios da relação de consumo ... 42
4.3.1 – Princípio da boa-fé objetiva ... 42
4.3.2 – Princípio da transparência/informação ... 43
4.3.3 – Princípio da vulnerabilidade ... 44
4.3.4 – Princípio da segurança ... 44
4.4 – Aplicação do dano moral nas relações de consumo ... 45
CONCLUSÃO ... 49
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa aborda uma das questões mais presentes no sistema jurídico brasileiro, a indenização por dano moral nas relações de consumo.
Iniciando-se a apresentação do tema, será necessário realizar um breve estudo sobre responsabilidade civil e suas características, sobre danos em geral, até alcançarmos o dano moral, inclusive e especificamente nas relações de consumo.
Para dissertar sobre o fundamento da indenização por dano moral nas relações de consumo, primeiro há de se entender que o principal objetivo de qualquer ordenamento jurídico é estabelecer as condições mínimas de paz social necessária ao desenvolvimento pleno de todos os seres humanos.
O estudo ora apresentado procura mostrar que toda a sociedade, e não somente o Juiz, tem a função de separar o que é de fato um dano moral de um mero aborrecimento, para assim termos boas decisões estabelecendo indenização por dano moral.
No Capítulo I, será feito um breve histórico sobre o conceito de responsabilidade civil e seus aspectos, espécies e fundamentos. Falaremos também sobre dano e suas características, explicando de forma clara e objetiva sobre danos patrimoniais, dano estético e danos morais.
Responsabilidade civil é definida como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam. Alguns autores consideram que a responsabilidade civil não somente absorve todos os ramos de direito, mas também os princípios estruturais e os fundamentos do regime jurídico.
Já o dano é o elemento essencial para a responsabilidade civil, pois não se discute indenização sem dano, o que, no caso, configuraria enriquecimento sem causa. A lesão causada pelo dano pode ser de ordem patrimonial, onde atinge os bens patrimoniais da vítima, podendo ser presente ou futuro.
Pode ser também de ordem moral, onde não atinge, em regra, o patrimônio do lesado, mas sim sua honra, dignidade, bem como envolvendo a violação dos direitos de personalidade, em sentido amplo.
Já passando para o capítulo II, será abordado parte do tema desta monografia, tratando dos conceitos, características e reparações do dano moral, com isso procurando explicar que o dano moral só terá existência para o mundo jurídico da união de dois pilares, o dano sofrido mais a moral lesada.
O dano moral é definido na doutrina como o dano que causa uma lesão exclusivamente os sentimentos pessoais da vítima. Assim, o dano moral tem origem numa lesão que atinge a essência do ser humano, capaz de lhe causar sofrimento, humilhação, vexame, angústia, dor, entre outros e, portanto, torna-se de difícil valores representados em moeda.
Será tratado também o dano moral de forma punitiva, falando sobre o quantun indenizatório e explicando sobre a indenização de forma punitiva e também de forma pedagógica, ensinando ao agente causador do dano agir com cautela em seus atos.
Passando para o capítulo III, o trabalho terá como base a evolução do Dano Moral nas Relações de Consumo, tal como suas modificações, alterações e jurisprudências cabíveis para o desenvolvimento do trabalho. Abordaremos também o Código de Defesa do Consumidor, expondo sua tese, como foi e para que foi criado, as definições de consumidor e as relações de consumo.
Foi abordado nesta pesquisa o entendimento jurídico e jurisprudencial atual sobre esse assunto. Também foi abordado para a realização deste trabalho pesquisa de forma bibliográfica e de campo, expostas adequadamente nas referências ao final deste trabalho.
Ao final, será apresentada a conclusão, onde serão feitas as considerações pertinentes ao tema abordado.
CAPÍTULO I – RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 – Conceito
Responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse jurídico em virtude do descumprimento de uma norma jurídica pré-existente, contratual ou não. Com isso, a lei busca reconstituir o ordenamento jurídico violado.
Alguns princípios da responsabilidade civil ganharam forma de norma constitucional após a Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 e a criação do Código de Defesa do Consumidor, que regula todas as relações de consumo e seus diversos aspectos.
Conforme a renomada doutrinadora MARIA HELENA DINIZ menciona:
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou simples imposição legal. 1
A ordem jurídica estabelece deveres que podem ser positivos e/ou negativos. Alguns desses deveres atingem a todos indistintamente, como no caso dos direitos absolutos; outros, nos dirteitos relativos, atigem a uma pessoa ou pessoas determinadas. Portanto, dever jurídico é a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência do convívio social. 2
A violação de um dever jurídico configura um ato ilícito, o qual na maioria das vezes causa dano a outrem, gerando um novo dever jurídico, o dever de reparação do dano causado. Tal dever é chamado de dever originário, cuja sua violação gera um dever sucessivo, ou seja, o dever de indenização do prejuízo causado pelo dano. Nasce daí a responsabilidade civil, que no âmbito jurídico exprime a idéia de dever de reparação do dano decorrente da violação de um outro dever jurídico.
O principal objetivo da ordem jurídica é proteger o lícito e combater o ilícito. Em outras palavras, responsável é a pessoa que deve indenizar a vítima pelo dano causado decorrente de uma violação do dever jurídico pertinente. Daí é possível dizer que toda
1
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. V.7: responsabilidade civil. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003
2
conduta humana que causa prejuízo a outrem, tendo como causa do dano a violação de um dever jurídico, é geradora de responsabilidade civil.
Segundo a teoria, a responsabilidade civil se fixa em três requisitos: o dano, a culpa e a relação de causalidade entre o fato gerador o mesmo dano.
O dano que ocorre em face à trangressão de um direito juridicamente tutelado marca a responsabilidade civil. Neste caso, haverá reparação do dano (moral ou patrimonial) por meio de indenização ou recomposição do status quo ante.3
Segundo SÍLVIO DE SALVO VENOSA:
O estudo da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, sendo a reparação dos danos algo sucessivo à transgressão de uma obrigação, dever jurídico ou direito. Sob esse prima, pode-se divisar um dever jurídico primário ou originário, cuja violação acarreta um dever jurídico sucessivo ou secundário, que o de indnizar o prejuízo. 4
Caracteriza-se o dever de indenização do dano causado como uma obrigação de acordo com o art. 927 do Código Civil. O ato ilícito é considerado como uma das fontes de ressarcimento de uma lesão causada a outrem, onde quem comete o ato cumulado com o dano fica claramente obrigado a indenizar o lesado. Esta obrigação tem por finalidade tornar a vítima ilesa, colocando-a da forma em que se encontrava antes de sofrer o ato danoso.
1.2 – Função da responsabilidade civil
Observa-se que a teoria da indenização de danos começou somente a ter uma colocação em bases racionais quando foi constatado pelos juristas, após anos de discussões sobre culpa, que o verdadeiro fundamento da responsabilidade civil devia-se buscar na quebra do equilíbrio econômico – jurídico provocado pelo dano.
O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico que existia anteriormente entre o agente e a vítima. A vontade de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo, inspira-se no mais rudimentar sentimento de justiça.
Há uma necessidade de se restabelecer este equilíbrio, o que se procura fazer colocando novamente a vítima no status quo ante. Neste caso, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação em que se encontrava antes da lesão sofrida por ela. Isto se faz através de
3
Status quo ante – origina-se do termo diplomático "in statu quo ante bellum" que significa “no estado em que
se estava antes”. disponível na Internet. http:// pt.wikipedia.org/wiki/Statu_quo Acesso em: 14 jun. 2010.
4
uma indenização fixada na proporção do dano gerado. A indenização efetuada pela metade é responsabilizara vítima pelo restante da lesão e limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não indenizados.
1.2.1 – Distinção entre obrigação e responsabilidade
É de extrema importância distinguir obrigação de responsabilidade. Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, em conseqüência da violação da obrigação. Em resumo, em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto que na há um dever jurídico sucessivo.
De acordo com SÉRGIO CAVALIERI FILHO:
Quando ocorre a inexecução, não é a obrigação contratual que movimenta o mundo da responsabilidade. O que se estabelece é uma obrigação nova, que se substitui à obrigação preexistente no todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo conseqüente a inexecução da obrigação assumida. 5
O Código Civil distingue obrigação de responsabilidade em seu art. 389, que explica: “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização
monetária (...)”. Em outras palavras, a obrigação originária se destingue pela obrigação não
cumprida, e a responsabilidade, ou obrigação sucessiva, se dá pela reparação do dano causado.
A responsabilidade pode ser da mesma natureza do dever originário, apenas acrescentada por outros elementos ou natureza diferente. Em regra, não há responsabilidade sem violação do dever jurídico preexistente, uma vez que responsabilidade é presumida pelo ato de descumprir uma obrigação.
Uma das características da obrigação de indenizar é a sucessividade, pois decorre da violação de uma obrigação anterior estabelecida em lei, no contrato ou na própria ordem jurídica. Portanto, a obrigação nascida do contrato é diferente da obrigação que nasce de sua inexecução. Sendo assim, a responsabilidade contratual é também fonte de obrigações, como a responsabilidade delitual.
5
1.3 – Fundamentos da responsabilidade civil
Os requisitos da responsabilidade civil em geral consistem na verificação do dano, do nexo causal e na verificação da culpa. Sobre essa regra geral se tem a noção básica da obrigação de reparar, na ordem jurídica, a qual adota a teoria subjetiva, ou da culpa, como fundamento da responsabilidade civil.
A ordem jurídica tem como base a responsabilidade fundada na culpa, mas que, em casos onde há previsão legislativa pertinente, admite o dever de reparação independentemente da existência da culpa e sim a existência do dano, a qual adota a teoria objetiva.
De acordo com MARIA HELENA DINIZ:
O agente deverá ressarcir o prejuízo causado, mesmo que isento de culpa, porque sua responsabilidade é imposta por lei independentemente de culpa e mesmo sem necessidade de apelo ao recurso da presunção. O dever ressarcitório, estabelecido por lei, ocorre sempre que se positivar a autoria de um fato lesivo, sem necessidade de se indagar se contrariou ou não norma predeterminada, ou melhor, se houve ou não um erro de conduta. 6
Logo, a responsabilidade civil pode derivar das duas teorias (subjetiva e objetiva), sem impedimento, em tese, que o dever de repará-lo comece com ou sem culpa, por violação de dever jurídico, estabelecido em lei ou em contrato.
1.4 – Espécies da responsabilidade civil.
A responsabilidade tem por elemento nuclear uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico, tornado-se então possível dividi-la em diferentes espécies, dependendo de onde é proveniente esse dever e qual o elemento subjetivo desta conduta.
Pode-se apresentar sob diferentes espécies, conforme é analisada. Sendo assim, poderá ser devidamente classificada.
6
1.4.1 – Responsabilidade civil e penal
A ilicitude não é peculiar do Direito Penal. É, essencialmente, a contrariedade entre a conduta e a norma jurídica, que pode ter lugar em qualquer parte do Direito. Será chamada de ilicitude do direito civil, tendo exclusivamente em vista a norma jurídica que impõe o dever violado pelo agente.
No caso de ilícito penal, o agente infringe uma norma penal, de Direito Público; no caso de ilícito civil, o agente infringe uma norma civil, de Direito Privado.
Sérgio Cavalieri Filho diz que “a separação entre uma e outra ilicitude atende
apenas a critérios de conveniência ou de oportunidade, aperfeiçoados à medida do interesse da sociedade ou do Estado, variável no tempo ou no espaço.” 7
Não há uma diferença substancial entre o ilícito civil e o ilícito penal. Ambos importam violações de um dever jurídico, ou seja, infração da lei. A única diferença entre eles está na maior/menor gravidade, ou imoralidade de uma ilicitude em relação à outra. O ilícito civil é um minus8
comparado ao ilícito penal. Em outras palavras, as condutas humanas
consideradas mais graves, que atingem bens sociais de maior relevância, são sancionadas pela lei penal, enquanto as condutas menos graves são sancionadas pela lei civil.
1.4.2 – Responsabilidade civil contratual e extracontratual
Já foi visto que, quem infringe dever jurídico lato sensu9 de que resulte dano a outrem fica obrigado a indenizar.
Esse dever, passível de violação, pode ter como fonte uma relação jurídica obrigacional preexistente, ou seja, um dever oriundo de contrato ou pode ter por causa geradora uma obrigação imposta por preceito geral de Direito ou pela própria lei.
7
FILHO, Sérgio Cavalieri. Op. Cit. p.14 8
Minus – Palavra em latim que significa exceto, menos. Significado da palavra minus, disponível na Internet.
http://www.woxikon.com.br/alemao/minus.php Acesso em: 14 jun. 2010 9
Lato sensu – expressão latina que significa “em sentido amplo”. Significado da palavra latu sensu, disponível na Internet. http://pt.wikipedia.org/wiki/Lato_sensu Acesso em: 14 jun. 2010
Com base nesta divisão que a doutrina separa a responsabilidade civil em contratual e extracontratual, de acordo com a qualidade da violação.
A responsabilidade contratual é aquela que deriva da inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral, isto é, do descumprimento de uma obrigação contratual, sendo que a falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação, gera esse ilícito contratual. Por isso que mais freqüentemente os deveres jurídicos têm como fonte os contratos.
Segundo MARIA HELENA DINIZ:
Quanto à responsabilidade contratual se atribui descumprimento ou má prestação de uma atividade à qual alguém estava obrigado em virtude de liame contratual e se esse inadimplemento visava, diretamente, a satisfazer um interesse extrapatrimonial do credor, a lesão será também diretamente não – econômico. 10
É o que acontece nas lesões originárias da atividade médica, quando o médico responderá contratualmente pela má prática da medicina.
Já a responsabilidade extracontratual ou aquiliana é aquela que deriva de um ilícito extracontratual, sendo assim, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz, consoante o art. l56 do Código Civil, não havendo vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligados por um negócio jurídico ou contratual.
Em resumo, tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual há violação de um dever jurídico preexistente. A distinção está no desejo de dever. Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado estiver expresso em um contrato. Haverá responsabilidade extracontratual quando o dever jurídico não estiver expresso em um contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica.
1.4.3 – Responsabilidade civil subjetiva e objetiva
A idéia de culpa está ligada profundamente a responsabilidade. Por tal motivo que ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva.
10
Por essa concepção básica, todavia, a vítima só terá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna. O desenvolvimento, proporcionado pelo aparecimento de inventos tecnológicos, tal como o crescimento populacional, geraram situações que não poderiam ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa.
A passagem para a responsabilidade objetiva foi demorada e com um grau de dificuldade, pois os tribunais começaram a admitir uma maneira mais fácil na prova da culpa, extraindo-a das próprias circunstâncias em que acontecia o acidente e dos antecedentes pessoais dos participantes. Evoluiu-se então, para a aceitação da culpa presumida, na qual há inversão do ônus da prova.
Sem abandonar a teoria da culpa, consegue-se um efeito próximo ao da teoria objetiva. O causador do dano, até provar o contrário, presume-se culpado, cabendo provar que não teve culpa, o que sem dúvida favorece a posição da vítima.
Passou-se pela fase em que se ampliou o número de casos da responsabilidade contratual, até que chegou à admissão da responsabilidade sem culpa em determinados casos. Provados o dano e o nexo causal, o ônus da vítima, ergue-se o dever de reparar, independentemente da culpa. O causador do dano somente se exime do dever de indenizar caso prove alguma das causas da exclusão do nexo causal, identificando a responsabilidade objetiva.
A responsabilidade objetiva é advinda da prática de um ato ilícito ou de uma violação ao direito de outrem que, para ser provada e questionada em juízo, independe da auferição de culpa ou de gradação de envolvimento do agente causador do dano.
De acordo com o autor NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO:
Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado, etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa. 11
A culpa pode ou não existir, mesmo se tornando irrelevante para o dever de indenizar o dano causado a outrem. Somente o nexo de causalidade deve existir, pois mesmo na responsabilidade objetiva, não se pode responsabilizar alguém se que tenha dado causa ao evento.
11
MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral nas relações de consumo: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008
A responsabilidade objetiva foi consignada no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, onde diz que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Cita-se, novamente, a autoridade de SÉRGIO CAVALIERI FILHO, que diz:
O Código Civil de 1916, ao erigir em seu art. 159, o dolo e a culpa como o fundamento da obrigação de indenizar, filiou-se fortemente à teoria subjetiva,de sorte que esta persistiu como regra geral durante toda sua vigência. 12
O Código Civil de 1916 abrangia a responsabilidade subjetiva, pois seu sistema era fundado com base no art. 159 (culpa provada). No entanto, o novo ordenamento jurídico deu uma ampliação ainda maior ao campo da responsabilidade objetiva. Enquanto a responsabilidade subjetiva era regra geral, a responsabilidade objetiva era admitida apenas nas hipóteses expressamente previstas em Lei.
Ao fazer da responsabilidade objetiva regra para todas as relações de consumo, esta conquistou um grande território, o qual antes fazia parte da responsabilidade subjetiva, deixando, com a criação do Código de Defesa do Consumidor, de fazer parte desta responsabilidade subjetiva.
1.4.4 – Responsabilidade civil nas relações de consumo
Cumprindo o disposto na Constituição Federal, que em seu art. 5º, XXXII, determina que o “Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, em março de 1991 entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor, visando estabelecer novamente o equilíbrio e a igualdade nas relações de consumo, que estavam abaladas pela falta de ordenação entre o social e o jurídico, reforçando a posição do consumidor, proibindo ou limitando certas práticas abusivas de mercado pelos fornecedores, introduzindo um sistema administrativo e penal, dentre outros, cuja disciplina provocou uma revolução na responsabilidade civil.
12
SÉRGIO CAVALIERI FILHO aborda:
A vulnerabilidade do consumidor é a própria razão do Código de Defesa do Consumidor; ele existe porque o consumidor está em posição de desvantagem técnica e jurídica em face do fornecedor. E em razão desta vulnerabilidade, o Estado passou a intervir no mercado de consumo ora controlando preços e vedando cláusulas abusivas, ora impondo o conteúdo de outras, e em alguns casos, obrigando a contratar, como no caso dos serviços públicos. 13
Em virtude da origem constitucional do mandamento de defesa do consumidor, o art. 1° define o caráter principal do Direito do Consumidor, suas normas de defesa e a proteção do consumidor como sendo de ordem pública e de interesse social, aplicados no princípio da vulnerabilidade e da hipossuficiência.
Vale ressaltar que esta definição é de aplicação necessária e observância obrigatória, pois as normas e ordem pública são aquelas que positivam os valores básicos de uma sociedade.
A responsabilidade estabelecida no Código de Defesa do Consumidor é objetiva, fundada no dever e segurança do consumidor relacionado aos produtos e serviços expostos no mercado de consumo.
É estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor dois tipos de responsabilidade pelos danos que são ocasionados aos consumidores: a responsabilidade pelo fato do produto e serviço; e a responsabilidade pelo vício do produto e serviço. Nas duas responsabilidades o dano é ocasionado por um problema encontrado pelo consumidor no produto e/ou serviço.
Dentro das relações jurídicas existentes uma parte é de relação de consumo. O Código de Defesa do Consumidor é aplicado nas relações jurídicas de consumo, devidamente estabelecendo seus formadores: o consumidor e o fornecedor, sendo que o consumidor é sempre a parte mais vulnerável nas relações de consumo.
Portanto, o Código de Defesa do Consumidor estabelece o equilíbrio entre o consumidor e o fornecedor, explicitando normas de proteção e defesa ao consumidor, normas estas de interesse social e ordem pública.
Conforme CARLOS ROBERTO GONÇALVES explica:
O Código de Defesa do Consumido retirou da legislação civil a regulamentação das atividades humanas relacionadas com o consumo, criando uma série de princípios e regras em que se sobressai não mais a
13
igualdade formal das partes, mas a vulnerabilidade do consumidor, que deve ser protegido. 14
É por esta razão que a legislação adotou a regra da responsabilidade civil objetiva para a reparação dos danos aos consumidores.
1.5 – Dano
1.5.1 – Conceito
O dano é toda lesão nos interesses de outrem tutelados pela ordem jurídica, quer os interesses sejam de ordem patrimonial, quer sejam de caráter não patrimonial, ou seja, o dano nada mais é do que a conseqüente reação a uma ação ocasionada pelo agente. Para que seja caracterizado o dano, além da prova da culpa ou do dolo do agente, é necessário comprovar-se a ocorrência de um dano patrimonial ou moral.
Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse. Portanto, o objetivo da indenização é reparar o prejuízo sofrido pela vítima e reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, não há o que ressarcir.
O doutrinador SÉRGIO CAVALIERI FILHO aborda dano da seguinte forma:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem o dano. 15
Daí então a afirmação de que o dano não é somente o fato constitutivo, mas também determinante do dever de indenizar. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral.
14
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. De acordo com o novo Código civil. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008
15
De acordo com a doutrinadora MARIA HELENA DINIZ:
O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver dano a ser reparado. Isto é assim porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que, logicamente, não poderá concretizar – se onde nada há que reparar. 16
O conceito de dano é único, sendo correspondente a lesão de direito. Os efeitos da lesão podem ser patrimoniais ou não, dividindo os danos em patrimonial, estético e moral.
1.5.2 – Dano Patrimonial
O dano patrimonial também é chamado de dano material, pois atinge os bens que fazem parte do patrimônio da vítima, que são o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa avaliadas em dinheiro. 17
Nem sempre o dano patrimonial se resulta de uma lesão nos bens ou interesses patrimoniais. A violação de bens personalíssimos, a reputação, a saúde, a imagem e a própria honra pode refletir no patrimônio da vítima, ocasionando perdas ou realização de despesas.
Para a reparação do dano patrimonial mostra-se essencial demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta indevida do agente e o efetivo prejuízo patrimonial que lhe foi suportado.
O dano patrimonial pode atingir de diversas formas o patrimônio da vítima, tanto no presente como no futuro, impedindo seu crescimento, ocasionando sua redução de lucro, etc.
No caso do dano emergente, ocorre uma diminuição imediata no patrimônio da vítima em razão do ato ilícito, pois o dano emergente é caracterizado como sendo aquilo que a vítima efetivamente perdeu.
O lucro cessante se caracteriza pelo dano causado a um bem ou interesse futuro, ainda não pertencente à vítima. Consiste então, na perda do ganho em que se espera, na expectativa do lucro, entre outros. Ao caracterizar o lucro cessante, criou-se o princípio da razoabilidade, com a finalidade de demonstrar o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar.
16
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p.58
17
1.5.3 – Dano estético
Dano estético é qualquer anomalia que a vítima possa a ter em seu aspecto físico, decorrente de agressão à sua integridade pessoal. Estará cracterizado se for confirmado que o lesado apresente sequelas pemanente, alterando seu aspecto físico. Este dano poderá acarretar ainda para a vítima o dano patrimonial, decorrente de sua redução de trabalho, como ainda o dano moral. 18
De acordo com o Código Civil de 1916, a doutrina e jurisprudência admitiam a cumulação do dano patrimonial e estético, que eram considerados aspectos do dano moral. Este, por sua vez, não era cumulativo ao dano estético, pois tal dano se encontrava compreendido no dano moral.
Houveram controvérsias na doutrina e na jurisprudência em relação ao dano estético se classificar como uma terceira espécie de dano, além dos danos moral e patrimonial, ou se o dano estético seria apenas um aspecto do dano moral.
No entanto, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) evoluiu, passando a admitir a cumulação do dano estético com o dano moral, criando assim, três tipos de dano. Prevaleceu-se a idéia de que o dano estético tem um conceito diferente do dano moral, tendo como definição uma alteração na formação corporal da vítima, gerando agressão a visão, causando total desagrado ou repulsa. Nestes casos, o dano estético concede a vítima uma indenização especial.
1.5.3 – Dano Moral
Dano moral ocorre quando uma pessoa, física ou jurídica, tem sua honra, boa-fé, privacidade, dignidade moral afetadas por outrem, podendo estender-se ao dano patrimonial, tendo como exemplo se a ofensa estabelecida à vítima dificultar ou impedir sua atividade profissional.
MARIA HELENA DINIZ aborda dano moral como “a lesão de iteresses não
patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo”.19
18
MELO,Nehemias Domingos de. Op. cit. p.67
19
A caracterização da ocorrência dos danos morais depende da prova do nexo causal entre ofato gerador do dano e suas consequências nocivas à moral do ofendido.
A indenização por dano moral é estabelecida em atenção ao dano e a situação do lesado, que deverá ser restituído de acordo com a situação em que se tal se encontraria se não tivesse sofrido o dano pelo autor. A indenização não tem por sua finalidade apenas ressarcir a vítima pelo prejuízo sofrido, mas também uma punição ao ofensor, servindo de exemplo para que o ato ilícito não seja mais cometido.
Para fundamentar os pedidos de indenização por dano moral, o consumidor se baseia em prejuízos psíquicos e morais causados por frustrações de consumo, seqüelas de acidentes com produtos perigosos, overbookings, atendimento deficiente e inclusão em listas negras de instituições financeiras. O consumidor precisa apenas comprovar o dano e o nexo de causalidade, já que a responsabilidade é objetiva, prescindindo do elemento culpa.
Portanto, o direito à reparação de danos morais nas relações de consumo deve merecer da doutrina e da jurisprudência tratamento adequado e compatível com a importância que este direito representa, tema que será abordado no capítulo seguinte.
CAPÍTULO II – DANO MORAL
2.1 – Conceito de dano moral
Encontramos diversas definições para o dano moral. Há uma concordância diferenciada quanto à classificação da lesão que possa autorizar a indenização por danos morais como aquela que atinge o íntimo do indivíduo, causando dor, sofrimento, angústia, vexame ou humilhação.
Nos ensinamentos do mestre WILSON MELO DA SILVA, citado por NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO:
Os danos morais são definidos como as lesões sofridas pelo sujeito físico ou a pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. 20
Para melhor explicar seu pensamento, o mestre complementa sua explicação: “Danos
morais, pois, seriam, exemplificadamente, os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças íntimas, à liberdade, à vida, à integridade corporal.” 21
A primeira fase que se enfrenta no estudo do dano moral é sua conceituação. Embora cada pessoa tenha alguma noção do que é dano, sobretudo em virtude das características que surgem da comparação com os danos materiais, torna-se essencial sua definição, para que possa ser compreendido de forma clara, precisa e objetiva.
SÉRGIO CAVALIERI FILHO conceitua dano moral da seguinte forma:
Podemos conceituar dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido restrito, dano moral é a violação do direito a dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade, que a CRFB/88 inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral. 22
Portanto, verifica-se que o dano moral tem início em uma lesão que atinge a essência do ser humano, capaz de causar sofrimento, humilhação, vexame, angústia, dor (inclusive física) e, portanto, a Constituição assiste a reparação pela lesão sofrida.
20
MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit. p.59
21
Ibid. p.58
22
Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame, sofrimento, sem violação da dignidade. Estas podem ser classificadas como conseqüências, não causas. 23
O dano moral não deve ser confundido com o mero aborrecimento. Uma indenização nos casos de configuração do dano moral não serve apenas para reparar a dor da vítima, mas serve também como uma reparação do ofensor em relação ao mal que ele fez causando a lesão.
2.2 – Configuração do dano moral
Como já foi dito antes, o dano moral é em resumo, agressão à dignidade humana. Partindo desse raciocínio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que interfira intensamente no psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.
O importante para a configuração do dano moral não é o ato ilícito, mas sim a repercussão que tal ato possa ter. Dor, vexame, sofrimento e humilhação configuram conseqüência, não causa. Estes só poderão ser configurados dano moral quando tiverem como causa agressão à dignidade de alguém.
É de certa necessidade ressaltar que não é qualquer aborrecimento que se é configurado dano moral. Muitos doutrinadores consideram árdua a tarefa de separar dano moral de um mero aborrecimento, pois tais dissabores fazem parte do dia – a - dia do ser humano. 24
Já ultrapassadas as fases de questionamento sobre a irreparabilidade do dano moral e a inacumulabilidade com o dano material, hoje a doutrina e a jurisprudência vem se tornando criteriosa no aspecto de não permitir a industrialização do dano moral, ou seja, a busca de altas indenizações pelo mero aborrecimento. 25
23
Ibid. p.80
24
MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit. p.60
25
O primordial da responsabilidade civil é a reparação do dano. Ela tem, essencialmente, uma função reparadora ou indenizatória. Indenizar é repara o dano causado, cobrindo todo o prejuízo experimentado pelo lesado.
2.3 – Reparação por dano moral
A dificuldade de reparação do dano moral era na apuração do valor desse dano, ou seja, sua quantificação. Não há um meio mais eficaz de fixar tal dano, a não ser pelo arbitramento judicial. Cabe somente ao juiz estimar a quantia a ser paga pela reparação do dano moral, dependendo, é claro, da possibilidade econômica do ofensor.
Outrossim destaca Nehemias Domingos de Melo:
Quem exige uma reparação do dano moral sofrido não visa tanto a recomposição do seu equilíbrio de afeição ou sentimento, impossível de conseguir, como infligir, por um sentimento de represália inato, ao seu ofensor, uma punição, por precária que seja, que, na maior parte das vezes, não encontra outro parâmetro senão em termos pecuniários.26
O dano moral deve ser medido através de padrões objetivos, em especial em função do bem tutelado pelo direito. Então, o dano deve ser definido de forma que justifique sua indenização, impondo ao agressor uma sanção de ordem pecuniária, com a finalidade de compensar o sofrimento lesado. De tal modo, esta lesão estará caracterizada sempre que a agressão tiver como causa o ataque à dignidade de alguém.
Aliás, é exatamente no princípio da dignidade da pessoa humana, um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito, que reside o fundamento da reparação do dano moral. Veja-se, a redação do artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui- se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania II – a cidadania III – a dignidade da pessoa humana; (...)
Em relação a esse contexto que soma - se o ideal da justiça, presente em cada pessoa, onde faz nascer à vontade pela devida reparação do dano moral, pois é evidente que, se fosse de escolha da vítima, ela jamais optaria por ser lesada. Desta forma, também é considerado
26
fundamento da reparação do dano moral a idéia de que sempre que houver um dano injusto, há de existir o dever de indenização desse dano. Essa reparação não pode servir de forma para enriquecimento ilícito para a vítima.
Justamente, por essa razão, é que o Código Civil tem seu art. 945, que diz: “Se a
vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo- se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.” Em
casos específicos de dano moral, a atuação da vítima, na maioria das vezes, será omissiva, mas já consciente, pretendendo a indenização, que vai lhe gerar um benefício. Com base nessa idéia, quanto maior for à ação da vítima, menor será a sua indenização.
Antes da Carta Magna, vários dispositivos legais estabeleciam critérios para a quantificação do dano moral. Após a Constituição Federal, foi criado um sistema geral indenizatório por dano moral decorrente de violação do direito subjetivo privado. E, com essa medida, submeteu-se indenização por dano moral no Direito Civil comum. 27
Portanto, após a Constituição da República de 1988, não há mais um valor prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada para a fixação da pena, ou seja, da indenização pelo dano causado.
Impõe-se, ao nosso entendimento, a diferença das partes envolvidas. Faz-se separar a capacidade econômica do ofensor, que deve ser tomada em consideração pelo juiz, a fim de evitar uma indenização impraticável em face do caso concreto. 28
O artigo 944 do Código Civil prevê em seu caput: “A indenização mede-se pela
extensão do dano”. Ou seja, previu o legislador que para se aferir qual o real valor devido a
título de indenização por dano, seja este moral ou material, deve-se atentar para o resultado da lesão, para o dano e sua extensão.
Sendo assim, a indenização por dano moral não deve ser vinculada a idéia de compensação à vítima pela ofensa, devendo ser analisados por nossos julgadores a extensão do dano, a situação patrimonial e a imagem do lesado, a situação patrimonial e a intenção do ofensor.
No que cabe ao quantum indenizatório, a doutrina pátria ainda não se tornou pacífica, apontando diversas maneiras de proceder ao ressarcimento dos danos sofridos pela vítima. Em cada caso, deverá ser aferido o conceito de razoabilidade e a prudência utilizada pelo juiz para
27
FILHO, Sérgio Cavalieri. Op. Cit. p.92
28
FILHO, Carlos Edison do Rêgo Monteiro. Elementos de responsabilidade civil por dano moral. Rio de Janeiro: Renovar, 2000
estabelecer o valor da indenização, baseado em critérios objetivos, evitando valores aleatórios.
Conforme cita SÍLVIO DE SALVO VENOSA: “é inafastável, também, que a
indenização pelo dano moral possui cunho compensatório antes do reparatório somado a relevante aspecto punitivo, que não pode ser marginalizado.”. 29
Em suma: a reparação pecuniária do dano moral constitui não um ressarcimento pela humilhação, dor, sofrimento, mas uma reparação compensatória a todas essas sensações. Na reparação dos danos morais, o dinheiro não desempenha fator de equivalência, como nos danos patrimoniais. Em regra, porém, concomitantemente a função satisfatória é a de pena. 30
Entende-se, atualmente (doutriana e jurisprudencia), que o dano moral detém um duplo aspecto. De um lado, é possível visualizar seu caráter compensatório e, de outro, um caráter punitivo, cujo objetivo é impor uma penalidade ao ofensor.
O dano moral de forma punitiva surge com o reflexo da mudança de modelo da responsabilidade civil e atende a dois objetivos: preventivo e punitivo. A alegação daqueles que não admitem o caráter punitivo da indenização pelo dano moral usam como motivo o fato de o Código Civil brasileiro não ter regra que preveja expressamente esta sanção. Mas, os autores, após algumas pesquisas nas doutrinas estrangeiras, encontrou solução nos princípios constitucionais, em principal no que garante a tutela jurisdicional contra toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão de direito. 31
A noção e a idéia de dano moral punitivo, isto é, utilização da indenização cominada por danos morais como forma, não é só de reparar o dano sofrido pela vítima, mas também de punir e afastar o agente que cometeu o dano e os demais agentes de adotarem tais condutas danosas, vem sendo amplamente aceita e acolhida em doutrinas e jurisprudências.
De acordo com SILVIO DE SALVO VENOSA:
É inafastável, contudo, que a condenação pelo dano moral exerce igualmente importante papel educativo, dissuasório ou pedagógico no princípio geral. É evidente, que este aspecto, embora muito importante em alguns segmentosdociais, não é o principal quanto à natureza da indenização. 32
29
VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit. p.302
30
MELO,Nehemias Domingos de. Op. Cit. p.65
31
FILHO, Sérgio Cavalieri. Op. Cit. p.94
32
A indenização como forma de punição do dano moral também deve ser adotada quando o comportamento do ofensor for de reprovação – dolo ou culpa – mesmo que, independente da culpa, o agente ofendeu a dignidade da pessoa humana cometendo um ato ilícito.
Assim, a indenização que se pleiteia tem cunho não meramente compensatório, mas também e principalmente pedagógico e punitivo, nos exatos termos do que vem sendo adotado por nossos Tribunais, como forma de coibir tamanho desrespeito ao consumidor, parte fraca da relação de consumo, assunto a ser comentado no próximo capítulo.
CAPÍTULO III – O CÓDIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
3.1 – Constituição da República de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor.
É de suma importância salientar que o Código de Defesa do Consumidor foi criado por determinação constitucional. O constituinte elevou a defesa do consumidor a status constitucional mencionando, entre direitos e garantias, a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII). Ao regular os princípios pelos quais se deve reger a ordem econômica, foi incluído a defesa do consumidor como teoria a ser respeitada. 33
O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor é, no ordenamento jurídico brasileiro, um conjunto de normas que visam a proteção aos direitos do consumidor, bem como disciplinar as relações e as responsabilidades entre o fornecedor com o consumidor final, estabelecendo padrões de conduta, prazos e penalidades.
Conforme a Lei Maior, seu art. 24 determina a competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal de legislar sobre a produção de consumo e sobre a responsabilidade civil por dano ao meio ambiente, ao consumidor a bens e direitos.
Como leciona a doutrinadora ROBERTA DENSA: “a defesa do consumidor é
princípio que deve ser seguido pelo Estado e pela sociedade para atingir a finalidade de existência digna e justiça social”. 34
Desta forma, o Código de Defesa do Consumidor, ao ser redigido por determinação constitucional e se autodenominar norma de ordem pública, assegurou a sua aplicação. A partir daí podemos afirmar que, sempre que houver uma relação de consumo, a lei a ser aplicada será a lei de defesa do consumidor, ou seja, a lei consumerista, não importando tratar-se de relações contratuais ou extracontratuais.
ROBERTA DENSA explica:
Assim, cabe a União estabelecer normas gerais sobre a relação de consumo e a responsabilidade civil por danos ao consumidor, podendo o Estado legislar sobre assuntos específicos, de maneira complementar. É preciso esclarecer também que o Executivo, na forma do art. 84 da Constituição federal, pode expedir decretos e regulamentos para o fiel cumprimento do Código de Defesa do Consumidor.35
33
MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit. p.10
34
DENSA, Roberta. Op. Cit. p.4
35
As regras do Código de Defesa do Consumidor são normas de ordem pública e interesse social. Assim, as normas referidas são de direito privado, mas com forte interesse público. Nas relações de consumo a autonomia das partes é atenuosa, devendo o consumidor e o fornecedor, partes integrantes da relação de consumo, obedecer as regras e princípios estabelecidos em lei.
NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO leciona o seguinte:
O Código de Defesa do Consumidor não se limitou a conceituar o consumidor tão somente com o destinatário final de produtos; criou outras figuras, tais como o consumidor por equiparação, o consumidor vulnerável, o consumidor carente, o consumidor hipossuficiente, que pode vir a ser beneficiado da inversão do ônus da prova, e o consumidor que necessita da proteção do Estado. 36
O Código de Defesa do Consumidor não é uma mera lei geral. A Constituição Federal reconheceu a lei 8.078/90 como um código, um microssistema jurídico, tendo em vista a possibilidade de aplicação em diversas relações e situações jurídicas, tal como ocorre com o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código Penal, o Código de Processo Penal, entre outros.
O direito do consumidor foi concebido para eliminar as desigualdades criadas nas relações de consumo. Promover a defesa do consumidor tem como finalidade restabelecer o equilíbrio e igualdade nas relações de consumo, abaladas pelo desequilíbrio entre o social e o jurídico.
De acordo com o princípio da dignidade humana, expresso no art. 1º, III da Lei Maior, é de suma importância afirmar que a defesa do consumidor busca proteger a pessoa humana, que deve sobrepor aos interesses produtivos e patrimoniais, de acordo com os princípios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor.
A relação de consumo entre fornecedor/consumidor terá sempre como objeto produtos e serviços. Segundo o Código de Defesa do Consumidor, no art. 6º, § 1º define produto como “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. E no § 2º define que serviço “é
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, (...)”.
As relações jurídicas que se encontram no Código de Defesa do Consumidor são denominadas relações jurídicas de consumo, ou seja, aquelas que se formam entre fornecedor
36
e consumidor, tendo como objeto a aquisição de produtos ou serviços. Os elementos de relação jurídica de consumo são:
a) o elemento subjetivo – são as partes que estão envolvidas na relação jurídica, ou seja, o consumidor e o fornecedor;
b) o elemento objetivo – o objeto que recai sobre a relação jurídica, ou seja, produtos e serviços;
c) o elemento finalístico – é a finalidade com que o consumidor adquire o produto ou serviço como destinatário final.
3.2 – Definição de consumidor
De acordo com o art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, consumidor é toda
pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. 37 Há também a definição de consumidor por equiparação, sendo definido em seu art. 2º: §1º “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo”. Sendo assim, consumidor pode ser: pessoa física, pessoa jurídica ou
coletividade de pessoas (consumidor por equiparação).
Assim, a própria lei supra mencionada classificou consumidor como a pessoa física ou jurídica que adquire um bem para uso próprio ou de terceiros, ou contrato de serviço, com a condição de que seja o destinatário final, não colocando os produtos adquiridos no mercado de consumo.
O Código de Defesa do Consumidor tem quatro definições de consumidor:
• Consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço, como destinatário final;
• Consumidor é a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo;
• Consumidor é toda vítima do evento danoso, na responsabilidade por acidente de consumo;
37
GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Britto; WATANABE, Kazuo; JÚNIOR, Nelson Nery; DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
• Consumidores são todas as pessoas, determináveis ou não, expostas as práticas comerciais.
Existe uma discussão doutrinária com objetivo de explicar a expressão destinatário final, que caracteriza o elemento finalístico da relação de consumo. A doutrina desenvolveu três correntes possíveis para identificar e explicar a expressão destinatário final de um bem de consumo, dividindo em: teoria finalista (minimalista ou subjetiva), teoria maximalista e teoria finalista temperada (ou finalista aprofundada).
3.2.1 – Teoria finalista
De acordo com Roberta Densa:
O consumidor é aquele que retira definitivamente de circulação o produto ou serviço do mercado. Assim, o consumidor adquire produto ou utiliza serviço para suprir uma necessidade ou satisfação eminentemente pessoal ou privada, e não para o desenvolvimento de uma atividade profissional ou empresarial. 38
Já Nehemias Domingos de Melo diz:
Esclareça-se inicialmente que os finalistas são pioneiros na defesa dos direitos do consumidor e que a concepção que defendem é a aplicação restritiva da norma consumerista ao caso concreto, excluindo, tanto quanto possível, a pessoa jurídica da pessoa profissional. 39
Para quem defende a teoria finalista, o consumidor será sempre a pessoa física que adquire produtos ou serviços para uso próprio ou de sua família, excluindo assim, as pessoas jurídicas, pois estas disporiam de forças para promover sua defesa em face de qualquer negociação.
Em relação à pessoa jurídica, esta poderá ser consumidora desde que o produto ou serviço adquirido não tenha conexão com atividade econômica desenvolvida pela pessoa jurídica, e que seja demonstrado a vulnerabilidade perante o fornecedor. Portanto, a pessoa jurídica que não tem intuito de adquiri lucro será sempre consumidora.
Então, é verificado por esta teoria que a pessoa jurídica ou profissional prestador de serviços dificilmente poderão ser chamados de consumidores, na medida em que os
38
DENSA, Roberta. Op. Cit. p.8
39
defensores dessa causa reservam tal conceito somente para as pessoas físicas que retiram no mercado de consumo um bem ou um serviço, como destinatário final.
3.2.2 – Teoria Maximalista
Para ser considerado consumidor, segundo a teoria maximalista, basta que adquira ou utilize produtos ou serviços na condição de destinatário final, sem interessar o uso particular ou profissional do bem. Desta forma, não será consumidor a pessoa que adquirir produtos ou serviços para participação direta no processo de produção.
Com base em Nehemias Domingos de Melo,
Para os maximalistas, o Código de Defesa do Consumidor é norma geral de regulação do mercado de consumo, de tal sorte que a definição de consumidor constante no caput do art. 2º da Lei n. 8078/90 aplicar-se-ia a todo e qualquer adquirente de produtos ou serviços, independentemente da sua vulnerabilidade ou hipossuficiência, (...)40
Para a teoria maximalita, destinatário final seria o destinatário fático do produto, ou seja, aquele que retira o produto do mercado e consome. No entanto, é necessário analisar a retirada do bem do mercado de consumo, sem se importar com o sujeito que adquiriu o bem, se é profissional ou não.
De acordo com a teoria, a pessoa jurídica que exerce atividade econômica será consumidora sempre que o bem for adquirido ou utilizado para a destinação final, ma não será considerada consumidora quando adquiri matéria – prima necessária para o desenvolvimento de sua atividade empresarial.
3.2.3 – Teoria finalista aprofundada.
A teoria finalista aprofundada considera consumidor somente aquele que adquire produto ou serviço para consumo próprio. Mas, dependendo do caso, é possível considerar destinatário final de um determinado produto se, mesmo utilizado para fins lucrativos, houver vulnerabilidade do adquirente naquela relação.
40
ROBERTA DENSA afirma que
Podemos citar como exemplo de destinatário final, segundo a corrente finalista aprofundada, o taxista que compra um veículo com a finalidade de auferir lucro transportando passageiros. Sem dúvida há o uso econômico do produto em questão, mas o taxista é tão vulnerável quanto qualquer outra pessoa que adquire o veículo para passeio e, por esta razão, deve ser considerado consumidor. 41
Desse modo, é possível afirmar que a teoria finalista – aprofundada é uma interpretação mais específica sobre o significado de destinatário final, sendo esta a teoria mais adotada nos tribunais.
3.2.4 – Consumidor por equiparação
Conforme Nehemias Domingos de Melo cita:
A equiparação regulada pelo parágrafo único do art. 2º via proteger a coletividade das pessoas sujeitas às práticas decorrentes da relação de consumo. Dessa forma, o Código de Defesa do Consumidor conseguiu viabilizar uma rede protetora dos interesses difusos e coletivos das pessoas, dotando os órgãos que detenham legitimidade para atuar em sua defesa de mecanismo de prevenção à obtenção de uma justa reparação para a eventualidade de existência de dano. 42
O Código de Defesa do Consumidor define em seu art. 2º o significado de consumidor. Essa definição é ampliada ao art. 17, estendendo a proteção do Código a qualquer pessoa eventualmente atingida pelo acidente de consumo, ainda que não tenha adquirido nada do fornecedor, fabricante ou outro responsável.
Segundo leciona Roberta Densa:
A sistemática de proteção inserida na sociedade pelo Código de Defesa do Consumidor tem por escopo não apenas a defesa de interesses meramente individuais, mas também a proteção de interesses coletivos e difusos, que antes de sua vigência restavam dispersos e não encontravam abrigo na legislação. 43
Em suma, tratando – se de acidente de consumo, o Código protege não somente o consumidor direto, mas também o consumidor indireto ou por equiparação.
41
DENSA, Roberta. Op. Cit. p.10
42
MELO,Nehemias Domingos de. Op. Cit. p.39
43
3.3 – Definição de fornecedor
O Código de Consumidor estabelece no seu art.3° o conceito de fornecedor, dizendo: “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
A condição fundamental para caracterizar fornecedor na relação jurídica de consumo é a habitualidade, isto é, o exercício contínuo de determinado serviço ou fornecimento de produto.
Ou seja, é considerado como fornecedor de produtos ou serviços, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, toda pessoa física ou jurídica que desenvolve atividade mediante remuneração (desempenho de atividade mercantil ou civil) e de forma habitual, seja ela pública ou privada, nacional ou estrangeira e até mesmo entes despersonalizados.
ROBERTA DENSA cita o seguinte:
O art. 3º do Código de Defesa do Consumidor conceitua fornecedor como sendo toda pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, de direito público ou privado, que atua na cadeia produtiva, exercendo atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 44
O objeto de regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor é a relação de consumo, assim entendida a relação jurídica existente entre fornecedor e consumidor, tendo como objeto a aquisição de produtos ou a utilização de serviços pelo consumidor. As relações jurídicas privadas em geral continuam a ser regidas pelo Código Civil, Código Comercial e legislação extravagante.
44
CAPÍTULO IV – DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
4.1 – Configuração da relação de consumo
Relação de consumo é a relação existente entre o consumidor e o fornecedor na compra e venda de um produto ou na prestação de um serviço. O Código de Defesa do Consumidor ampara as relações de consumo e sua abrangência está ligada às relações negociais, das quais participam, necessariamente, o consumidor e o fornecedor, fazendo transações de produtos e serviços, exceto os serviços gratuitos e os trabalhistas.
As relações de consumo são relações jurídicas, que ensejam finalidades diversas, sejam econômicas, morais, sociais, religiosos, estéticos, artísticos, utilitários ou outros, que possam garantir um bem estar social adequado a todos.
O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo reflete a principal razão de toda proteção e defesa do consumidor, que é a parte vulnerável nas relções de consumo. 45
A hipossufuciência é uma das características do consumidor, mas não pode ser confundida com vulnerabilidade. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, todos os consumidores são vulneráveis, mas nem todos são hipossuficientes.
Conforme cita o ilustre doutrinador SÍLVIO DE SALVO VENOSA:
Em sede de relações de consumo também não se admite na doutrina, como regra geral e segundo corrente majoritária, a culpa concorrente do consumidor. Sustenta – se que onde não há culpa, em princípio, não pode haver concorrência dela. Sempre que um produto é lançado no mercado, há um risco por infortúnios que o fabricante leva na conta dos riscos do negócio. 46
E conclui da seguinte forma:
O fato exclusivo de terceiro, por outro lado, impede que se conclua pela existência de nexo causal. Se houver culpa concorrente, persiste, em princípio, sua obrigação. Muitos entendem que, na prática, é muito difícil que se reconheça culpa concorrente da vítima, tendo em vista o dever de segurança que é inerente a todo produto posto no mercado. 47
45
DENSA, Roberta. Op. Cit. p.24
46
VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit. p.241
47
Os objetivos da Política Nacional de Relações de Consumo propostos pela legislação estão em seu art. 4º e são os seguintes:
• Atendimento das necessidades dos consumidores;
• Respeito à dignidade, saúde e segurança dos consumidores; • Melhoria de qualidade da vida dos consumidores; e
• Transparência e harmonia das relações de consumo.
4.2 – Objeto da relação de consumo
O objeto da relação de consumo é o alvo da negociação entre o fornecedor, que fornece tal objeto, e do consumidor, quem adquire o mesmo.
Neste momento há uma divisão entre dois tipos distintos de objeto de relação de
consumo. Do mesmo modo, a legislação se preocupou em conceituar ambos, sendo a divisão feita em produtos e serviços.
4.2.1 – Conceito de produto
“Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” (art. 3º, § 1º do Código de Defesa do Consumidor). Então, define-se produto por qualquer coisa adquirida no mercado de consumo, seja um bem móvel ou imóvel, ou até mesmo um semovente. 48
Nesta definição não cabe restrição, pois não importa distinguir se o produto é natural ou industrial, se é original ou transformado, qualquer bem adquirido numa relação de consumo é denominado produto. Importante destacar que será considerado produto o bem que for colocado no mercado de consumo por um ente que possa ser considerado como fornecedor, pois, se caso não for assim, mesmo que o bem tenha valor comercial, não será considerado produto para fins de consumo.
Conforme RIZZATO NUNES explica,
O conceito de produto é universal os dias atuais e está estreitamente ligado à idéia do bem, resultado da produção no mercado de consumo das sociedades capitalistas contemporâneas. É vantajoso seu uso, pois o conceito passa a
48
valer o meio jurídico e já era usado por todos os demais agentes do mercado.49
Em resumo, qualquer bem corpóreo ou incorpóreo passível de apropriação que tenha valor econômico, destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor, é considerado produto nos termos do Código de Defesa do Consumidor.
4.2.2. – Conceito de serviço
O segundo parágrafo do Art. 3° do Código de Defesa do Consumidor, dispõe:
Art. 3°. (...) §2°: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
De acordo co o Código de Defesa do Consumidor, serviço é toda atividade desenvolvida em favor do consumidor no mercado de consumo. Neta definição se enquadra o prestador de serviço, pessoa física conhecida como profissional liberal e também o trabalhador autônomo.
No que diz respeito a remuneração, esta deve ser entendida e maneira mais abrangente. A remuneração pode ser feita direta ou indiretamente pelo consumidor. Muitas vezes o serviço é oferecido gratuitamente ao consumidor, mas o custo está embutido em outros pagamentos efetuados, como por exemplo, a aquisição de rádio para automóveis, onde a instalação é gratuita. Nestes casos há incidência do Código de Defesa do Consumidor, pois a remuneração pelo serviço foi indireta.
O serviço deverá ser remunerado, mas, se for prestado gratuitamente não será considerado relação de consumo para efeitos do Código de Defesa do Consumidor. Da mesma forma, se o serviço for prestado em decorrência de relação trabalhista, também não será caracterizado na lei consumerista, pois o código excluiu a abrangência destas relações. 50
49
NUNES, Rizzato. Direito do consumidor. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006
50
