UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
FELIPE TEIXEIRA COSTA
OS EFEITOS DA DECISÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO COM O ADVENTO DA LEI N° 13.300 DE 2016
FELIPE TEIXEIRA COSTA
OS EFEITOS DA DECISÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO COM O ADVENTO DA LEI N° 13.300 DE 2016
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial a obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Constitucional.
Orientador: Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior.
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C872e Costa, Felipe Teixeira.
OS EFEITOS DA DECISÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO COM O ADVENTO DA LEI N° 13.300 DE 2016 / Felipe Teixeira Costa. – 2017.
50 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2017.
Orientação: Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior.
1. Direito Constitucional. 2. Mandado de Injunção. 3. Efeitos Decisão. I. Título.
FELIPE TEIXEIRA COSTA
OS EFEITOS DA DECISÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO COM O ADVENTO DA LEI N° 13.300 DE 2016
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial a obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Constitucional.
Orientador: Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior.
Aprovada em: ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Profª. MSc. Fernanda Cláudia Araújo da Silva
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Mestranda Brunna Bastos de Oliveira
AGRADECIMENTOS
À minha mãe Socorro e minha tia Telma, pelo carinho, educação que me proporcionaram, por acreditarem е investirem em mim;
À Suzhyney Raphaelly, pelo amor e compreensão. Valeu а pena esperar, apesar de todo o sofrimento e todas às renúncias. Hoje, colhemos parte dos frutos;
À Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, seus servidores e mestres, dentro os quais cito o prof. Regenaldo Rodrigues da Costa e o prof. Marcelo Lima Guerra, pelos anos de conhecimento compartilhado e de amadurecimento proporcionado;
Ao professor, coordenador e orientador William Paiva Marques Júnior, pela fantástica atenção. Agradeço-lhe imensamente pelos exemplos de dedicação e competência e pela sensibilidade ao longo de todo o curso;
À professora Fernanda Cláudia, por ter aceitado participar da banca e por ter sempre ajudado em todas as vezes que precisei;
À Brunna Bastos, pela carinhosa amizade ao longo de tantos anos. Tê-la na banca como avaliadora e revisora é uma imensa honra;
À Barbara Bastos e Eduardo Rebouças, por todo carinho e incentivo. Sou afortunado e muito grato pela oportunidade de ter vocês presentes em minha vida;
À turma 2017.1, pelo convívio ao longo desses anos. А experiência de uma produção compartilhada na comunhão com amigos foi а melhor da minha formação acadêmica;
Aos amigos da Faculdade de Direito: João Mateus, João Victor, Luiz Gustavo, Francisco Regis e Sérgio Mikael, pelo companheirismo e mútuo apoio na longa caminhada que foi a graduação.
RESUMO
Analisa-se o instituto do Mandado de Injunção. Apresenta as principais características, suas origens, suas espécies e seus ritos processuais. Avalia quais as hipóteses de omissões tratadas por esse remédio constitucional. Visa analisar os entendimentos jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal por meio de acórdãos emblemáticos, livros temáticos e trabalhos acadêmicos. Explora a evolução jurisprudencial desde a criação do instituto até a edição da Lei nº 13.300 de 2016. Apresenta a teoria não concretista em que o Judiciário limita-se a informar ao responsável sobre a omissão para que este edite a lei. Em seguida, exibe o desenvolvimento da teoria concretista que consiste em um papel mais efetivo da jurisdição ao criar meios de efetivar o direito pretendido. Exibe os conflitos criados entre essa postura mais ativa do Judiciário e a separação dos Poderes. Por fim, busca avaliar qual corrente é adotada pela Lei do Mandado de Injunção.
ABSTRACT
The institute of the writ of injunction is analyzed. It presents the main characteristics, their origins, their species and their procedural rites. It evaluates the hypotheses of omissions dealt with by this constitutional remedy. It aims to analyze the jurisprudential understandings of the Federal Supreme Court by means of emblematic judgments, thematic books and academic works. It explores the jurisprudential evolution from the creation of the institute until the edition of law nº 13.300 of 2016. It presents the non-concretist theory in which the Judiciary is limited to informing the responsible about the omission so that it publishes law. It then shows the development of concrete theory which consists in a more effective role of jurisdiction in creating means of effecting the intended right. It shows the conflicts created between this most active position of the Judiciary and the separation of Powers. Finally, it seeks to evaluate which current is adopted by the law of the Injunction.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
MI Mandado de Injunção
CF Constituição Federal de 1988 STF Supremo Tribunal Federal MS Mandado de Segurança
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 14
2. O MANDADO DE INJUNÇÃO: ORIGEM, DELIMITAÇÃO CONCEITUAL E CARACTERÍSTICAS ... 16
2.1 Delimitação conceitual ... 17
2.2 Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais ante o princípio a força normativa da constituição ... 19
2.3 Requisitos ... 20
2.3.1 Falta de Norma Complementar ... 21
2.3.2 Inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania ... 21
2.4 Espécies: individual e coletivo ... 23
2.5 Aspectos processuais ... 25
2.5.1 Legitimidade ativa ... 25
2.5.2 Legitimidade passiva ... 26
2.5.3 Procedimento ... 26
2.5.4 Competência ... 28
3. EFEITOS DA DECISÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO ... 30
3.1 Posição não concretista ... 31
3.2 Posição concretista ... 34
3.2.1 Posição Concretista Geral ... 35
3.2.2 Posição Concretista Individual ... 35
3.3 O princípio da separação dos Poderes ... 38
4. OS EFEITOS DA DECISÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO COM O ADVENTO DA LEI N° 13.300 DE 2016 ... 41
4.1 Predominância da corrente concretista individual intermediária ... 41
4.2 Os efeitos da decisão: inter partes e erga omnes ... 42
4.3 Transitoriedade da Decisão ... 44
4.4 Superveniência da Norma Regulamentar ... 44
4.5 Omissão parcial ... 45
4.6 Ação revisional ... 46
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 48
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1. INTRODUÇÃO
Surgido por meio da Constituição de 1988, o Mandado de Injunção visa garantir o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania sempre que a falta de norma regulamentadora o torne inviável.
Durante 28 anos, o instituto, ironicamente, que visa essencialmente combater omissões normativas, esteve destituído de uma regulamentação própria em que determinasse um rito específico. Os desejos do constituinte foram frustrados diante do embate doutrinário, político e jurídico que permeava o instituto. Até 2007, o STF adotava uma posição não concretista geral e de acordo com esse entendimento, em nome da harmonia entre os poderes presente no artigo 2º da CF, o Poder Judiciário não poderia suprir a omissão da norma faltante, tampouco fixar prazo para o legislador elaborar a lei. A sentença apenas declarava a mora legislativa e, portanto, não obtinha efetividade.
A partir de 2007, entretanto, o Tribunal passou a adotar posições concretistas nos julgamentos dos Mandados de Injunções, aplicando por analogia leis já existentes para suprir a omissão legislativa. Esse novo posicionamento gerou grande polêmica diante da possibilidade do STF estar ferindo a separação dos poderes e “legislando” de forma atípica. Não bastasse isso, o Supremo atribuía, em algumas ações, efeitos subjetivos, erga omnes, ou seja, fora do âmbito da ação sub judice.
Em 2016, com a criação da Lei n° 13.300, fica, finalmente, regulamentado o rito processual do Mandado de Injunção. Feitas essas considerações, o presenta trabalha visa analisar as possibilidades jurídicas mais efetivas a fim de garantir os direitos defendidos no writ e uma avaliação a cerca dos efeitos da lei que o regula.
A importância deste trabalho, portanto, está no impacto que esse importante remédio possui ao buscar garantir os direitos previstos na constituição e que, por mora do legislador em regulá-los, não são efetivamente exercidos.
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No primeiro capítulo é demonstrado em que consiste o mandado de injunção; sua origem; suas características; as hipóteses de cabimento; os ritos processuais; as espécies; dentre outros.
Posteriormente, no segundo capítulo, são averiguadas as correntes que tratam sobre os efeitos do Mandado de Injunção. Serão utilizados como referências os ensinamentos dos diversos doutrinadores sobre o tema, assim como as decisões do Supremo Tribunal Federal.
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2. O MANDADO DE INJUNÇÃO: ORIGEM, DELIMITAÇÃO CONCEITUAL E CARACTERÍSTICAS
Há muitas divergências doutrinárias sobre a inspiração do constituinte de 1988 ao criar o mandado de injunção.
Para José Afonso da Silva1 a raiz do instituto remonta ao fim do Século XIV, na Inglaterra, e pode ser definido como uma ordem de um tribunal para alguém fazer ou deixar de fazer determinado ato tendo-se como parâmetro um juízo de equidade, que compensará a omissão do Common Law2 no trato da matéria. É um instituto de Direito Privado que visa impedir lesão a direito individual devido à inexistência de norma regulamentadora.
Diomar Ackel Filho3 afirma que a injunção teria suas origens no direito americano, com origem na Bill of Rights4. Em determinado caso concreto, quando a norma é insuficiente
ou incompleta para solucionar, utiliza-se a chamada jurisdição por equidade. O emprego do writ of injuction no Direito Americano é muito amplo. Tanto no provimento de natureza cautelar, como no provimento definitivo, a injunção presta-se a corrigir uma variedade de situações para as quais não se vislumbra remédio tão pronto e eficaz.
Já Carlos Mário da Silva Velloso5, citando Adhemar Ferreira Maciel, reconhece a influência do instituto adotado no Brasil pelo modelo português, como uma via complementar da ação de inconstitucionalidade por omissão, constante no artigo 283, 2, da Constituição da República Portuguesa. Este dispositivo português foi utilizado como referência na Assembleia Nacional Constituinte pelo Senador Virgílio Távora em parceria com o Deputado Carlos Virgílio na Sugestão nº 156-26.
Divergindo dos demais e em consonância com a doutrina predominante, Alexandre de Moraes7 afirma que, apesar das raízes históricas e semelhanças com o direito alienígena, o instituto nacional do mandado de injunção possui características próprias e não encontra
1 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 2013. p. 448.
2 Sistema jurídico desenvolvido em alguns países como a Inglaterra e que tem como meio as decisões dos
tribunais ao invés dos atos legislativos ou executivos.
3 ACKEL FILHO, Diomar. Mandado de Injunção. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 628, 1988. p. 424. 4 Documento elaborado em 1689 pelo parlamento e imposto aos soberanos, é considerado um dos pilares do sistema constitucional do Reino Unido.
5VELLOSO, Carlos Márioda Silva. As novas garantias constitucionais. Revista dos Tribunais. São Paulo, ano 78, v. 644, jun. 1989. p. 13
6
Diário da Assembléia Nacional Constituinte, de 29-4-87 – Suplemento nº 51, p. 100.
7 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. – 33. ed. rev. e atual. até a EC nº 95, de 15 de dezembro de
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similitude correspondente, cabendo, portanto à doutrina e à jurisprudência pátrias a definição dos contornos e objetivos desse importante instrumento constitucional de combate à inefetividade das normas constitucionais que não possuam aplicabilidade imediata.
2.1 Delimitação conceitual
Inédito no ordenamento jurídico constitucional, o mandando de injunção surge com a Magna Carta de 1988 visando dar melhor efetividade aos mandamos constitucionais.
Esse importante instrumento jurídico foi posto à disposição do cidadão ou de uma pessoa jurídica, como forma de se garantir o exercício de um direito declarado pela Constituição, mas que, entretanto, não é efetivamente gozado, visto que ainda encontra-se pendente de norma infraconstitucional regulamentadora.
Previsto no art. 5, inciso LXXI da CF, eis o que dispõe o texto normativo: “ conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
Portanto, trata-se de uma ação civil constitucional onde o detentor do direito garantido pela Constituição postula em juízo a edição de norma regulamentadora que ainda não fora criada pelo órgão competente. Necessário ainda reconhecer que entre a inexistência de regulamentação e a não realização de direitos fundamentais deve haver uma relação de causalidade8.
Canotilho9, ao comentar sobre as expectativas do mandado de injunção e da inconstitucionalidade por omissão no Direito brasileiro, observa:
Resta perguntar como o mandado de injunção ou a ação constitucional de defesa perante omissões normativas é um passo significativo no contexto da jurisdição constitucional das liberdades. Se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o „rochedo de bronze‟ da
8 PIOVESAN, Flávia. Proteção Judicial contra Omissões Legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 135.
9 CANOTILHO, J. J. Gomes (coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira). As garantias do cidadão na justiça. São
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incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará os seus objetivos.
Importante destacar que o mandado de injunção não se confunde com a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, apesar de serem instrumentos que visam combater as omissões inconstitucionais.
O MI é uma ação com natureza subjetiva criada como instrumento de controle no caso concreto, voltado à tutela de direitos subjetivos. Destina-se a tornar imediatamente viável o exercício de direitos fundamentais. Nesse caso, a omissão normativa impede o exercício de um direito fundamental e é legitimada para propor a ação qualquer pessoa que titulariza o direito que se pretende exercer.
Já a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão é uma ação com natureza objetiva concebida como instrumento de controle abstrato. Empenha-se na defesa objetiva da Constituição; busca tornar efetiva uma norma constitucional, independentemente de o enunciado definir um direito ou não. A omissão impede a efetividade de qualquer norma constitucional. Outra diferença para o MI é que apenas os entes, autoridades e órgãos presentes no rol taxativo do art. 103, incisos I a IX, da CF podem ingressar com esta ação.
Como demonstrado, o MI foi engendrado como instrumento de controle concreto, direcionado a tutela de direitos subjetivos. Por outro lado, a ADO foi configurada como instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, voltada a defesa objetiva da Constituição.
Dirley da Cunha Júnior10 salienta que “o mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia individual, enquanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição”. Isso posto, concluímos que a omissão inconstitucional em sede de injunção obstaculiza o exercício de um direito fundamental, à medida que na ADO a omissão impede a efetividade de qualquer norma constitucional, independente de dizer respeito a direito fundamental11.
Outra diferença evidente é o fato do MI poder ser impetrado por qualquer pessoa que tenha seu direito fundamental obstado por ausência de norma regulamentadora. Por outro
10 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prática. 4ª ed. rev, ampliada e
atualizada. Salvador: Juspodvm, 2010 2010, p. 257
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lado, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, a propositura é restrita a um conjunto de agentes legitimados, previsto no artigo 103, entre os incisos I a IX, da CF.
2.2 Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais ante o princípio a força normativa da constituição
Segundo Jose Afonso da Silva12, as normas constitucionais podem ser classificadas em três espécies.
Existem as normas de eficácia plena em que as mesmas por si só produzem a plenitude dos seus efeitos. Não dependem de lei e não admitem lei que restrinja o seu conteúdo. Exemplo: Art. 18. § 1º da CF: “Brasília é a Capital Federal”.
Já as normas de eficácia contida (ou restringível) por si só também produz a plenitude dos seus efeitos, mas ela autoriza que a lei a restrinja. Significa que se a lei nada dispuser, aplica-se a norma de eficácia contida da mesma forma que aplica as normas de eficácia plena. Um exemplo clássico é a liberdade de profissão previsto no Art. 5º, XIII da CF onde afirma que é livre o exercício de qualquer profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Por fim, as normas de eficácia limitada, para produzir a plenitude de seus efeitos, dependem de regulamentação; dependem de uma norma que a regulamente. Se há um direito constitucionalmente assegurado em uma norma de eficácia limitada e não há regulamentação, estamos diante de uma mora do poder legislativo e essa mora para garantir o direito constitucionalmente assegurado é combatida por meio do mandado de injunção.
Um exemplo de norma de eficácia limitada é o inciso VII do Art. 37 que trata da Administração Pública: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. Portanto, os servidores públicos possuem o direito de greve, mas necessitam de uma lei que regularize esse direito.
Essa classificação da eficácia das normas constitucionais em normas de eficácia plena, contida e limitada, gera grandes problemas, pois apenas as primeiras têm possibilidade de imediata efetividade. O resultado é a ineficácia das disposições constitucionais.
12 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p.
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Numa outra concepção, Konrad Hesse 13 afirma que a força normativa da Constituição consiste na “pretensão de eficácia”, na normatividade. As Constituições jurídicas possuiriam dentro de determinada realidade política e social, de forma contínua, a sua máxima aplicação e efetivação. Esta seria a forma de garantir o cumprimento das finalidades das normas jurídicas constitucionais e, em último caso, da própria Constituição que não se reduz a deixar seus preceitos jurídicos em aberto e sem efetivação.
Na mesma linha, Luís Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos14 afirmam que o intérprete constitucional deve estar comprometido com a efetividade da Constituição. Entre interpretações aceitáveis, deve-se escolher aquela que incentive a atuação da vontade constitucional, evitando se justificar na não autoaplicabilidade da norma ou na existência de omissão do legislador.
Portanto, segundo Hesse, Barroso e Ana Paula, ao interpretar a Constituição, não se deve levar em conta nenhuma limitação gerada por norma infraconstitucional ou por sua lacuna. O interprete deve reconhecer a força normativa e efetivá-la. Nesse contexto, o MI surge para enfrentar a inefetividade das normas constitucionais.
2.3 Requisitos
Segundo o STF15, são requisitos do mandado de injunção:
(1) falta de norma reguladora de uma previsão constitucional (omissão total ou parcial do Poder Público);
(2) inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
O mandado de injunção pressupõe a existência de nexo de causalidade entre a omissão normativa do Poder Público e a inviabilidade do exercício do direito, liberdade ou prerrogativa.
13 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1991. p. 15
14 BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da História. A Nova Interpretação
Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 364.
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2.3.1 Falta de Norma Complementar
O legislador constituinte, preocupado que o direito constitucional carente de norma regulamentadora fosse concretizado, concebeu o mandado de injunção com a finalidade de não deixar o cidadão dependente da conveniência do responsável por criar a referida regulamentação.
Importante destacar o alcance da expressão “norma regulamentar” que não abarca apenas a lei. Nesse sentindo, aduz José Afonso da Silva16:
Muitos direitos constam de normas constitucionais que prevêem uma lei ordinária ou uma Lei complementar para terem efetiva aplicação. Nessas hipóteses, é fácil verificar a norma pendente de regulamentação. Há casos, contudo, em que a norma constitucional apenas supõe, por sua natureza, por sua indeterminação, a necessidade de uma providência do Poder Público para que possa ser aplicada. Norma regulamentadora é, assim, toda „medida para tornar efetiva a norma constitucional‟. Nessa mesma linha, de forma complementar, Maria Sylvia Zanella Di Pietro17 ensina que os atos legislativos não diferem dos regulamentos ou de certas sentenças por sua natureza normativa, mas sim pela originalidade com que instauram situações jurídicas novas, pondo o direito e, ao mesmo tempo, os limites de sua vigência e eficácia, ao passo que os demais atos normativos explicitam ou complementam as leis, sem ultrapassar os horizontes da legalidade.
O MI, por tratar-se de ação destinada a conferir concretização aos direitos constitucionais, cujo exercício esteja impossibilitado por falta de norma regulamentar, dirige-se tanto ao Poder Executivo, quanto aos Poderes Legislativo e Judiciário. Sendo a interpretação do elemento normativo, “falta de norma regulamentar”, ampla; abrangendo todas as espécies normativas que impedem o exercício dos direitos constitucionais.
A regulamentação que trata a injunção possui uma acepção material, ou seja, ampla e que abrange todas as modalidades de normas necessárias para viabilizar a garantia de um direito constitucional, tais como: leis complementares, leis ordinárias, decretos, resoluções etc.
2.3.2 Inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania
16 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 2013. p. 453.
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A CF de 1988 determina os direitos fundamentais de todos os cidadãos do país, sejam eles natos ou naturalizados. Esses direitos estão estruturados sob três núcleos principais: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; e direitos políticos. Esses direitos são baseados nos princípios dos direitos humanos, garantindo a liberdade, a vida, a igualdade, a educação, a segurança e etc.
Os direitos individuais e coletivos são aqueles que relacionados ao conceito de pessoa humana e à sua personalidade. Previstos no artigo 5º da CF, temos como exemplos os direitos à vida, à igualdade, à dignidade, à segurança, à honra, à liberdade e à propriedade.
Já os direitos fundamentais sociais, o Estado deve garantir as liberdades positivas aos indivíduos. Dispostos a partir do artigo 6º da CF, esses direitos são referentes à saúde, à educação, ao trabalho, a previdência social, a segurança, ao lazer, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. A finalidade buscada são as melhorias das condições de vida dos menos favorecidos, concretizando assim, a igualdade social.
Os direitos políticos estão presentes no artigo 14 da CF. Como exemplo, tem-se o sufrágio universal, o alistamento obrigatório, o voto direto, secreto, obrigatório e igual para todos. Permitem ao indivíduo exercer sua cidadania, participando de forma ativa dos negócios políticos do Estado. José Afonso da Silva18 citando Pimenta Bueno, esclarece como sendo direitos políticos: “...as prerrogativas, os atributos, faculdades ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou só indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade de gozo desses direitos”.
Relacionada no artigo 12, a nacionalidade significa o vínculo jurídico e político que liga um indivíduo a certo e determinado Estado, fazendo com que este indivíduo se torne um componente do povo. Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho19: “Por nacionalidade, compreende-se o status do indivíduo em face do Estado. Em face do Estado, todo indivíduo ou é „nacional‟ ou „estrangeiro‟”.
Em relação ao elemento soberania, refere-se o legislador constituinte á soberania popular. Inspirado nos ideais iluministas, o artigo 1º da CF disciplina: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
18 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros. 23º Edição. 2004. p. 344. 19 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38. ed. São Paulo: Saraiva,
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Neste sentido de participação dos cidadãos nas escolhas políticas e da nação que à soberania no artigo 14: “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III –iniciativa popular”.
De forma complementar aos conceitos de soberania popular e de nacionalidade, apresenta-se a concepção de cidadania que se adquire com o alistamento eleitoral. Ou seja, cidadão é o individuo titular dos direitos políticos de votar e ser votado.
Todos os direitos ora elencados são objetos do mandado de injunção. Esse é o posicionamento de Luís Roberto Barroso20:
Como não há cláusula restritiva, estão abrangidos todos os direitos constitucionais, sejam individuais, coletivos, difusos, políticos ou sociais. Aliás, é precisamente no campo dos direitos sociais que se registram os principais precedentes de omissão legislativa, em temas como seguro-desemprego e participação nos lucros das empresas. Note-se que dificilmente ocorrerá um caso de impetração de mandado de injunção para asseguramento de liberdades constitucionais, haja vista que elas se traduzem, normalmente, numa abstenção do poder público, ou seja, em hipóteses em que a omissão é o comportamento devido. Semelhantemente se passa com as prerrogativas referidas, em sua grande parte regida por normas de eficácia plena, que prescindem de regulamentação. A rigor técnico, direitos e liberdades já englobam todas as situações jurídicas ativas ou de vantagem, pelo que se tornou ocioso o acréscimo que se fez para incluírem-se as prerrogativas.
Portanto, fica claro que havendo omissão de norma que impossibilite qualquer direito constitucional, sejam individuais, coletivos, difusos, políticos ou sociais, cabe a impetração do mandado de injunção.
2.4 Espécies: individual e coletivo
Na espécie individual, a ação pode ser proposta por qualquer pessoa natural ou jurídica, em nome próprio e defendendo interesse próprio. Ou seja, é pedido que o Poder Judiciário torne viável o exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa seu e que está impossibilitado pela falta de norma regulamentadora.
Nesse sentido, o artigo 3º da Lei nº 13.300 de 2016 que regula o MI, dispõe:
Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2o e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.
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Já a espécie do MI coletivo é uma ação proposta por legitimados, previstos de forma taxativa na Lei nº 13.300 de 2016, em nome próprio, mas defendendo interesses alheios. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria.
Importante destacar que o mandado de injunção coletivo não foi previsto expressamente pelo texto da CF de 1988 e a Lei nº 13.300 é apenas de 2016. Durante o período compreendido entre a criação do MI e a lei que o regulamenta, foram aceitos como legitimados as mesmas entidades às quais a Constituição Federal atribuiu o mandado de segurança coletivo. Nesse sentido, Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco21, aduzem:
A natureza jurídica semelhante do mandado de injunção e do mandado de segurança, enquanto ações destinadas a obrigar os agentes públicos a empreenderem determinadas providências, autorizada, segundo o Tribunal, que, na ausência de regras processuais próprias, fossem aplicadas aquelas pertinentes ao mandado de segurança.
Assim os requisitos para a propositura se aproximam daqueles do mandado de segurança coletivo, cabendo o mandado de injunção coletivo quando a ausência de norma regulamentadora prejudicar a todos os associados da entidade requerente. Hely Lopes Meirelles22 assevera sobre a matéria:
Embora não haja legislação específica, a jurisprudência, após fase em que dominou a tendência contrária (despacho do Min. Marco Aurélio em 12.9.92, DJU 5.10.92, pp.17.037 e 17.038), vem admitindo a impetração de mandado de injunção coletivo, sendo legitimadas as mesmas entidades às quais a Constituição deu a possibilidade de ajuizamento de mandado de segurança coletivo. Os requisitos, assim, se aproximam daqueles do mandado de segurança coletivo, na medida em que a injunção coletiva será cabível quando o prejuízo pela falta de norma regulamentadora afetar a todos os associados da entidade impetrante (STF, MI n. 20-4-DF, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 166/751; TJMG, MI n. 37.979-2, Rel. Des. Murito Pereira, RT 727/266; TJRJ, MI n. 01/93, Rel. Des. Décio Góes, DJE 6.2.97, p. 151, ementa 28).
Importante acrescentar que é indispensável que os associados da entidade impetrante sejam titulares do direito constitucional prejudicado pela falta de norma regulamentadora. Caso contrário, haverá caracterizada à ilegitimidade ativa para a propositura do remédio.
21 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. Ed. Rev. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.313
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2.5 Aspectos processuais
Com o advento da lei que regula o Mandado de Injunção, somada as regras de competência estabelecidas na CF, ficaram expressamente estabelecidos os ritos processuais, as legitimidades e as competências do writ conforme disposto a seguir:
2.5.1 Legitimidade ativa
No que concerne à legitimidade ativa para a impetração do mandado de injunção, podem propor a ação individualmente o próprio titular do direito constitucional lesado pela conduta omissiva do Estado, seja ele pessoa natural ou jurídica,
Já no MI coletivo, são legitimados para propor a ação os presentes de forma taxativa no rol do artigo 12 da Lei nº 13.300 de 2016:
Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:
I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;
II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;
III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;
IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal. Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria.
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2.5.2 Legitimidade passiva
No polo passivo sempre haverá somente a pessoa estatal, pois apenas aos entes estatais pode ser imputável o dever jurídico de editar normas. O art. 3º da Lei nº 13.300 de 2016 delimita: “o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora”.
Os particulares não possuem legitimidade passiva no processo de injunção, pois não lhes compete o dever de emanar as normas reputadas essenciais ao exercício do direito vindicado pelos impetrantes. Somente ao Poder Público é imputável o encargo constitucional de emanação de provimento normativo para dar aplicabilidade à norma constitucional. Dessa forma, a natureza jurídico-processual do instituto não permite a formação de litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre particulares e entre estatais. Entendimento extraído de Alexandre de Moraes23.
Se a omissão legislativa for federal, o MI deverá ser impetrado em face do Congresso Nacional. Mas em casos em que a iniciativa da lei for privativa do Presidente da República como nos casos previstos no artigo 61, paragrafo 1º da CF, o mandado de injunção deverá ser proposto em face do Presidente da República, nunca do Congresso Nacional.
Vale frisar que o histórico de acórdãos do STF, contudo, é permeado de votos em entendimento minoritário sobre ser possível o preenchimento do polo passivo por pessoas naturais ou jurídicas de direito privado, como por exemplo, no voto do ministro Carlos Velloso, no MI 176-6/PE e no voto do ministro Marco Aurélio no MI 305-5/DF, nos quais pretendiam incluir no polo passivo os bancos.
2.5.3 Procedimento
Durante muitos anos, o Mandado de Injunção não possuía uma lei própria que o regulamentasse. Durante esse período, a jurisprudência utilizou a Lei do Mandado de Segurança por analogia. Encontramos reflexos desse entendimento também na legislação.
23 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. – 33. ed. rev. e atual. até a EC nº 95, de 15 de dezembro de
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Na Lei nº 8.038/90, consta em seu artigo 24, parágrafo único, que: “No mandado de injunção e no habeas data, serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica”.
A Lei nº 13.300 de 2016, que disciplina os procedimentos do MI, possui muitos artigos em comum com a Lei n° 12.016 de 2009 (Lei do Mandado de Segurança). Inclusive, a lei do MS ainda é utilizada de forma subsidiária, junto com o CPC, nos mandados de injunção.
De acordo com a lei que regulamenta o MI, fica estabelecido que a petição inicial preencha os requisitos estabelecidos pela lei processual, indique o órgão impetrado, bem como a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado.
Recebida a petição inicial, o impetrado deve ser notificado a fim de que, em dez dias, preste informações. Será dada ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, se entender necessário, ingresse na ação.
A petição inicial deverá ser indeferida de pronto quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente.
Depois do prazo para apresentação das informações, o Ministério Público será ouvido em 10 dias e os autos, com ou sem parecer do MP, serão conclusos para decisão.
Sobre a possibilidade de liminar, Alexandre de Moraes24 destaca que é impossível: “Importante ressaltar, que, mesmo antes da lei, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já havia pacificado a impossibilidade da concessão de medida liminar por ser imprópria ao instituto do mandado de injunção”.
Esse entendimento já é pacificado no Supremo Tribunal Federal e foi reafirmado pela ministra Ellen Gracie no julgamento do MI 806/DF25.
24 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33. ed. rev. e atual. até a EC nº 95, de 15 de dezembro de
2016 – São Paulo: Atlas, 2017. Versão epub. 25
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2.5.4 Competência
A CF delimita duas situações onde o STF possui competência nas ações de MI. A primeira é no artigo 102, I, q, onde o Tribunal terá competência para processar e julgar, originalmente:
[...] quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.
A outra previsão é quando for, conforme artigo 102, II da CF/88: “julgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão”.
A competência do STJ está presente no artigo 105, I, h, da CF, o qual determina que este deverá processar e julgar:
[...] o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal
Trata-se de competência residual, não sendo da competência de nenhuma das Justiças e tribunais elencados, o restante é de competência do STJ. Não há nenhuma menção sobre competência recursal do STJ.
Ao Tribunal Superior Eleitoral, o artigo 121, parágrafo 4º, V da CF/88, informa que: "Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:(...) V- denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção."
Quanto a Justiça Federal, houve um descuido do legislador constituinte, pois nos artigos que cuidam de suas matérias presentes na seção IV da CF, não há menção ao MI. No entanto, usando a referência do artigo 105, I, h, o STF tem atribuído as competências à Justiça Federal, como, por exemplo, no julgamento do MI 283/DF26:
Ementa: Mandado de injunção: omissão normativa imputada a autarquia federal (Banco Central do Brasil): competência originária do Juiz Federal e não do Supremo Tribunal, nem do Superior Tribunal de Justiça: inteligência da ressalva final do art. 105, I, h, da Constituição.
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Portanto, competem à Justiça Federal os casos de MI que envolvam órgão, entidade ou autoridade federal, se não for assunto das demais "Justiças" e desde que não seja autoridade sujeita à competência do STJ.
Com relação à Justiça do Trabalho e à Justiça Militar, também não há previsão expressa quanto à competência para o julgamento do writ. Usando como referência o artigo 105, I, h, extrai-se que será de acordo com o órgão, entidade ou autoridade federal nos âmbitos de suas competências.
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3. EFEITOS DA DECISÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO
Desde o nascimento do writ, diferentes correntes doutrinárias e jurisprudenciais sucederam-se ao tratar dos efeitos das decisões nos julgamentos em sede de MI. Como se trata de uma inovação constitucional, não existia no direito comparado exemplos a serem transpostos para o Brasil e que pudessem orientar os tribunais pátrios sobre os efeitos do instituto. Entretanto, com o surgimento da Lei n° 13.300 em 2016, essa problemática pode ter fim.
O objetivo deste capítulo é apresentar as classificações das correntes apontadas no pronunciamento do Ministro Néri da Silveira na 7ª Sessão Extraordinária do STF no dia 16 de março de 1995 onde ele resume as três correntes vigente à época, destacando a majoritária adotada a partir do julgamento do MI 107/DF que ficou conhecido como leading case27. Posteriormente, apresenta-se a sistematização de Alexandre de Moraes28 com base no voto do ministro em seu curso de Direito Constitucional e verifica-se qual a corrente adotada pela lei que regula o mandado de injunção no que trata sobre os seus efeitos.
Inicialmente, expõe-se o voto do ministro Neri da Silveira29:
Há, como sabemos, na Corte, no julgamento dos mandados de injunção, três correntes: a majoritária, que se formou a partir do Mandado de Injunção nº 107, que entende deva o Supremo Tribunal Federal, em reconhecendo a existência da mora do Congresso Nacional, comunicar a existência dessa omissão, para que o Poder Legislativo elabore a lei. Outra corrente, minoritária, reconhecendo também a mora do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente previsto. Por último, registro minha posição, que é isolada: partilho do entendimento de que o Congresso Nacional é que deve elaborar a lei, mas também tenho presente que a Constituição, por via do mandado de injunção, quer assegurar aos cidadãos o exercício de direitos e liberdades, contemplados na Carta Política, mas dependentes de regulamentação. Adoto posição que considero intermediária. Entendo que se deva, também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável ao exercício do direito constitucionalmente assegurado aos cidadãos. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento de reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. E, por isso mesmo, uma posição que me parece concilia a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, como o órgão competente
27 Guido Fernando Silva Soares em sua obra Common Law: Introdução ao Direito dos EUA (1ª ed., 2ª tir.,
RT, 1999, 40-42p.) ensina que o leading case é "uma decisão que tenha constituído em regra importante, em
torno da qual outras gravitam" que "cria o precedente, com força obrigatória para casos futuros"
28 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33. ed. rev. e atual. até a EC nº 95, de 15 de dezembro de
2016 – São Paulo: Atlas, 2017. Versão epub.
29 Pronunciamento do ministro Néri da Silveira. Ata da 7ª sessão extraordinária do Supremo Tribunal Federal,
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para a criação da norma, e a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a Constituição, o efetivo exercício de direito na Constituição assegurado, mesmo se não houver a elaboração da lei [...].
Com base nesse voto, Alexandre de Moraes30 pretendendo esclarecer a respeito dessa discussão, sistematiza e apresenta as seguintes classificações acerca da decisão e efeitos do mandado de injunção: (1) posição não concretista; (2) posição concretista; (3) concretista geral; (4) concretista individual direita; (5) concretista individual intermediária.
3.1 Posição não concretista
Com fundamento na teoria da separação dos poderes, a posição não concretista defende que a decisão no MI destine-se apenas a declarar a mora do órgão legislativo omisso, dando-lhe ciência de tal omissão. Não há, portanto, qualquer medida jurisdicional visando garantir prontamente o direito constitucional carente de regulamentação.
Adeptos dessa corrente e fundamentando-se na independência dos Poderes, Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Mendes31 destacam:
[...] não poderá a Justiça legislar pelo Congresso Nacional, mesmo porque a Constituição manteve a independência dos Poderes (art. 2º). Em vista disso, o Judiciário decidirá o mandado de injunção, ordenando à autoridade impetrada que tome as providências cabíveis, fixando-lhe um prazo, se necessário. Essa decisão não fará coisa julgada erga omnes, mas apenas inter partes. somente a norma
regulamentadora, expedida pela autoridade impetrada, terá aquele efeito, cessando, com isso, a competência do judiciário.
Já Celso Ribeiro Bastos32, compara os efeitos do mandado de injunção aos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão para justificar sua postura não concretista:
Destina-se o mandado de injunção a obter sentença que declare a ocorrência da omissão legislativa, com a finalidade de que se dê ciência ao órgão omisso dessa declaração para que adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2°). Vê-se, pois, que o alcance do mandado de injunção é análogo ao da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Nesta, uma vez declarada a inconstitucionalidade, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias, e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias (CF, art. 103, § 2°).
O Superior Tribunal Federal, inicialmente, demonstrou forte preocupação com o princípio da separação dos Poderes. O STF julgou o emblemático MI 107/DF em 1990
30 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33. ed. rev. e atual. até a EC nº 95, de 15 de dezembro de
2016 – São Paulo: Atlas, 2017. Versão epub.
31 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 294.
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assumindo uma posição não concretista. Acompanhado por unanimidade, o voto do Ministro Moreira Alves33 é o precedente que melhor representa o entendimento adotado nessa primeira fase. Analisa-se segmento do voto:
A Constituição partiu da premissa de que, com a procedência da ação direta ou do mandado de injunção, O poder competente, declarada a inconstitucionalidade de sua omissão, não persistirá em sua atitude omissa. E bem ou mau, contentou-se com essa eficácia. Ao Supremo Tribunal Federal, a que precipuamente incumbe a guarda dessa constituição, não é dado, sem qualquer apoio em elementos interpretativos sólidos, desconsiderar essa eficácia, para, com base nessa desconsideração, ter como inócuo o mandado de injunção e atribuir-lhe efeitos que, como se demostrou, não se coadunam com o sistema dessa mesma Constituição [...]
Portanto, em face dos textos da Constituição Federal relativos ao mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direitos, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5º, LXXI, dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ação que visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, § 2º, da Carta Magna), com a determinação, se for o caso da suspensão de processos judiciais ou administrativos referida no final do item anterior deste voto.
Observa-se no voto que, qualquer ativismo judicial encontra freios no princípio da separação dos Poderes e no princípio da democracia. Verifica-se também que a Constituição não confere autorização para a edição de regras pelo juizado, em substituição à atividade do legislador, ainda que com vigência provisória.
O voto faz uma equiparação entre o mandado de injunção e a ação direita de inconstitucionalidade por omissão, embora sejam ações distintas. Conforme já tratado neste trabalho, a única característica comum existente entre o MI e a ADO é o fato de que ambos têm como objeto a ausência de lei regulamentadora. No restante, os institutos têm objetivos e características diferentes.
Esse leading case na matéria relativa à omissão, foi recebido com grande frustração pelos operadores do direito. Com a criação do writ em 1988, acreditava-se que o instituto seria instrumento de grande utilidade na efetivação dos direitos e liberdades constitucionais, entretanto, diante do posicionamento do STF, passaram a vê-lo como remédio heroico inócuo. As críticas foram muitas. O MI deveria se referir à imposição e efetivação do direito, o que
33
não estaria sendo observado pelas decisões do STF que se limitava a declarar a omissão do Poder Legislativo, conforme aponta Ana Carolina Ribeiro de Oliveira34.
Essa visão mostrou-se obsoleta e não atendia aos fins pretendidos pelo legislador constitucional que criou o remédio, principalmente pelo fato de que, no Estado Democrático de Direito, a constitucionalização dos direitos é de sua natureza intrínseca como expõe Luís Roberto Barroso35:
[...] constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito. Na medida em que uma questão – seja um direito individual, uma prestação estatal ou um fim público – é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de ação judicial.
Ainda sob a concepção não concretista, percebe-se um discreto avanço do STF em 1991 ao julgar o MI 283/DF. Nesse julgado, o Supremo além de reconhecer a mora legislativa, passou a fixar um prazo para que a norma fosse editada. Outro avanço é que foi garantido aos impetrantes, desde logo, a possibilidade de ajuizarem, imediatamente, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor.
Outro julgado marcante é o MI 232/RJ, cujo Relator foi o Ministro Moreira Alves, com julgamento em 01.08.1991 e publicado em 27.03.1992. Analisa-se a ementa do acórdão:
Mandado de injunção. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no par. 7. do artigo 195 da Constituição Federal. – Ocorrencia [sic], no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impõem [sic] para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par.7., da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.
(STF - MI: 232 RJ, Relator: MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 02/08/1991, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 27-03-1992 PP-03800 EMENT VOL-01655-01 PP-00018 RTJ VOL-00137-03 PP-00965)
Observa-se, nesse julgamento, que o Supremo aparenta ouvir os clamores por efeitos mais concretos das decisões dos julgamentos do mandado de injunção. Verificamos aqui uma postura próxima a da corrente concretista individual, pois além de declarada a omissão legislativa, fixando prazo para que a mesma fosse sanada e, se não o fosse, foi garantido o
34 OLIVEIRA, Ana Carolina Ribeiro de. Mandado de injunção à luz da separação dos Poderes. Disponível
em <http://www.osconstitucionalistas.com.br/mandado-de-injuncao-a-luz-da-separacao-dos-poderes>, em 22.11.2017.
35 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em:
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direito até a elaboração da lei. Esse entendimento aponta para uma evolução do posicionamento do STF que assume posteriormente uma posição concretista.
3.2 Posição concretista
A declaração da mora, sem qualquer sanção imposta a quem deveria editar a norma omissa, tornou o mandado de injunção sem efeitos efetivos. Portanto, desde o fim do ano de 2006 e, com maior vigor no ano de 2007, o STF passou a rever sua posição quanto aos efeitos da decisão no mandado de injunção.
Como precedente dessa importante mudança, pode-se citar o voto do Ministro Relator Marco Aurélio no julgamento do Mandado de Injunção nº 721/DF, datado de 27.09.2006, do qual se destaca:
É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e a harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal, ao cidadão. Impetra-se mandado de injunção não para lograr-se de certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da lei Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas conseqüências da inércia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composição atual, a rever a óptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficará aquém da atuação dos Tribunais do Trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a eles a Carta reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que consoante prevê o § 2º do artigo 114 da constituição Federal, sejam respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho (…).
O voto acima representa uma fronteira que demarca a evolução da jurisprudência do STF, pois a partir desse momento há uma revisão da postura adotada anteriormente. O Supremo passa a adotar uma postura concretista. Essa corrente tem por principio a atuação efetiva do Judiciário. Portanto, ao julgado procedente o MI, o Judiciário deverá criar meios para concretizar o direito subjetivo constitucionalmente assegurado, suprindo a omissão normativa.
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3.2.1 Posição Concretista Geral
Com o julgamento dos Mandados de Injunção de números 670 ES, 708 DF e 712 PA que foram tratados na mesma sessão no dia 25-10-2007, observa-se a concretização da mudança jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Os três casos tinham como objeto a mora do legislador em regulamentar o direito de greve dos servidores públicos nos termos do Art. 37, VII da CF. Na ementa do MI 670/ES36, o STF posicionou-se sobre a omissão da seguinte forma:
Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei nº 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII).
Pela análise, é possível verificar a adoção da teoria concretista geral, com efeitos erga omnes, pois foi resguardado, garantindo de pronto, o exercício de greve para todo o setor público civil.
Na mesma sessão citada acima, o Ministro Celso de Mello pronunciou-se de forma a resumir o que viria a ser a nova postura do STF:
[…] Não se pode tolerar sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis – a quem vem se negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.
Finalmente, após anos de inefetividade do writ, o STF finalmente adota uma postura em consonância com a vontade do legislador constituinte.
3.2.2 Posição Concretista Individual
A posição concretista geral, no entanto, sofreu muitas críticas por correntes mais conservadoras e principalmente em virtude do efeito erga omnes nas decisões. A abrangência genérica dos efeitos, exacerbando o caso concreto discutido na ação, parece exceder a legitimidade democrática do Poder Judiciário.
36 MI 670/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, Rel. para o acórdão, Min. Gilmar Mendes, decisão publicada no DJ
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Na decisão a respeito do direito de greve relatada anteriormente, ocorreu um posicionamento conforme a tendência de propiciar efetividade às normas constitucionais. No entanto, há preocupações com o avanço sobre a competência do Poder Legislativo em relação à abrangência genérica dos efeitos das decisões.
O que fere a separação de poderes não é, apesar do que sustenta a teoria não-concretista, a atribuição de efeitos concretos à decisão do MI, mas a atribuição de efeitos erga omnes à decisão.
Surge então uma ramificação denominada teoria concretista individual. Nessa classificação, o Judiciário irá decidir o caso concreto, garantindo o direito pretendido no mandado de injunção, porém com efeitos inter partes, ou seja, não alcançando terceiros que, mesmo em situação semelhante, não tenham composto o pólo ativo da ação. A eficácia inter partes duraria até a elaboração da Lei.
Esse posicionamento foi adotado em reiteradas decisões do STF, a exemplo do MI 721 DF que tratou sobre a contagem diferenciada do tempo de serviço para fins de aposentadoria especial por exercer atividade insalubre (CF, art. 40, § º, III). O pedido foi julgado procedente conforme ementa:
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (STF - MI: 721 DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 30/08/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00029 EMENT VOL-02301-01 PP-00001 RTJ VOL-00203-01 PP-00011 RDDP n. 60, 2008, p. 134-142)
A corrente concretista individual subdivide-se em duas: direta e intermediária. Na direta, conforme já apresentado, quando procedente o pedido no writ, há a garantia imediata do direito requerido.
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impede a efetivação do direito previsto. Ao final do prazo, se a mora legislativa não estiver sido sanada, a liquidação do direito se dá por meio da via jurisdicional.
Conhecido pela autoria da tese contida na posição intermediária, o Ministro Néri da Silveira esclarece sua posição em seu voto37 no julgamento do MI 107-3/DF:
[...] Adoto posição que considero intermediária. Entendo que se deva, também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a ei indispensável ao exercício do direito constitucionalmente assegurado aos cidadãos. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento de reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. É, por isso mesmo, uma posição que me parece concilia a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer lei, como o órgão competente para a criação da norma, e a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a Constituição, o efetivo exercício do direito na Constituição assegurado, mesmo se não houver a elaboração da lei.
Nessa teoria, ficam evidentes os efeitos mandamentais do writ, entretanto, busca-se não ferir o principio da separação dos poderes. Nesse sentido, posiciona-se Fábio Quintas38: “Ao contrário do que se pode pensar, garantir a mandamentalidade do mandado de injunção não ofende, em tese, o princípio da separação de poderes. Ao revés, essa medida pode ser veículo para prestigiá-lo [...]”.
A principal causa da inefetividade no julgamento de injunção à luz não concretista, era a falta de sanção ao responsável pela criação da norma que obsta o direito pretendido. Sob a ótica da teoria concretista geral e individual direta, o Poder Judiciário, de pronto, oferece meios que garantam o exercício do direito usando a equiparação. Essa última postura, provoca muitas críticas em função da imersão do Judiciário no Legislativo.
Por fim, a teoria intermediária aponta para um harmônico equilíbrio. O poder jurisdicional oferece sanção ao responsável pela criação da lei, pois se não cumprir o prazo para suprir a omissão normativa, será garantidos meios para o exercício do direito. Ao mesmo, há um respeito ao princípio da separação dos poderes, pois o Judiciário não supre a omissão de pronto. É dado ao responsável pela criação da norma a oportunidade de fazê-la.
37 MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, decisão publicada no DJ 02/08/1991.
38 QUINTAS, Fábio Lima. A efetividade do mandado de injunção: retrospecto e perspectivas. Direito
38
3.3 O princípio da separação dos Poderes
A separação dos poderes foi desenvolvida com o objetivo de garantir a liberdade dos indivíduos, ao mesmo tempo em que enfraquece o poder estatal. Tal medida foi necessária após a experiência do absolutismo. A divisão entre os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo existe em constituições da maior parte dos estados democráticos no mundo moderno. Cada Estado, a partir da ideia aperfeiçoada no século XVIII por Montesquieu em “O Espírito das leis”, a desenvolveu de acordo com as situações sociais, políticas e jurídicas específicas.
A teoria da separação dos poderes, apesar de apontar para uma separação rígida entre os poderes que também foi adotada pelo sistema brasileiro, é mitigada pelo mecanismo de freios e contrapesos (checks and balances), que busca a harmonização dos poderes, possibilitando o controle recíproco e a colaboração entre os mesmos. Cada poder possui autonomia para exercer sua função, mas é controlado pelos outros poderes. Isso serve para evitar que aja excesso por qualquer um dos poderes.
A priori, no Estado Democrático de Direito, não se deve admitir que o chamado “ativismo judicial” se sobreponha ao poder do legislador democrático. Entretanto, também se deve compreender que o Poder Legislativo, por muitas vezes, se omite no desempenho de sua tarefa de elaborar normas que regulamentem determinadas situações, o que traz prejuízos aos jurisdicionados, que têm o exercício de seus direitos restringido ou inviabilizado.
É justamente nesse cenário de omissão legislativa, que prejudica direitos e garantias fundamentais, ou afeta a liberdade, a cidadania ou a soberania popular que tem cabimento o Mandado de Injunção. Portanto, mesmo a Constituição reconhecendo e assegurando a separação dos Poderes, tal princípio poderá ser atenuado sempre que a sua interpretação inflexível acarrete a violação de direitos e garantias contidos naquele mesmo diploma legal.
A decisão em sede de MI sob a teoria concretista é ativista, pois, ao estabelecer as condições que se dará a referida decisão, o Judiciário exerce a aplicação direta da constituição em situações não expressamente contempladas em seu texto e independente da manifestação do legislador ordinário, por meio da utilização de princípios constitucionais.
