Mandado de Injunção: Os Efeitos da Decisão na Lei N .13.300 de 23 de Junho de 2016

DEPARTAMENTO DE DIREITO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

WALLACE AGOSTINHO

MANDADO DE INJUNÇÃO: OS EFEITOS DA DECISÃO NA LEI N.13.300 DE 23 DE JUNHO DE 2016

FLORIANÓPOLIS – SC 2016

MANDADO DE INJUNÇÃO: OS EFEITOS DA DECISÃO NA LEI N.13.300 DE 23 DE JUNHO DE 2016

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Caetano Dias Corrêa

FLORIANÓPOLIS – SC 2016

O presente trabalho monográfico de conclusão de curso tem como objetivo identificar as teorias referentes aos efeitos da sentença de mérito do mandado de injunção e qual a posição adotada pelo legislador pátrio na lei n° 13.300 de 23 de julho de 2016. Parte-se da origem do writ, com a exposição da doutrina nacional a respeito, até a construção de um conceito fundamentado a partir do texto do art.5°, LXXI da Constituição da República de 1988 e das modificações trazidas pela nova lei do mandado de injunção. Percorre-se o seu rito, que somente agora, após 28 anos de existência dessa garantia constitucional, tem suas etapas bem definidas, e chega-se ao ponto primordial desse trabalho – a discussão acerta dos efeitos da decisão do writ. A possível ampliação do efeitos subjetivos da coisa julgada; a afirmação do mandado de injunção coletivo e, principalmente, na constatação da perspectiva de uma atividade jurisdicional mais incisiva quanto a concretização dos direitos subjetivos sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Para tanto, recorre-se às técnicas de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, com foco na interpretação do Supremo Tribunal Federal na matéria. O método utilizado será o indutivo.

PALAVRAS–CHAVE: Mandado de Injunção. Efeitos da Decisão. Omissão Inconstitucional.

The present monographic work of course completion aims to identify theories regarding the effects of the sentence of merit of the injunction and what the position adopted by the country's legislature in law n ° 13,300 of July 23, 2016. It starts from the origin Of the writ, with the exposition of the national doctrine in respect, until the construction of a concept based on the text of art.5, LXXI of the Constitution of the Republic of 1988 and the changes brought by the new law of injunction. Its rite is traversed, and it is only now, after 28 years of existence of this constitutional guarantee, that its stages have been well defined, and the point is reached at the primordial point of this work - the discussion is correct for the effects of the decision of the writ. The possible extension of the subjective effects of the thing judged; The affirmation of the injunction of collective injunction and, mainly, in the observation of the perspective of a more incisive juridical activity as to the realization of the subjective rights whenever the lack of regulatory norm makes unfeasible the exercise of the constitutional rights and freedoms and the inherent prerogatives to the nationality, Sovereignty and citizenship. In order to do so, it resorted to the techniques of bibliographical and jurisprudential research, focusing on the interpretation of the Federal Supreme Court in the matter. The method used will be the inductive

1.INTRODUÇÃO...8

2 O MANDADO DE INJUNÇÃO ...10

2.1 ORIGEM. INSTITUTO...11

2.1.1 Origem anglo americana...11

2.1.2 Origem Portuguesa...16

2.1.3 Origem Brasileira...17

2.2 CONCEITO...19

2.3 FUNDAMENTO LEGAL...24

2.4 REQUISITOS...25

2.4.1Aplicabilidade Das Normas Constitucionais...25

2.4.2 Falta de Norma Complementar...27

2.4.3 Pressupostos constitucionais do Mandado de Injunção...32

2.4.3.1 Inviabilidade do exercício dos diretos e liberdades constitucionais (arts. 5.º a 11º)...32

2.4.3.2 Das prerrogativas inerentes: à nacionalidade (art. 12º); à soberania (arts. 14º a 16º) e à cidadania (art. 1.º, II, art. 22º, XIII)...33

2.5 ASPECTOS PROCESSUAIS...36

2.5.1 Competência...36

2.5.2 Legitimidade...39

2.5.3 Procedimento...40

3 .A DOUTRINA DOS EFEITOS DA DECISÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO...41

3.3 POSIÇÃO CONCRETISTA...46

3.3.1 Posição Concretista Individual Intermediária...46

3.3.2 Posição Concretista Individual Direta...50

3.3.3 Posição Concretista Geral...53

4. OS EFEITOS DA DECISÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO COM O ADVENTO DA LEI N° 13.300 DE 2016...58

4.1 A Nova Lei do Mandado de Injunção...58

4.2 A Hegemonia da Corrente Concretista Intermediária...59

4.2.1 Mitigações á Corrente Concretista Intermediária...61

4.2.1.1 A ciência da mora ao legislador...61

4.2.1.2 Ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada...63

4.3 Superveniência da Norma Regulamentar...66

4.3.1 Provisoriedade da Decisão...66

4.3.2 Norma Regulamentar Incidente ao Processo...68

4.3.3 Efeitos da Decisão em Mandado de Injunção Coletivo...68

5.CONCLUSÃO...72

1

INTRODUÇÃO

O processo de redemocratização no Brasil tem como marco a promulgação da Constituição da República de 1988. Passados duas décadas sob o regime de ditatura militar – caracterizado pelo desrespeito aos direitos e garantias fundamentais –, o povo brasileiro, reunido em assembleia nacional constituinte, rompe com o antigo regime ao elabora a nova “constituição cidadã”.

Assim, preocupado com os resquícios autoritários do Governo Militar, o constituinte de 1988 inseriu, na carta magna, dois institutos para lidar com as omissões inconstitucionais dos Poderes Públicos: o controle da inconstitucionalidade por omissão (art.103, §2º) e o mandado de injunção (art. 5°, LXXI). Aquele pode ter por objeto qualquer omissão normativa, e consiste em um controle de constitucionalidade principal, abstrato e concentrado, o qual possuí apenas efeitos declaratórios. Esse, por sua vez, exerce um controle incidental e concreto, cujo objeto é mais restrito, e os efeitos da decisão são incisivos.

Contudo, nesses 28 anos desde a criação do mandado de injunção, os designíos do constituinte, no que se refere ao instituto, foram adormecidos pelas diversas controvérsias que acompanharam o writ nesse período. A falta de um rito específico, os efeitos incertos das decisões, o embate doutrinário, político e jurídico acerca da separação dos Poderes; todos contribuíram para torná-lo desprestigiado, frustrando o desejo do constituinte.

Desse modo, com a atual conjuntura política do país de crise nas relações entre os Poderes, e com o nascimento da Lei nº 13.300 de 23 de junho de 2016, a garantia constitucional esculpida no art. 5°, LXXI da Constituição da República ganha relevante destaque no cenário democrático nacional. Isso porque, com a promulgação da nova lei do mandado de injunção, a esperança se renova, e o cidadão brasileiro, cuja falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; poderá ver seu direito concretizado, participando ativamente do projeto democrático traçado junto ao constituinte.

Sendo assim, o presente trabalho monográfico de conclusão de curso tem como objetivo identificar as teorias referentes aos efeitos da sentença de mérito do mandado de injunção e a posição adotada pelo legislador pátrio na lei n° 13.300 de 23 de junho de 2016 no tocante a esses efeitos.

Nessa caminhada, no capítulo primeiro, apresentar-se-á o instituto do mandado de injunção, suas origens e a adesão dos doutrinadores a determinadas correntes sobre o tema, bem como o seu conceito, delineando todos os componentes normativos que o compõe; seu fundamento legal e o rito processual, ambos traçados na Constituição e na nova lei do mandado de injunção.

Um passo a diante, no segundo capítulo, identificar-se-ão as diversas correntes doutrinárias relativas aos efeitos da decisão no mandado de injunção, apoiando-se, para isso, nos ensinamentos dos diversos estudiosos sobre o tema, bem como em decisões do Supremo Tribunal Federal.

Finalmente, no último capítulo, explorar-se-ão os efeitos da decisão do writ na nova lei que o rege: a lei n° 13.300 de 23 de junho, de 2016. Na sequência, chegar-se-á a questão que inspira a presente monografia: qual a corrente doutrinária adotada pelo legislador, na nova lei do mandado de injunção, no que concerne aos efeitos da sua decisão?

O MANDADO DE INJUNÇÃO

2.2 ORIGEM DO INSTITUTO

Apesar do mandado de injunção ser criação da Constituição da República de 1988, sua aplicação no direito brasileiro é rara. Podendo-se afirmar se tratar de instituto novo. Tanto assim o é que o legislador pátrio editou, neste ano, a lei 13.300 de 2016, cuja intenção é sistematizar o writ, conferindo-lhe clareza quanto aos contornos de seu julgamento.

Dentre as circunstâncias que tornaram seus desdobramentos caóticos e sua aplicação escassa, pode-se apontar como causa principal a incapacidade doutrinária e jurisprudencial pátria em determinar os efeitos dessa garantia constitucional que, conforme o art. 5º, § 1º da Constituição da República, tem aplicação imediata.

“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” 1 _{(art. 5º, § 1º da Constituição da República.).}

Isso acontece, muitas vezes, em razão das divergências existentes quanto à origem do writ, pois dependendo da fonte em que se baseia o intérprete, o instituto ganha nuances diversas, uma vez que, conforme será apresentado, a compreensão do remédio constitucional muda conforme a fonte, o sistema ou ordenamento jurídico objeto da interpretação.

Sendo assim, encontram-se, na doutrina nacional, basicamente três correntes quanto às origens do mandado de injunção brasileiro.

A primeira delas aponta como fonte inspiradora do mandado de injunção o

writ of injunction do direito anglo-americano. São adeptos a esse posicionamento os

juristas José Afonso da Silva,2 Vicente Greco Filho3, Marcelo Figueiredo, Hélio

1 BRASIL. Constituição (1988), de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa do

Brasil. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/DOUconstituicao88.pdf>. Acesso em: 7 dez. 2016. 2 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. P.448.

Tornaghi4_{e Diomar Ackel Filho}5_{. O principal argumento dessa corrente é que ambos}

os writs, tanto os de origem anglo-americana, quanto o brasileiro, têm por fundamento o julgamento com base na equidade.

A segunda corrente, capitaneada por Manoel Goncalves Ferreira Filho, Ives Gandra Martins, José Cretella Júnior, Celso Ribeiro Bastos entre outros, advoga no sentido de ser, o referido writ, típica criação brasileira, não possuindo qualquer semelhante no direito alienígena6_.

Por último, apresentam-se os defensores de uma terceira linha de pensamento. Esses acreditam ser o mandado de injunção derivado da ação de inconstitucionalidade portuguesa, cuja origem seria a ação de inconstitucionalidade por omissão germânica. São eles os doutrinadores Adhemar Ferreira Maciel e J.J Calmon de Passos7.

À vista disso, Identificada as correntes referentes à origem do mandado de injunção estampado no art. 5 º, inciso LXXI, da Constituição da República, bem como mencionados seus principais adeptos, a seguir, analisar-se-á cada uma delas.

1.1.1 Origem Anglo-Americana

De acordo com essa corrente doutrinária, o mandado de injunção brasileiro é originário do direito anglo-americano. Para eles, nosso legislador constituinte inspirou-se no writ of injunction da família da common law. Isso porque, além de adotar o nomen juris de uma das espécies desse instituto: mandatory injunction, seu fundamento consiste no julgamento por equidade social, nas hipóteses em que o ordenamento jurídico for lacunoso.

3 ANASTÁCIO, Rachel Bruno. Mandado de injunção: Em Busca da Efetividade da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.p.4.

4 TORNAGHI, Hélio et al. O mandado de Injunção. Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos, [S.l.], v. 5, p. 343-360, ago. 2011.

5 FILHO, Diomar Arckel. Writs Constitucionais: Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data.2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.p.111-132 .

6 DE QUEIROZ, Luís César Souza et al. MANDADO DE INJUNÇÃO E INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. Revista de Direito Constitucional e Internacional, [S.l.], v. 23, p. 197-237, abr. [junho].

Não hesita José Afonso da Silva quanto à defesa de tal posicionamento, segundo o autor, o mandado de injunção

é um instituto que se originou na Inglaterra, no século XIV, como essencial remédio da “ equity”, tendo nascido do juízo de equidade, ou seja, é um remédio outorgado mediante um juízo discricionário, quando falta norma legal (‘statutes’) regulando a espécie, e quando a common law não oferece proteção suficiente8.

A equity é o meio pelo qual os cidadãos que não encontram, na esfera ordinária, o remédio adequado para o exercício de seus direitos, buscam uma tutela extraordinária para eles, cuja realização ocorre mediante o julgamento por equidade.

Contudo, esclarece HélioTornaghi

para o fato de que não se trata da eqüidade individual (epiquéia), como acontece, p. ex., na aplicação da Lei de Luvas, em que o juiz leva em conta as circunstâncias do caso concreto (art. 16); trata-se, ao contrário, da equidade social (a equity dos ingleses), que tem em consideração o que normalmente é justo, afim de formular uma norma, em seguida aplicada ao caso concreto9.

O autor quer, com isso, dizer que o termo equidade não é a aplicação do justo em relação à individualidade do caso concreto, mas sim de uma justiça social, isto é, julga-se o que é justo considerando todo e qualquer cidadão que hipoteticamente se encontre na mesma situação, e não na individualidade daquele sob julgamento.

8 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p.448.

9 TORNAGHI, Hélio et al. O mandado de Injunção. Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos, [S.l.], v. 5, p. 343-360, ago.2011.

Para essa corrente doutrinária, o mandado de injunção brasileiro é remédio processual de equidade.

Eis um caso retratado por Hélio Tornaghi, num desses embates doutrinários entre opositores e defensores da tese sob epígrafe:

Em debate travado no Rio de Janeiro, em 14.12.88, perguntou-me o eminente Min. José Carlos Moreira Alves onde está dito no texto constitucional que o julgamento do pedido de Injunção deve ser feito com base na eqüidade social. Segundo S. Exa., eu estaria incidindo em petição de princípio ao partir da afirmação daquilo mesmo que eu deveria provar, isto é, que o julgamento do Mandado de Injunção é feito segundo o estilo da eqüidade social. Ora, quem sabe o que é a Injunção, tal como a fomos buscar no Direito inglês e no americano não ignora que ela é um remédio da Equity. Se trago para o Brasil uma planta aquática, posso presumir que ela há de ser transplantada para a água, que é o seu ambiente natural. Igualmente se vem para nossa pátria um remédio do campo da eqüidade (equitable relief) é de supor, sem que isso precise ser demonstrado, que é nessa área que ela deve funcionar. Isso me parece óbvio, e é totalmente desnecessário provar o óbvio. Pode-se partir daí para então tirar todas as naturais conseqüências.

Acredito que o insigne jurista, melhor considerando, reconhecerá que não há petição de princípio, porque não se parte daquilo que deve ser provado, mas sim daquilo que é axiomático, evidente por si mesmo, que é da própria natureza do instituto.

Ao trazer para o Direito brasileiro a instituição do júri, foi preciso provar que ele é um tribunal popular ? Ao introduzir entre nós o habeas corpus, foi necessário demonstrar que e trata de um remédio contra a lesão da liberdade de ir e vir? Será mister apresentar a prova de que o leasing é um contrato de locação com opção de compra?10

Em mesmo diapasão o magistério de Diomar Ackel Filho nos ensina ser o mandado de injunção um remédio de inspiração anglo-americana, cuja origem embrionária mais remota encontra-se na célebre Bill of Rights11.

Entretanto, atenta para o fato de que, apesar de inspirado no writ of

injunction dos países de língua inglesa, entre nós, o legislador constituinte atribuiu

características muito mais restritas ao mandado de injunção. Como se percebe da redação do indigitado inciso LXXI, do artigo 5º da Constituição da República:

10 TORNAGHI, Hélio et al. O mandado de Injunção. Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos, [S.l.], v. 5, p. 343-360, ago.2011.

“LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma

regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;” 12

Em seguida o magistrado apresenta pontos de intersecção entre ambos os

writs constitucionais, destacando os seguintes:

 O nome do instituto, sendo o vocábulo injunção não empregado em nosso idioma, sendo claramente incorporado da língua inglesa;

 O objetivo de preservar direitos evitando lesões;

 A natureza constitucional da injunção americana e da brasileira, visto que as duas visam proteger direitos civis fundamentais.

Nessa toada, imprescindível transcrever o texto de Diomar Ackel Filho, em síntese perfeita de todo o exposto:

Analisados os parâmetros comparativos, conclui-se que a única influência que se detecta na genealogia a do writ brasileiro da espécie é a proveniente do direito anglo-americano, sem embargo de notáveis e respeitáveis opiniões em contrário. Não se cuida de influência marcante, decisiva, que teria inspirado ipsis litteris o constituinte naquele modelo. Absolutamente!. A injunção americana apresenta contornos muito mais amplos, sendo aplicado a um variegado de situações até diversas da hipótese prevista para a injunção brasileira.13

Assim, composta por doutrinadores como: José Afonso da Silva, Hélio Tornaghi, Diomar Ackel Filho, Vicente Greco Filho, Marcelo Figueiredo; a corrente expressa nesse tópico é aquela cujo suporte teórico se apresenta consentâneo aos objetivos do mandado de injunção.

1.1.2 Origem Portuguesa

12 BRASIL. Constituição (1988), de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa

do Brasil. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/DOUconstituicao88.pdf>. Acesso em: 7 dez. 2016. 13 FILHO, Diomar Arckel. Writs Constitucionais: Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data.2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.p.115.

No processo de elaboração da Constituição da República de 1988, mais precisamente, no tocante a redação do inciso LXXI do artigo 5º, afirmava o senador Virgílio Távora, um dos responsáveis pela apresentação do mandado de injunção à Assembleia Nacional Constituinte, que a inspiração para o instituto era o artigo 283 da Constituição Portuguesa.14

Contudo, o argumento apresentado cai por terra quando da leitura da atual redação do dispositivo constitucional lusitano:

Artigo 283.

Inconstitucionalidade por omissão.

1. A requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autónomas, dos presidentes das Assembleias Legislativas das regiões autónomas, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais.

2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente.15

Percebe-se, portanto, que o writ português encontra seu congênere no art. 103°, § 2°, da Constituição da República do Brasil, no qual cuida da ação de inconstitucionalidade por omissão; e não do mandado de injunção, cuja sede é o art. 5º, LXXI, da carta.

1.1.3 Origem Brasileira

14 MANDADO de Injunção e Inconstitucionalidade por Omissão. Brasília: R.Inf.Legis, 1989. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181900/000442649.pdf? sequence=1>. Acesso em: 01 dez. 2016.

15 PORTUGAL. Constituição (1976). Constituição, de 2 de abril de 1976. Constituição da República Portuguesa. Rede mundial de Computadores, Disponível em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx#art283>. Acesso em: 11 dez. 2016..

Finalmente, a terceira corrente de pensamento defende ser o writ constitucional típica criação do direito brasileiro, não possuindo qualquer precedente no direito alienígena.

Vejamos o posicionamento dos defensores dessa corrente. Nos dizeres de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

Não se consegue identificar no Direito comparado a fonte de inspiração do legislador constituinte, embora medidas com o mesmo nome possam ser encontradas, por exemplo, no Direito inglês e no italiano. Senão, vejamos: o writ of injunction, encontrado no Direito inglês e norte-americano, é definido como ‘uma ordem judicial, editada num caso por equidade’ (in a case in equity) que determina a uma parte que se abstenha de fazer ou continuar a produzir algo, seja um ato particular, seja uma atividade, porque isto causaria ‘dano irreparável.

Trata-se de medida judicial que impõe um fazer, razão pela qual não pode ser encarado como inspiração do mandado de injunção, cujo objetivo é o exercício de um direito, superando-se a falta de norma regulamentadora.16

Em mesmo diapasão, em cotejo entre as duas correntes apresentadas anteriormente, assevera Sérgio Bermudes:

É claro que sempre se encontrarão certos pontos comuns entre a injunção brasileira e a injunction do Common Law, bastando assinalar-se que ambos provocam um juízo de eqüidade; e a injunção brasileira faz-se parente da Verfassungsbeschwerde tedesca, pelo resultado prático, na medida em que também o instituto alemão serve, sob certo aspecto, para complementar o sistema de direitos e garantias instituído pela lei fundamental. Mas a semelhança dos institutos não basta para filiar uns aos outros. E creio que o constituinte brasileiro criou a injunção para pôr cobro ao até então insolúvel problema da norma constitucional despida de eficácia pela falta da norma regulamentadora, limitando-se a se servir de nomen juris já consagrado no universo jurídico.17

16 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.p. 284-286

Em mesmo tom, harmonizam-se os doutos Hely Lopes Meirelles18_{, José}

Cretella Júnior e Dirley da Cunha Júnior19.

18 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.287,301.

19 JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Salvador: JusPODIVM, 2014. 253 p.

2.2 CONCEITO

Para José Afonso da Silva mandado de injunção “é um remédio ou ação constitucional posto a disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição20”

Em mesmo sentido José Cretella Júnior afirma

[...] tratar-se de direito de ação, oponível ao Estado, por parte daquele, embora amparado por norma constitucional genérica, não pode exercer seus direitos por faltar, paralelamente, a respectiva norma complementar ordinária específica, regulamentadora, definidora de seus direitos.21

Alexandre de Morais, por sua vez, apresenta a seguinte definição:

O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal22.

“A injunção, no direito brasileiro, é ação constitucional sumária, especial, garantidora de direitos básicos, com aspectos símiles ao mandado de segurança, mas com caráter específico”23

20 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. 36.ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p.448.

21 JÚNIOR, José Cretella . Os "writs" na constituição de 1988: mandado de segurança, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, habeas corpus, ação popular / . Rio de Janeiro: Forense, 1996. p.101.

22 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2014.p.178. 23 FILHO, Diomar Ackel . Writs Constitucionais. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1991.p. 117 .

Das diversas definições apontadas pela doutrina, percebe-se inegavelmente o caráter de ação constitucional do mandado de injunção. Muitas vezes, outros termos são utilizados para designá-lo, como, por exemplo, os significantes: writ, injunção, remédio/garantia.

Dado o conceito, ou seja, o significado do instituto, passa-se à análise de seu significante, isto é, seu nomen juris, composto dos vocábulos mandado + injunção.

Em sua origem etimológica mandado vem do latim mandantum, comissão, cargo, encargo, de mandare, confiar a, encarregar, dar a saber, formada por manus, mão, junto à dare, dar, passar adiante.

Esclarece Hélio Tornaghi que, primitivamente, a palavra mandado era “a ordem dada com a mão” e acompanhada de palavras, contudo “ hoje em dia, o vocábulo mandado deixou de significar a determinação e passou a designar o instrumento (escrito) dela”.24

Assim, restringindo nosso estudo ao mandado como termo integrante da linguagem jurídica, esse possui duplo sentido. No primeiro, representa o ato jurídico do juiz instrumentalizado pelo escrivão. Nessa acepção encontramos o mandado de intimação, o mandado de citação, o mandado de penhora, o mandado de imissão de posse, o mandado de reintegração de posse, o mandado de soltura. No segundo, é compreendido como ação de caráter mandamental, ou seja, pretensão a uma ordem que visa, por si só, proteger determinado direito. Nesse sentido, temos o mandado de segurança e o mandado de injunção.

Completando o nomen jures do instituto objeto do presente estudo, temos o vocábulo injunção.

Em sua origem etimológica, injunção provém do Latim injunctio do verbo

injungere , e significa "mandar, ordenar, restringir".

Semelhantemente, como não poderia deixar de sê-lo, uma vez que em nossa gramática pátria usa-se o critério etimológico na formação das palavras, em língua portuguesa encontramos em nossos dicionários os seguintes conceitos de injunção:

“ordem formal estabelecendo que uma coisa precisa ser feita ou não : as injunções não se desobedece.

Qualquer imposição ou exigência: sucumbir à injunção da carne.

“Pressão circunstancial: as fortes injunções econômicas podem levar a uma revolução.”

Isso posto, percebe-se que tais conceitos são semelhantes àquele de mandado em sua concepção jurídica, qual seja: de ordem. A injunção, em nosso vernáculo, é ordem, imposição, exigência; cuja ideia de necessariedade e imperatividade são predominantes.

Entretanto, de tal observação restritiva se infere a seguinte conclusão: Mandado = ordem; injunção = ordem, imposição, pressão.

Sendo assim, tal significante demostraria certo pleonasmo do legislador na atribuição de tal significante ao significado que pretenderá construir.

Contudo, como dito alhures, essa observação é restrita ao campo de nosso idioma, quando analisado de modo amplo, com os olhos abertos a outros sistemas jurídicos - e consequentemente linguístico, percebe-se não se trata de pleonasmo, mas de inteligência do legislador que, com tal atribuição, quis referenciar o instituto que lhe inspirou; a writ of injunction do direito anglo- americano.

A injunction, originária dos sistemas jurídicos do common law, é remédio de

equity, e tem como objetivo atuar na falta de norma capaz de tutelar direito subjetivo

dos cidadãos. Ou seja; na falta de norma jurídica do sistema comum da common

law, recorre-se a um tribunal por equity que, ao caso concreto, criará, por justiça

social, a norma para solucionar o caso.

Nos Estados Unidos a injunção é remédio de uso freqüente, com base na chamada jurisdição de eqüidade. Ali, todas as Cortes aplicam, em larga escala, a eqüidade como meio de solução dos litígios. A tal ponto que, no passado, havia juízos que cuidavam exclusivamente dos casos de eqüidade ( courts of equity), ao lado dos juízos ordinários.(sic)25

25 ACKEL FILHO, Diomar et al. Mandado de Injunção. Revista dos Tribunais, [S.l.], v. 628, p. 423-425, fev. 1988.

O citado writ, no direito americano, encontra, entre outras, as seguintes classificações; Mandatory Injunction (determinação de fazer) e Restrining or

Prohibitory Injunction (determinação de abster-se).

Aquela consiste em ordenar

[...] ao impetrado que pratique algum ato positivo ou determinada coisa; proíbe-o de recusar-se (ou persistir na recusa) a fazer ou permitir algum tipo a que o queixoso tem direito legal; ou impede o apelado de permitir que seu prévio ato prejudicial continue a surtir efeito, compelindo-o assim, virtualmente, a desfazê-lo.26

Esta – Restrining or Prohibitory Injunction – representa uma ordem judicial advinda de um julgamento o qual ordena que não se faça determinada coisa. É chamada, às vezes, de ordem proibitiva e se assemelha ao interdito proibitório, conquanto mais ampla.

Outra vez, assiste razão aos defensores da corrente que conclui ser o mandado de injunção brasileiro inspirado no writ anglo-americano. Primeiro pelo nomen jures, que encontra na Mandatory Injunction uma tradução quase literal do significante; segundo, devido ao aspecto similar do significado, o qual impõe, através de um julgamento, uma ordem de fazer algo quando lacunosa for à norma.

Em suma, o que importa esclarecer ao leitor, nesta sede, é que, ao olhar para o que se acredita ser a inspiração para o mandado de injunção brasileiro, pode-se chegar á pode-seguinte conclusão: Em termos jurídicos, a injunção pode pode-ser definida como “[...] a ordem pela qual o Judiciário junge alguém ao dever de fazer ou omitir algo”27

Portando, conforme princípio básico de hermenêutica: Verba cum effectu

sunt accipienda.

26 DE QUEIROZ, Luís César Souza et al. MANDADO DE INJUNÇÃO E INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. Revista de Direito Constitucional e Internacional, [S.l.], v. 23, p. 197-237, abr. [junho].

27 TORNAGHI, Hélio et al. O mandado de Injunção. Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos, [S.l.], v. 5, p. 343-360, ago.2011.

Além do mais, sob outra perspectiva, usa-se o vocábulo writ, que é gênero, para se referir às espécies; mandado de injunção, mandado de segurança, habeas data, habeas corpus etc. Esclarece Diomar Ackel Filho que em sentido leigo writ significa escrito, lei, regulamento, cuja origem vem do latim written (written). Desta forma “a expressão writ procede, pois, do direito inglês, desde os tempos da Magna Carta, sempre com sentido de ordem”28. Sua natureza é de ação processual constitucional. “indiscutivelmente, o writ é uma ação, embora de rito especial ou especialíssimo [...]”29

Chega-se a tal conclusão, pois, no direito inglês do sistema da commom

law, o cidadão, frente à violação do seu direito, recorria a um representante do rei

em busca de uma ordem escrita que sanasse a ação violadora. Por isso writ, ordem escrita.

Neste sentido, esse documento escrito, também ganhou outro sinônimo: o de remédio. Pelo mesmo fundamento, uma vez que os writs eram como formulários prontos, em que o chanceler do rei, ao ouvir o direito das partes, os concedia a quem de direito para ‘curar’ o ato lesivo.

28 FILHO, Diomar Ackel . Writs Constitucionais. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p.7. 29 Id.Ibid. p.11.

2.3 FUNDAMENTO LEGAL

A Constituição da República de 1988, após estabelecer em seu título inaugural os Princípios Fundamentais da República Federativa do Brasil, institui, em seu título segundo, os Direitos e Garantias Fundamentais.

É nele, mais precisamente no art. 5ª, inciso LXXI, que está estampado o Mandado de Injunção:

Art. 5º- [...]

LXXI- conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.30

Constata-se, do dispositivo em apreço, a insuficiência da definição dada pelo legislador originário no que diz respeito aos aspectos práticos da aplicação do remédio constitucional. Em razão disso, neste ano de 2016, o legislador pátrio ouviu os reclamos da doutrina publicista e editou a lei 13.300, também conhecida como “nova lei” do mandado de injunção. Assim, além de definido no artigo 5ª, LXXI, da Constituição, o writ em apreço encontra-se, também, no art. 2º, da lei n. 13.300 de 2016:

Art. 2°Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania31.

30 BRASIL. Constituição (1988), de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa

do Brasil. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/DOUconstituicao88.pdf>. Acesso em: 7 dez. 2016. 31 BRASIL. Lei n. 13.300, de 23 de jul. de 2016. Disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências. Brasília, jul. 2016. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2016/lei/l13300.htm>. Acesso em: 06 dez. 2016.

Observa-se, portanto algumas mudanças, ou melhor, esclarecimentos ao conceito tão questionado do artigo 5º da Constituição de 1988. Dessa maneira, analisar-se-ão os pressupostos propriamente ditos do mandado de injunção, núcleo o qual apresentar-se-ão as pequenas modificações inseridas na nova lei.

2.4 REQUISITOS

Segundo Alexandre de Morais, são requisitos do mandado de injunção: • falta de norma reguladora de uma previsão constitucional (omissão total ou parcial do Poder Público);

• inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania [...]32

2.4.1 A Aplicabilidade das Normas Constitucionais

Para a compreensão do primeiro requisito necessário à impetração do Mandado de Injunção e de toda sua dinâmica, faz-se necessário o mínimo de conhecimento acerca da classificação das normas constitucionais, sobretudo no que concerne a seus efeitos.

Desta forma, das diversas classificações encontradas na doutrina nacional como, por exemplo, as de Rui Barbosa, Pontes de Miranda, Gonçalves Ferreira Filho e Maria Helena de Diniz; adota-se, neste trabalho, a teoria do Constitucionalista José Afonso da Silva.

Em sua obra intitulada ‘aplicabilidade das normas constitucionais’, o Professor da USP – Universidade de São Paulo – apresenta uma teoria moderna, atualizada com os novos rumos do Direito Constitucional contemporâneo.

Contrariamente às doutrinas clássicas americanas e italianas, parte do pressuposto de que não existe norma constitucional não jurídica e sem um mínimo de eficácia.

Nossa Constituição, como a maioria das cartas política contemporâneas, contêm regras de diversos tipos, função e natureza, por postularem finalidades diferentes, mas coordenadas e inter-relacionadas entre si, formando um sistema de normas que se condicionam reciprocamente. Algumas delas são plenamente eficazes e de aplicabilidade imediata; outras são de eficácia reduzida, dependem de legislação que lhes integrem o sentido e atue sua incidência, não são de aplicabilidade imediata, mas são aplicáveis até onde possam. [...] mas isso não significa que haja em seu texto regras não jurídicas, como a já mencionada corrente doutrinaria sustenta (corrente italiana), especialmente em relação às programáticas, nas quais vê simples indicação ao legislador futuro, que pode segui-las ou não, ou pode até dispor de modo divergente, negando-lhes, assim, a mínima eficácia33.

Partindo dessa premissa, esclarece que, a primeira condição para o estudo de tal tema, é a existência jurídica da norma constitucional. O adjetivo ‘jurídica’, alerta para a questão da vigência em face da existência da norma superior.

Para José Afonso da Silva “vigência, pois, é modo específico da existência da norma jurídica”34, _{ou seja, quando promulgada, pode a carta política estar} condicionada a certo requisito que confira ao seu texto normatividade jurídica, exigibilidade e imperatividade. Pode ocorrer, por exemplo, a vacatio constitutionis, assim, nesse ínterim, apesar de existente no mundo real, a carta não possui existência jurídica, isto é, não vige. Desse modo a vigência constitui-se em pressuposto da eficácia, ainda que para a plena eficácia da norma seja necessária outras normas integrativas.

Vencido, assim, o campo de existência jurídica da norma constitucional, ingressamos na sua esfera de eficácia.

Partindo sempre da premissa a qual não há norma constitucional sem um mínimo de eficácia, José Afonso da Silva as classifica, quanto a sua aplicabilidade, em três grandes grupos: i) Normas constitucionais de eficácia plena; ii) Normas constitucionais de eficácia contida; iii) Normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida.

33 DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p.47 .

As normas constitucionais de eficácia plena são normas as quais possuem aplicabilidade imediata, cumprindo com todos os objetivos traçados em si pelo legislador constituinte. Trata-se de norma que contém todos os elementos necessários para a sua execução. “aplicam-se só pelo fato de serem normas jurídicas”35;

As normas constitucionais de eficácia contida apesar de possuírem aplicabilidade plena, produzindo todos os seus efeitos, permitem que o legislador futuro edite uma lei para reduzir-lhes os efeitos. Além disso, pode sua eficácia ser reduzida por termos integrantes da própria norma, como, por exemplo, os conceitos de ordem pública, segurança nacional, bons costumes, utilidade pública etc. Tendo, portanto, a eficácia contida por uma norma restritiva editada pelo legislador futuro, aparenta-se com as normas de eficácia limitada, contudo, diversamente dessa – que dar eficácia à norma - as normas de eficácia contida produzem seu efeitos plenamente, podendo o legislador futuro apenas restringir-lhes a eficácia.

Normas constitucionais de eficácia limitada são normas de aplicabilidade indireta e eficácia limitada dependentes de legislação futura ou outras providências para produzirem seus efeitos. São divididas em duas espécies: normas constitucionais de princípio institutivo e normas constitucionais de princípio programático. Na primeira “o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei”36 _{Na segunda, em vez de regular,}

direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado.37

Importante destacar, contudo, que em relação às normas de princípios, entenda-se o vocábulo princípio como o inicio daquilo que a norma prescreve. Assim como falamos do big-bang como princípio do universo, ou de Deus como o princípio de tudo o que existe.

35 DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p .102.

36 Id.Ibid.,126 . 37 Id.Ibid, p. 138

Tudo isso permite a seguinte conclusão: o mandado de injunção é remédio constitucional reservado a efetivar as normas constitucionais de eficácia limitada.

Passa-se, a seguir, ao primeiro requisito do mandado de injunção.

2.4.2 Falta de Norma Regulamentar

O que impede o tutelado de ver seu direito concretizado é a falta de norma regulamentadora, cuja competência pertence ao legislador ordinário, bem como ao Poder, ao órgão ou à autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. (art. 3, in fine da lei 13.330/16)

O Legislador constituinte, preocupado com essa situação, concebeu o mandado de injunção com a finalidade de não deixar o cidadão dependente da conveniência do legislador ordinário para edição da norma que regulamentará o exercício do direito constitucional.

Esta norma que permitirá o exercício, o gozo, a aplicabilidade do direito constitucionalmente assegurado, é a norma regulamentar.

Assim, surgem duas questões no tocante a esse elemento normativo, uma concerne à extensão da expressão ‘norma regulamentar’; a outra, à abrangência da omissão do legislador, se total ou parcial.

No que atine a extensão do vocábulo norma regulamentar, de acordo com os postulados de hermenêutica jurídica, ao interpretarmos uma norma constitucional não devemos nos apegar somente á linguagem técnica do direito, pois

A interpretação da lei constitucional deve ser feita de maneira diversa da do direito ordinário, porque sabemos que no direito constitucional a exceção é o emprego de termos técnicos. Na norma constitucional havendo dúvida se uma palavra tem sentido técnico ou significado comum, o interprete deve ficar com o comum, porque a Constituição é um documento político; já nos setores do direito ordinário a preferência recai sobre o sentido técnico, sendo que a acepção comum só será admitida quando o legislador não tenha dado elemento para que se infira uma acepção técnica.38

Portanto, quanto ao alcance do sentido do elemento normativo ‘norma regulamentar’, não se deve interpretá-lo em seu sentido técnico-jurídico ou literal.

Regulamento em sentido técnico é comumente empregado no direito administrativo “como uma das formas pelas quais se expressa à função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução”39.

Assim, fica evidente que tal interpretação restritiva vai de encontro à finalidade do mandado de injunção, sendo que

"os atos legislativos não diferem dos regulamentos ou de certas sentenças por sua natureza normativa, mas sim pela originariedade com que instauram situações jurídicas novas, pondo o direito e, ao mesmo tempo, os limites de sua vigência e eficácia, ao passo que os demais atos normativos explicitam ou complementam as leis, sem ultrapassar os horizontes da legalidade"40.

Dessa maneira, o mandado de injunção por tratar-se de remédio destinado a conferir eficácia aos direitos constitucionais referentes a direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cujo exercício esteja impossibilitado por falta de norma regulamentar, dirige-se tanto ao Poder Executivo, quanto aos Poderes Legislativo e Judiciário. Sendo a interpretação do elemento normativo, ‘falta de norma regulamentar’, ampla; abrangendo todas as espécies normativas que obstaculizem o exercício dos indigitados direitos constitucionais.

O regulamento a que atine a injunção é aquele em sua acepção material, ampla e compreensiva de todas as modalidades de normas necessárias 39 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 91-93 p.

para operar a exequibilidade de um dispositivo constitucional ou legal (leis complementares, leis ordinárias, decretos, resoluções etc)41

Esse é o entendimento estampado na nova Lei n°. 13.300/16, pondo, por conseguinte, fim a qualquer questionamento em sentido contrário.

Art. 3° São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2 e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.42

Assim, se o elemento normativo norma regulamentar se referisse ao sentido técnico empregado em direito administrativo, o legislador não elencaria entre os legitimados passivos a expressão o “Poder”, pois a norma regulamentar é ato típico do Poder Executivo.

Outra problemática sepultada pela nova lei encontra solução em seu art. 2º,

Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania43_.

Desta forma, não impede a impetração de mandado de injunção a edição da norma regulamentar que somente de modo parcial regule o direito constitucional

41 FILHO, Diomar Ackel . Writs Constitucionais. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p.117.

42 BRASIL. Lei n. 13.300, de 23 de jul. de 2016. Disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências. Brasília, jul. 2016. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2016/lei/l13300.htm>. Acesso em: 06 dez. 2016.

assegurado. Assim, definido o direito constitucional a, b, c e d, que dependa de edição da norma regulamentar X para efetivá-los, caso o legislador ou outro legitimado a elaborar a norma, edite X contendo apenas a,b e c, pode, qualquer legitimado passivo que dependa do regulamento o qual confira efeitos aos direitos d, impetrar mandado de injunção.

2.4.3 Pressupostos constitucionais de cabimento do Mandado de

Injunção

A inviabilidade do exercício consiste em não poder o titular do direito constitucionalmente previsto usufruí-lo, gozá-lo, sentir seus efeitos.

Sendo assim, mesmo que falte norma regulamentadora do direito constitucionalmente previsto, e o titular desse direito esteja exercitando-o plenamente, não caberá mandado de injunção, salvo se tal exercício for ilícito.

2.4.3.1 Inviabilidade do exercício dos diretos e liberdades constitucionais (arts. 5.º a 11º)

Os direitos fundamentais são uma construção do constitucionalismo moderno posterior às revoluções Americana (1776) e francesa (1789). Tendo se firmado no Ocidente com a Carta das Nações Unidas de 1945. Desde então, é clássica a divisão desses direitos em gerações. A primeira geração se caracteriza por um não fazer por parte do Estado frente aos particulares (direitos negativos ou de proteção), são os direitos liberais clássicos como os direitos civis e políticos. Pertencem a essa geração os direitos a vida, a liberdade, a igualdade a propriedade, ao voto.

A segunda, diversamente, é composta por direitos positivos ou de prestação, que exigem um atuar do Estado frente aos indivíduos. São fruto do Estado Social. Pertencem a essa geração os direitos à educação, à saúde, ao trabalho e à previdência.

A terceira geração é formada por direitos que visam assegurar os direitos das duas gerações anteriores, pregam a união entre o Estado e a sociedade civil,

traduzindo-se em direitos coletivos e sociais. Compõem esse grupo os direitos à segurança, à paz, ao meio-ambiente, à comunicação.

Em nossa constituição esses direitos estão inseridos no titulo II, dos direitos e garantias fundamentais.

Assim são objetos do mandado de injunção todos os direitos constitucionais fundamentais. Esse é o posicionamento do Ministro e constitucionalista Luís Roberto Barroso.

Como não há cláusula restritiva, estão abrangidos todos os direitos constitucionais, sejam individuais, coletivos, difusos, políticos ou sociais. Aliás, é precisamente no campo dos direitos sociais que se registram os principais precedentes de omissão legislativa, em temas como seguro-desemprego e participação nos lucros das empresas. Note-se que dificilmente ocorrerá um caso de impetração de mandado de injunção para asseguramento de liberdades constitucionais, haja vista que elas se traduzem, normalmente, numa abstenção do poder público, ou seja, em hipóteses em que a omissão é o comportamento devido. Semelhantemente se passa com as prerrogativas referidas, em sua grande parte regida por normas de eficácia plena, que prescindem de regulamentação. A rigor técnico, direitos e liberdades já englobam todas as situações jurídicas ativas ou de vantagem, pelo que se tornou ocioso o acréscimo que se fez para incluírem-se as prerrogativas.44

2.4.3.2 Das prerrogativas inerentes: à nacionalidade (art. 12º); à soberania (arts. 14º a 16º) e à cidadania (art. 1.º, II, art. 22º, XIII)

Diante do exposto no item anterior, todas as prerrogativas aqui epigrafadas compõem os direitos constitucionais fundamentais, e não constituem cláusulas restritivas do objeto do mandado de injunção. Cabe, no entanto, apresentar o sentido que a ordem constitucional lhes conferiu.

A matéria concernente aos contornos da nacionalidade é tradicionalmente afeta aos Estados. Sua natureza é de direito constitucional material. Trata-se, nesses termos, de conceito jurídico de nacionalidade, em que o Estado estabelece

44

BARROSO, Luís Roberto et al. Mandado de Injunção Perfil Doutrinário e Evolução Jurisprudencial. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 191:1-13, p. 2-13, jan. 1993.

um vínculo entre si e a pessoa que comporá um de seus elementos constituinte; o povo.

Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho “Por nacionalidade, compreende-se o status do indivíduo em face do Estado. Em face do Estado, todo indivíduo ou é ‘nacional’ ou ‘estrangeiro’”45.

A aquisição da nacionalidade brasileira, por sua vez, está regulamentada entre nós no art. 12 da Constituição da República, sendo que além das figuras já mencionadas, os brasileiros podem ser natos ou naturalizados. As principais diferenças jurídicas entre os dois tipos de aquisição são as de que: i) aos brasileiros naturalizados (art.12, II) é vedado o exercício de alguns cargos políticos e militares (§3). ii) os brasileiros natos não podem ser extraditados, os naturalizados, sim, desde que se trate de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. (art. 5º, LI).

Além disso, nenhuma discriminação é permitida.

“§ 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição”.46

Em relação ao elemento normativo “das prerrogativas inerentes à soberania”, refere-se o legislador constituinte á soberania popular, conceito idealizado a partir da construção da soberania nacional desenvolvida pelos pensadores iluministas do inicio das revoluções burguesas, cuja finalidade era

[...] dar ao problema da soberania solução jurídica, política e social, concebida em termos de participação limitada da vontade popular, que evitasse de uma parte a continuação do regime monárquico autocrático e de outra parte coibisse os excessos em que se despenharia a autoridade popular, caso lhe fosse conferido o pleno exercício do poder.47

45 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.p. 284-286

46 BRASIL. Constituição (1988), de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa

do Brasil. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/DOUconstituicao88.pdf>. Acesso em: 7 dez. 2016. 47 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.p.330-33.

Logo, verifica-se que a corrente iluminista dá ao conceito de soberania um viés democrático, onde o titular do poder soberano é a nação. Tal ideal evoluiu para o conceito de soberania popular e está estampada no parágrafo único do artigo 1ª da Constituição da República:

“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

É neste sentido, de participação dos cidadãos nas escolhas políticas e diretiva da nação que o inciso LXXI, do art. 5°, da carta magna refere-se a soberania, sendo as prerrogativas inerentes a ela substantivadas no capítulo IV da Constituição da República, sob a rubrica dos direitos políticos.

“ Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular.”48

Em complemento aos conceitos de soberania popular e de nacionalidade, encontra-se o significado constitucional de cidadania. Essa é um status conferido a alguns nacionais, ou seja, é um atributo jurídico ligado ao regime político e não se confunde com a nacionalidade. A cidadania, nas palavras de José Afonso da Silva,

qualifica os participantes da vida do Estado, é atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo político decorrente do direito de participar do governo e direito de ser ouvido pela representação política. Cidadão, no direito brasileiro, é o individuo que seja titular dos direitos políticos de votar e ser votado e suas consequências49.

Desta forma, pode-se dizer que a cidadania se adquire quando do alistamento eleitoral, isto é, quando o nacional torna-se eleitor, esse é o

48 1.BRASIL. Constituição (1988), de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa do

Brasil. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/DOUconstituicao88.pdf>. Acesso em: 7 dez. 2016. 49 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p.344.

entendimento dos autores Manoel Gonçalves Ferreira Filho, José Afonso da Silva, Gilmar Ferreira Mendes e Luís Roberto Barroso.

Nota-se, portanto, que todos esses conceitos se relacionam entre si, de modo a deixar claro que a preocupação do legislador constituinte originário era proporcionar a participação do cidadão nos rumos políticos do Estado, não deixando o legislador ordinário tornar ineficaz essa participação.

2.5

ASPECTOS PROCESSUAIS

2.5.1 Competência

A competência para julgamento e recurso do mandado de injunção não foi inserida na Lei nº 13.300/16, sendo disciplinada nas seguintes passagens do Título IV; Capítulo 3, da Constituição da República de 1988:

Seção II

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente: [...]

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

Como se vê trata-se de competência originária, fixada em razão da pessoa (ratione personae) e, portanto, absoluta50.

Em relação aos recursos, cabe ainda ao STF;

50 FONSECA, João Fransisco N. da. O PROCESSO DO MANDADO DE INJUNÇÃO: De Acordo com a Lei 13.300, de 23.6.2016. São Paulo: Saraiva, 2016.p.98.

II - julgar, em recurso ordinário:

a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Adiante, na Seção III, do mesmo capítulo, encontram-se as regras sobre a competência do Superior Tribunal de Justiça:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente:

[...]

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

Trata-se de competência residual, ou seja, não sendo da competência de nenhuma das Justiças e tribunais elencados nessa alínea, o restante é de competência do STJ.

Mais uma vez, trata-se do critério ratione personae.

Em relação à competência recursal do STJ, a Constituição não reservou nenhum dispositivo.

De tudo isso, alerta a doutrina sobre o descuido do legislador quanto à atribuição de competência em matéria de mandado de injunção, principalmente no que toca à competência da Justiça Federal. Isso por que, tal competência foi tratada apenas indiretamente na alínea h, I, do art. 105, da CF. Quando cuida da matéria (seção IV, arts. 108 e 109) específica a esses tribunais, a Constituição não se reporta ao mandado de injunção, não definindo as hipóteses que seriam da alçada da Justiça Federal. Deixando um vácuo nessa questão.

Apesar disso o STF vem adotando a menção indireta feita pelo artigo 105, para atribuir competência aos Tribunais de Justiça Federais.

Ementa: Mandado de injunção: omissão normativa imputada a autarquia federal (Banco Central do Brasil): competência originária do Juiz Federal e não do Supremo Tribunal, nem do Superior Tribunal de Justiça: inteligência da ressalva final do art. 105, I, h, da Constituição.51

Em mesmo sentido:

MANDADO DE INJUNÇÃO. COMPETÊNCIA

Tratando-se de mandado de injunção, diante de omissão apontada em relação à norma emanada do Conselho Nacional de Trânsito (Contran), órgão autônomo vinculado ao Ministério das Cidades e presidido pelo titular do Departamento Nacional de Trânsito, a competência para processar e julgar o mandado de injunção é da Justiça Federal nos termos do art. 109, I, da CF/1988.52

Em relação a justiça do Trabalho, também não há disciplina quanto à competência para o julgamento do writ (art. 114, da CF), Assim, a solução encontra-se no artigo 113 da Constituição:. A lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho. Ou seja, não tendo a matéria, no tocante à competência da Justiça do Trabalho para julgamento de Mandado de Injunção, disciplina constitucional, caberá à lei disciplinar a matéria, deixando claras as hipóteses em que tal Justiça poderá julgar o writ. Atualmente não há posição jurisprudencial quanto ao tema e, nem a lei 13.300 de 2016 regulamentou a matéria.

51 BRASIL. Superior Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº MI 283. IMPTE. Alfredo Ribeiro Daudt. IMPDO.(A/S) Congresso Nacional. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, DF, 13 de agosto de 1992. Diário Oficial da União. Brasília, 18 ago. 1992. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em: 4 dez. 2016.

52 . BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Injunção nº MI 193. IMPTE Associação Brasileira de Segurança Veicular - ABSV. IMPDO Presidente do Conselho Nacional Do Trânsito. Relator: Ministro Menezes Direito. Brasília, DF, 22 de maio de 2006. Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 22 maio 2006. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7146983/mandado-de-injuncao-mi-193-df-2005-0124742-2-stj/certidao-de-julgamento-12866422?ref=juris-tabs>. Acesso em: 12 dez. 2016.

De modo idêntico ocorre com a Justiça Militar (art.124).

Por outro lado, no que concerne a competência recursal da Justiça Eleitoral, existe regramento da matéria no art. 121 § 4° da Constituição da República.

121 § 4º Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:

V - denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção.

Por último em relação à Justiça Estadual (art. 125), também não há regramento quanto à sua competência, porém define a Constituição que “os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição”53.

Assim cabe à Constituição do Estado Membro disciplinar a matéria.

2.5.2 Legitimidade

A legitimatio ad causam pode ser ordinária ou extraordinária. Aquela representa a pertinência subjetiva com o direito material controvertido; essa, permite que se pleiteie em nome próprio direito alheio.

A nova lei do mandado de injunção disciplinou as duas modalidades. Desta forma, conforme o art. 3º da Lei 13.300, de 2016, são legitimados ativos ordinários: as pessoas naturais e as pessoas jurídicas. Sendo legitimados passivos: O Poder; Órgão ou Autoridade a quem incumbe à edição do regulamento.

Em relação à legitimidade passiva, andou bem o legislador ao elencar os órgãos e autoridades a esse rol, dado que, como será apresentado no decorrer deste trabalho, o entendimento acerca dos efeitos da decisão em mandado de injunção progrediu e, agora a pessoa representante de órgão, entidade ou Poder

53 .BRASIL. Constituição (1988), de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa

do Brasil. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em:

pode ser impelida pelo judiciário a tomar as providências necessárias à efetivação do direito subjetivo constitucional do impetrante.

Há ainda, os casos de legitimidade ativa extraordinária, todos referentes à impetração de mandado de injunção coletivo.

Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:

I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;

II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;

III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;

IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal.54

Ademais, é sempre bom lembrar de que são aplicados subsidiariamente a nova lei os diplomas legislativos regentes do mandado de segurança e do código de processo civil. (art.14).

2.5.3 Procedimento

O mandado de injunção, como ação especial e sumária, exige um rito simples e adequado a suas peculiaridades. Ciente disso o legislador estabeleceu o seguinte rito processual ao mandado de injunção.

Ao impetrar a petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos no Código de Processo Civil (lei n° 13.105/15) deverá o impetrante

54 BRASIL. Constituição (1988), de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa

do Brasil. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em:

indicar, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado.

Bem como, conforme o Código de Processo Civil, as provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. Não obstante, pode ocorrer que essas provas estejam em poder de terceiros que não queiram fornecê-los, desta forma:

§ 2°Quando o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em repartição ou estabelecimento público, em poder de autoridade ou de terceiro, havendo recusa em fornecê-lo por certidão, no original, ou em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do impetrante, a exibição do documento no prazo de 10 (dez) dias, devendo, nesse caso, ser juntada cópia à segunda via da petição.55

§ 3°Se a recusa em fornecer o documento for do impetrado, a ordem será feita no próprio instrumento da notificação.

Recebida a petição inicial, será ordenada a notificação do impetrado sobre o seu conteúdo, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste informações. (Art. 5º, I) Será dada, também, ciência do conteúdo aos representantes da pessoa jurídica, para o caso de, querendo, ingressarem em juízo ( art. 5º, II).

Caso a petição apresente-se manifestamente incabível ou manifestamente improcedente, será o writ negado.

Contudo, contra a decisão, caberá agravo, direcionado ao órgão colegiado competente, no prazo de 5 dias.

Por fim, depois de vencida a fase de apresentação de informações, serão os autos remetidos ao Ministério Público, que opinará em 10 dias, após o que, com ou sem parecer, os autos serão conclusos para decisão.

55 BRASIL. Lei n. 13.300, de 23 de jul. de 2016. Disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências. Brasília, jul. 2016. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2016/lei/l13300.htm>. Acesso em: 06 dez. 2016.

No mérito deverá o judiciário apreciar se houve ou não a mora legislativa. Caso a resposta seja positiva, será deferida a injunção, cujos efeitos serão apresentados no decorrer deste trabalho.