Pº R. Co. 27/2006 DSJ-CT: Alteração parcial do contrato com aumento do capital - Inscrição de acção com pedido de anulação da transformação de uma sociedade por quotas numa sociedade anónima
Parecer
Registo a qualificar: “Alteração parcial do contrato com aumento de capital” na sociedade
recorrente, matriculada sob o nº 43/881118, requisitado pelas Ap.s 01 e 02, de 26 de Junho de 2006.
Relatório:
A sociedade ora recorrente era uma sociedade por quotas, com o capital social de € 1.500.000 (cfr. insc. nº 7 – Ap. 25/020412).
Através da insc. nº 14 (Ap. 32/020412) foi registada definitivamente a transformação em sociedade anónima, com o capital social de € 1.500.000, dividido em 300.000 acções com o valor nominal de € 5 cada. O título que serviu de base ao registo é uma escritura pública de 19.03.2002, onde se invoca uma deliberação social de 11.02.2002. Depois do assinalado registo de transformação, foram registadas [provisoriamente por natureza – al. n) do nº 1 do art. 64º do CRCom] três acções:- 1ª. Nº 15 – Ap. 25/030710, com os seguintes pedidos: declaração de nulidade da escritura de partilha por óbito de A…, de 21.12.88; condenação dos RR., pessoas singulares, a absterem-se de transmitir ou onerar as quotas que detenham na sociedade e aquelas de que A… foi titular; condenação dos RR., pessoas singulares, a absterem-se de transformar, dissolver ou alterar o contrato de sociedade; cancelamento dos registos incompatíveis com o peticionado;- 2ª. Nº 18 – Ap. 19/20051020, com os seguintes pedidos: ser anulada a escritura de transformação da sociedade em sociedade anónima, anulando-se em consequência todos os actos praticados posteriormente à transformação quer os já concretizados quer os que venham a ser praticados na pendência da acção nomeadamente todos os actos dispositivos ou de oneração; cancelamento da inscrição de transformação; 3ª. Nº 19 – Ap. 01/20060110, com o seguinte pedido: serem declaradas nulas as deliberações sociais tomadas em assembleia geral de 24 de Maio de 2005, devendo em consequência ser declarada nula a escritura de alteração parcial do contrato social, bem como o cancelamento da inscrição nº 16 (esta inscrição – Ap. 28/20050525 – diz respeito à alteração dos art.s 9º e 10º dos estatutos, quanto à administração e à forma de obrigar a sociedade; e pela insc. nº 17 foi registada a nomeação dos titulares dos órgãos sociais para o triénio de 2005/2007, com base na acta nº 81 da mesma assembleia geral de 24.05.2005).
Finalmente, pela insc. nº 20 foi registado o reforço em dinheiro do capital social de € 1.500.000 para € 3.000.000, dividido em 300.000 acções de € 5 cada, e a alteração do art. 4º dos estatutos para dizer que o capital social é de € 3.000.000, dividido em 600.000 acções do valor nominal de € 5 cada.
Este registo foi efectuado provisoriamente por natureza nos termos da al. b) do nº 2 do art. 64º do CRCom.
É a qualificação deste último registo que está a ser impugnada no presente recurso hierárquico, em extenso e cuidado articulado cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos.
Previamente, questiona-se o cumprimento do dever de fundamentação da qualificação do registo como provisório por natureza.
No que toca ao mérito da qualificação, a recorrente sustenta que no caso sub judice não estamos perante o âmbito de aplicação da al. b) do nº 2 do art. 64º do CRCom, pelo que requer que se proceda à alteração da natureza atribuída ao registo, lavrando-se o mesmo com carácter definitivo.
Foi lavrado despacho de sustentação da qualificação.
O processo é o próprio, as partes legítimas e a recorrente está devidamente representada.
Questão prévia:
Com a Reforma do Código do Registo Predial de 1999, com raras excepções, a qualificação dos registos como provisórios por natureza passou a ser objecto de notificação aos interessados (cfr. art. 71º).
O Código do Registo Comercial (cfr. art. 50º) manteve a redacção igual à do pregresso art. 71º do C.R.P. Mas cremos que era pacífico o entendimento de que a nova regulamentação do registo predial era aplicável ao registo comercial.
Com a Reforma do Código do Registo Comercial de 2006 (D.L. nº 76-A/2006, de 29 de Março), também o art. 50º, nº 2, exige expressamente que, salvo raras excepções, a qualificação dos registos como provisórios por natureza seja notificada aos interessados. Mas parece-nos evidente que neste ponto a Reforma não é aplicável ao caso dos autos.
In casu parece poder concluir-se que não houve notificação, digamos “directa”, da
qualificação do registo. Antes ocorreu a expedição de um ofício de remessa da certidão do registo, através da qual a interessada tomou conhecimento da qualificação.
Cremos, assim, que não deixou de ocorrer a notificação da qualificação. E também achamos perfeitamente plausível (os autos nada sequer indiciam em sentido diverso) que a interessada tenha tido conhecimento da qualificação em 13.07.2006, data da recepção do ofício de remessa da certidão do registo. Pelo que se nos afigura indiscutível a tempestividade do presente recurso hierárquico (e não curamos agora de indagar, em face da Reforma de 2006, neste ponto aplicável ao caso sub judice, sobre a natureza do recurso hierárquico e sobre a natureza do prazo deste recurso).
Mas o ponto é que existem três registos provisórios de acções, e do procedimento registral não é possível extrair de qual desses registos “depende” o registo cuja qualificação é objecto de impugnação. A recorrente alega que foi informada na Conservatória que o registo depende da inscrição de acção nº 18. Mas do ofício de remessa do recurso à Direcção-Geral decorre que o registo depende dos registos das três acções.
A recorrente afirma que “os fundamentos expendidos no presente requerimento de recurso são igualmente válidos relativamente aos outros registos provisórios anteriores (sendo certo que o registo sob a inscrição 15 já caducou, nos termos do art. 65º, nº 2, do CRCom), não existindo também quanto a estes qualquer relação de dependência, mesmo que entendida no sentido lato, como de prejudicialidade ou incompatibilidade, entre eles e os registos requeridos”.
Vamos, assim, partir do pressuposto de que foram os três citados registos provisórios, cada um por si, que determinaram a provisoriedade do registo cuja qualificação é objecto da presente impugnação. Incluindo, portanto, o registo da acção nº 15, que, salvo o devido respeito pela opinião da recorrente, na data em que caducaria segundo o direito pregresso (em 11.07.2006 – art. 65º, nº 2, do CRCom) não chegou a caducar porquanto nessa data já o registo das acções não caducavam (cfr. art. 65º, nº 3).
Não deixamos, contudo, de reconhecer que no procedimento dos autos o cumprimento do dever de fundamentação da decisão registral foi defeituoso. Impunha-se, a nosso ver, que ficasse a constar do extracto da inscrição que o registo dependia dos três registos provisórios (ou de um ou de dois deles, com a respectiva individualização, se fosse o caso).
Fundamentação:
1- O problema do destino de deliberações que se encontrem em conexão com deliberação precedente anulável (e não ferida de nulidade verdadeira e própria) e que foram tomadas anteriormente à sentença anulatória desta deliberação precedente, como é consabido, é um complexo problema do direito societário.
Tal problema foi estudado por Vasco da Gama Lobo Xavier, in Anulação de Deliberação Social e Deliberações Conexas, 1998, e é nos ensinamentos desta Dissertação de Doutoramento do Saudoso Mestre que com muita modéstia vamos procurar alinhar muito sucintamente a fundamentação do caso sub iudice.
No caso dos autos encontramo-nos perante uma deliberação de transformação de
sociedade por quotas em sociedade anónima 1 e perante os registos ulteriores de duas
acções em que directa ou indirectamente, explicita ou implicitamente, se pede a anulação daquela deliberação 2.
E encontramo-nos perante uma deliberação cujo conteúdo (o aumento do capital e a alteração dos estatutos) está, a nosso ver, em conexão necessária com a deliberação de transformação cujo pedido de anulação foi judicialmente formulado e objecto de registo comercial 3.
É que, anulada a deliberação de transformação, as acções, enquanto tais (enquanto se identificam com a socialidade), deixam de ter existência jurídica, e daí que o objecto mediato – ou seja, as acções, o quid sobre que recaem os efeitos jurídicos da deliberação de aumento – se apresenta como juridicamente inexistente e, assim, como legalmente
1- É esta a deliberação social que nos importa no caso acentuar no processo de
transformação [cfr. art. 134º, b), do CSC].
2- Não cremos que nessas acções se tenha arguido a nulidade verdadeira e própria da
deliberação de transformação. Sendo ainda de referir que se o registo da transformação foi efectuado definitivamente é porque ao conservador não se colocou o problema da nulidade da deliberação.
Já no que toca às deliberações tomadas na assembleia geral de 24 de Maio de 2005, e que serviram de base ao registo de alteração dos estatutos (da sociedade já com o novo tipo social) e ao registo de nomeação dos titulares dos órgãos sociais para o triénio de 2005/2007, que foram igualmente atacadas pela acção registada sob o nº 19, porque, de acordo com o pedido inscrito, se trata de deliberações nulas, «(…) o único problema que se põe (…) é o de saber se realmente a validade da segunda deliberação [no caso dos autos, a deliberação de aumento do capital e de alteração dos estatutos] depende do anterior acto nulo, ou seja, de uma situação jurídica que neste radica, e quais os exactos termos de tal dependência», isto porque «a nulidade opera desde logo, ipso iure ou ipsa vi legis, sem necessidade de decisão judicial, de modo que, no caso apontado, a sorte da deliberação tomada em primeiro lugar estava fixada, e já nenhuns efeitos se lhe podiam reconhecer, no momento em que se aprovou a deliberação subsequente», sendo a sentença que declare a nulidade proferida em acção de simples apreciação (cfr. Vasco Lobo Xavier, ob. cit., págs. 70/73). Ora, o conservador registou definitivamente os factos (alteração dos estatutos e nomeação dos titulares dos órgãos sociais), pelo que será de concluir que não julgou manifestamente nulas as deliberações respectivas. Assim sendo, nem sequer será de ponderar se a (eventual) nulidade daquelas deliberações constitui as situações jurídicas que nelas radicam em «causa» de nulidade da deliberação de aumento do capital objecto do registo cuja qualificação está a ser impugnada. Se acaso a acção vier a ser julgada procedente com a declaração de nulidade daquelas deliberações, a nosso ver o averbamento da decisão à inscrição da acção não poderá determinar o cancelamento oficioso do registo do aumento de capital. Este registo só poderá ser cancelado com base em decisão judicial transitada em julgado proferida em acção de simples apreciação que, reconhecendo a dependência da segunda deliberação da primeira, declare aquela também nula. Questão diversa – a que adiante aludiremos - é o procedimento oficioso que o conservador deverá adoptar se vier a ser anulada a deliberação de transformação.
3- Segundo o Mestre (ob. cit., pág. 395) «o nexo entre uma deliberação e o conteúdo de
outra subsequente é susceptível de fazer surgir o problema que nos importa, se for tal que a última, em face do seu mesmo conteúdo, deveria julgar-se inválida, à luz das regras aplicáveis a este tipo de actos jurídicos, na hipótese de, à data em que se tomou, já ter sido anulada a anterior».
impossível, em sentido estrito (cfr. art. 280º, nº 1, do C.C., e Vasco Lobo Xavier, ob. cit., pág. 407) 45.
Citando o Mestre (págs. 434/435), diremos que «nas hipóteses em que, por virtude do seu objecto (stricto sensu) ou do seu conteúdo, uma deliberação deveria julgar-se nula, caso não fosse precedida de outra deliberação com determinado alcance, ou caso esta, tomada efectivamente, já tivesse sido anulada, nula há-de julgar-se também, quando somente após a sua aprovação veio aquela anulação a ser decretada. O facto, pois, de tal anulação sobrevir ao acto cuja sorte se pretende discutir, em vez de o preceder, é, nesta medida, irrelevante». E ainda (pág. 424) que «(…) com a anulação da deliberação primeiramente aprovada, os efeitos da segunda não resultam apenas atingidos a partir desse momento: o que acontece é que toda a eficácia do último acto fica pura e simplesmente excluída» 6.
A situação em que se encontra a segunda deliberação (de aumento do capital e de alteração estatutária) «é uma situação por assim dizer expectante – susceptível de se resolver quer pela invalidade quer pela validade», pelo que ao caso será «adequado o conceito de validade (ou invalidade) suspensa ou pendente» (ob. cit., pág. 537).
2- As acções anulatórias da deliberação de transformação estão registadas, a coberto do disposto nas alíneas b) e e) do art. 9º do CRCom. Pelo que decorre tabularmente destes
4- Não é esta a tese da recorrente, para quem a procedência da acção de anulação da
transformação teria como consequência que o capital social aumentado passaria a ser representado por quotas, na proporção das acções detidas pelos sócios e o artigo alterado seria o artigo referente ao capital correspondente no contrato da sociedade enquanto sociedade por quotas.
Na economia do parecer, importa acentuar que nos autos não está verdadeiramente em tabela o “julgamento” da segunda deliberação (do aumento do capital) no caso de vir a ser anulada a primeira (transformação). Tal questão só terá que ser resolvida no momento do registo da decisão anulatória da primeira deliberação. Obviamente, se viermos a entender que, na procedência do presente recurso hierárquico, deverá ser qualificado como definitivo o registo de aumento do capital e da alteração dos estatutos. É que, então, com o registo da decisão anulatória, haverá que tomar posição sobre aquele registo de aumento do capital e alteração dos estatutos. Se se entender que a segunda deliberação é nula, parece-nos que oficiosamente haveria que averbar ao registo de aumento do capital o seu cancelamento (por interpretação extensiva ou integração analógica do nº 4 do art. 69º do CRCom). Mas para quem sufrague a tese da recorrente, teríamos muita dificuldade em averbar oficiosamente à inscrição do aumento de capital a alteração decorrente da anulação da transformação, desde logo porque desconhecíamos quem eram os accionistas e qual o número de acções que detinham.
Repisamos que no âmbito do presente recurso hierárquico a questão não tem que ficar decidida. Até porque a primeira palavra competirá ao conservador que vier a qualificar o registo da (eventual) decisão anulatória da deliberação de transformação.
5- Estamos de acordo com a recorrente, quando esta afirma que a deliberação de que se
pede a anulação não é a deliberação de aumento do capital (para € 1.500.000). Mas, se fosse esta a deliberação judicialmente atacada, parece que a anulação desta primeira deliberação de aumento do capital determinaria a nulidade da segunda deliberação (também de aumento do capital), porquanto o conteúdo desta «infringiria disposições legais dirigidas à protecção de terceiros» (cfr. Vasco Lobo Xavier, ob. cit., pág. 445, nota 101).
6- Não curamos agora do problema da repercussão, na relações externas, da invalidade de
registos o estado de pendência da decisão a proferir naquelas acções dos efeitos jurídicos da deliberação de aumento do capital social e da alteração estatutária 7.
E a verdadeira questão que se coloca nos presentes autos é a de saber se este estado de pendência dos efeitos jurídicos da deliberação de aumento e da alteração estatutária postula uma qualificação minguante do pedido de registo do respectivo facto. Concretamente, coloca-se a questão de saber se este registo deverá ser efectuado provisoriamente por natureza nos termos do art. 64º, nº 2, b), do CRCom.
A nosso ver, o registo definitivo de aumento do capital social e da alteração dos estatutos não só é compatível com o estado de pendência em que se encontram os efeitos jurídicos da respectiva deliberação como ainda é imposto pelo ordenamento jurídico.
Como já foi referido, só em face da superveniência da sentença que anule a deliberação de transformação será possível concluir definitivamente pela invalidade da deliberação de aumento do capital e da alteração dos estatutos. Estamos, portanto, perante uma pendência que será resolvida pela validade da deliberação de aumento do capital, logo que a anulação da transformação se revele impossível (designadamente com a prolação de sentença de absolvição do pedido), e será resolvida pela invalidade da deliberação de aumento do capital, no momento em que tiver lugar a referida sentença 8.
Mas enquanto tal pendência não for resolvida, num ou noutro sentido, as deliberações de transformação e de aumento do capital social produzirão todos os seus efeitos. Só a sentença anulatória da deliberação de transformação terá efeito retroactivo (cfr. art. 289º, nº 1, do C.C.).
Assim sendo, inexiste motivo para a provisoriedade do registo de aumento do capital e da alteração estatutária.
Além disso, o registo comercial é uma fase necessária no processo de aumento do capital social, o qual só deverá considerar-se terminado quando o capital estiver fixado relativamente a terceiros, o que se verificará precisamente com o registo definitivo do aumento 9. E, como aliás salienta a recorrente, este registo definitivo de aumento do capital
social é também necessário para a emissão dos títulos definitivos representativos das acções (cfr. art. 304º, nº 3, do CSC, e art. 47º do Cód. VM), ao exercício dos direitos sociais que lhe correspondem (cfr. art. 104º, nº 1, do Cód. VM) e à deliberação de novo aumento de capital na modalidade de novas entradas (cfr. art. 87º, nº 3, do CSC).
Estamos, assim, de acordo com a recorrente em que o registo provisório por natureza de aumento do capital social conduziria, na prática, a uma verdadeira suspensão deste aumento na pendência da acção de anulação da deliberação de transformação.
Importa acentuar que in casu não foi pedida a suspensão da eficácia da deliberação de transformação. Pelo menos, não estão registados na ficha nem o procedimento cautelar nem decisão proferida neste procedimento [cfr. art. 9º, e) e h), do CRCom].
A suspensão da deliberação de transformação é que implicaria a suspensão da deliberação de aumento do capital social até à decisão da acção em que se pediu a anulação daquela 10.
7- Não importa agora indagar sobre os efeitos do registo desta acção. Mas sempre diremos
que através dele os terceiros ficam advertidos de que a transformação da sociedade está a ser posta em causa. Pelo que, a nosso ver, perante a (eventual) anulação da deliberação de transformação, a boa fé não aproveitará aos terceiros que entretanto contrataram com a sociedade que tinha beneficiado de um aumento de capital cujos efeitos jurídicos se encontravam num estado de pendência (cfr. Vasco Lobo Xavier, in O Conteúdo da Providência de Suspensão de Deliberações Sociais, Separata da Revista de Direito e de Estudos Sociais Ano XXII nºs 1-2-3-4, pág. 69, nota 98, a propósito do registo de acção de anulação de deliberação social que possui relevância externa).
8- cfr. Vasco Lobo Xavier, in Anulação …, págs. 540/541.
9- Cfr. Raúl Ventura, in Alterações do Contrato de Sociedade, 1986, pág. 109.
10- Cfr. Vasco Lobo Xavier, in O Conteúdo …, pág. 66. Como ensinou o Mestre, o segundo
acto deverá julgar-se nulo, se a acção for julgada procedente, e readquirirá a sua eficácia, no caso contrário.
Decorre do exposto que a situação dos autos nada tem a ver com as situações analisadas por este Conselho no âmbito da provisoriedade por natureza ao abrigo do art. 92º, nº 2, b), do C.R.P., e do art. 64º, nº 2, b), do CRCom 11.
E decorre ainda que a norma do art. 64º, nº 2, b), do CRCom, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 76-A/2006, de 29 de Março, não deverá ser cegamente aplicada, antes haverá que em cada caso ponderar os efeitos jurídicos dos factos objecto dos registos que se encontrem em conexão.
3- Nos termos expostos, somos de parecer que o recurso merece provimento, firmando-se a seguinte
Conclusão
O registo de acção com pedido de anulação da transformação de uma sociedade por quotas em sociedade anónima, anteriormente registada definitivamente, não determina a provisoriedade por natureza ao abrigo do art. 64º, nº 2, b), do CRCom do subsequente registo de aumento do capital e de alteração estatutária desta sociedade anónima.
Este parecer foi homologado por despacho do Director-Geral de 19/12/2006.
Ainda segundo o Autor (pág. 70), «registada a suspensão, deve o conservador recusar o registo da deliberação suspensa, se porventura não tiver sido ainda efectuado, a essa data, e for posteriormente requerido. É a doutrina harmónica com a ideia de que se encontra paralisada a eficácia do acto que foi objecto da providência (…)».
Nesta linha de pensamento, cremos ser defensável a tese de que, se registada estivesse a suspensão da deliberação de transformação, o registo de aumento do capital deveria ser recusado (muito embora este fundamento de recusa não esteja compreendido na letra do art. 48º do CRCom).
11- Mesmo com a situação descrita no Pº R. Co. 43/2003 DSJ-CT, in BRN nº 10/2003, em
que, como aliás refere a recorrente, a solução foi ditada por razões de transparência tabular, e em que expressamente foi afirmada a ausência de efeitos substantivos na prática registral adoptada.
