BIANCA RENZ FUHRMANN
PLANOS DE SAÚDE:
DIRETRIZES DA LEI 9.656/98 E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Ijuí (RS) 2013
BIANCA RENZ FUHRMANN
PLANOS DE SAÚDE:
DIRETRIZES DA LEI 9.656/98 E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc Fabiana Fachinetto Padoin
Ijuí (RS) 2013
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem.
A meus pais que me deram muito apoio nos momentos mais difíceis da minha vida.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, minha muito obrigada!
“O maior erro que um homem pode cometer é
sacrificar a sua saúde a qualquer outra vantagem” (Arthur Schopenhauer)
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo estudar os planos privados de assistência à saúde, traçando um panorama dos planos anteriores a Lei 9.656/98 e os planos posteriores a esta lei, isto é, dos chamados planos não regulamentados e regulamentos. Primeiramente identificam-se os protagonistas desta relação de consumo, quem são os consumidores e os fornecedores, bem como o seu objeto, que é a prestação de serviço médicos e hospitalares. Em seguida, estudam-se os princípios norteadores da relação consumerista e faz-se a retrospectiva histórica até a entrada em vigor da Lei 9.656/98. No segundo capítulo apresenta-se a Agência Nacional de Saúde (ANS), enfatizando a sua importância em apresenta-se tratando da fiscalização das operadoras, e, em seguida, a classificação dos planos de saúde, o seu regramento e as diferenciações entre os planos regulamentados e não regulamentados.
The present work aims to study the plans private health care, tracing an overview of plans prior to Law 9.656/98 and plans subsequent to this law, ie, the so-called non-regulated plans and regulations. First identifies the protagonists of this consumer relationship, who are the consumers and suppliers, as well as its object, which is the provision of medical and hospital service. Then we study the principles guiding the relationship consumerist and becomes a historical retrospective until the entry into force of Law 9.656/98. The second chapter presents the National Health Agency (ANS), emphasizing its importance in the case of supervision of operators, and then the classification of health plans, your regramento and the differences between the plans and regulated unregulated.
INTRODUÇÃO ... 8
1 A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO E OS SERVIÇOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA A SAÚDE ... 10
1.1 Relação jurídica de consumo: sujeitos e objeto ... 10
1.2 Antecedentes históricos à Lei dos Planos de Saúde ... 22
2 A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE (ANS) E CONSELHO DE SAÚDE COMPLE-MENTAR (Consu)... 26
2.1 Classificações dos contratos de plano de saúde ... 28
2.2 Os contratos de plano de saúde: regramento ... 30
2.3 Reajustes de mensalidades dos planos de saúde ... 38
CONCLUSÃO... 41
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca dos planos privados de assistência à saúde, a fim de demonstrar o que o advento da Lei 9.656/98 trouxe no que se refere ao regramento das operadoras de planos de saúde na esfera privada, bem como em quais situações se usa o Código de Defesa do Consumidor. Essa busca é necessária face à importância destes planos na vida das pessoas, tendo em vista que são nos momentos de enfermidade que os consumidores mais precisam dos planos; entretanto, no mais das vezes acontecem os impasses, pois nem sempre as operadoras de planos de saúde dão a cobertura devida aos tratamentos médicos e hospitalares que os consumidores necessitam ou, mesmo cobrindo, se negam a dar a cobertura contratada.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando também acórdãos de Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo sobre as diretrizes da Lei 9.656/98 e do Código de Defesa do Consumidor.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem referente à relação jurídica de consumo conceituando e enfatizando o que a lei traz referente ao consumidor e o fornecedor, produto e serviço. Segue uma análise dos princípios os quais são à base de um sistema jurídicos e estão previstos no Código de Defesa do Consumidor, ainda, salientando sua importância por nortearem nosso sistema a fim de proporcionar uma harmonia e uniformidade nos seus diversos ramos normativos. E por fim, os antecedentes históricos a Lei dos planos de saúde desde a época em que não eram regulamentados e sua tramitação até o momento de sua entrada em vigor em 03 de junho de 1998.
No segundo capítulo são analisadas mais profundamente as características e peculiaridades dos planos privados iniciando pela Agência Nacional de Saúde (ANS) enfatizando seu conceito e suas competências. Também são analisados os tipos de contratos existentes com suas diferenciações e características, bem como a classificação dos contratos e o que cada modalidade cobre de procedimento e o tempo de carência que o consumidor tem ao aderir cada tipo de plano. Ainda, os planos não regulamentados, ou seja, os planos que não sofrem a incidência da Lei 9.656/98 e sim do Código de Defesa do Consumidor e os planos regulamentados e regidos pela referida lei. E, para concluir, os problemas enfrentados pelos consumidores nos reajustes de mensalidades seja ela por mudança de faixa etária ou por reajuste obrigatório anual.
A partir desse estudo se verifica que o advento da Lei no 9.656/1998 trouxe muitos avanços no que diz respeito ao regramento das operadoras de planos de saúde na esfera privada, porém, ainda há uma longa caminhada a ser percorrida tendo em vista o grande número de processos existentes nesta área.
1 A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO E OS SERVIÇOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA A SAÚDE
O presente capítulo irá abordar assuntos relacionados diretamente com a relação de consumo em si, identificando seus protagonistas, que são o consumidor e o fornecedor e o objeto de tal relação, buscando em nossa legislação a conceituação de produto e serviço. Aborda também os princípios mais importantes e que devem ser levados em consideração nas relações consumeristas, uma vez que são norteadores de nosso sistema jurídico. Por fim faz-se uma retrospectiva histórica do Código de Direito do Consumidor até a entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, que regulamentou os planos de saúde.
1.1 Relação jurídica de consumo: sujeitos e objeto
Os sujeitos que fazem parte das relações jurídicas de consumo são o consumidor e o fornecedor, enquanto o objeto desta relação pode ser um produto ou um serviço. A fim de dar maior amplitude à relação de consumo, o legislador não definiu o conceito desta, deixando, portanto, que o sujeito de direito interprete-a. Porém, deverá estar presente um requisito essencial que é o fato de estar de um lado o consumidor e de outro o fornecedor e no meio destes, um negócio jurídico para a aquisição de um produto ou serviço.
Vale lembrar, da importância de estar presente este pressuposto para assim ter incidências das normas do Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica. Caso alguns destes elementos não estejam caracterizados, não há o que se falar em relação de consumo e, consequentemente, se tornando inaplicável a lei consumerista, aplicando então o direito comum seja ele direito civil, direito comercial, direito trabalhista, etc.
a) Consumidor e fornecedor
No Código de Defesa do Consumidor (CDC) o conceito de consumidor não está regulamentado em apenas um artigo, mas sim em um conjunto de quatro dispositivos. O artigo 2º, caput, do CDC diz que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Já o parágrafo único equipara a
consumidor “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”; ao tratar da responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, o artigo
17 equipara “aos consumidores todas as vítimas do evento”; e, ainda, o artigo 29 trata das práticas comerciais e da importantíssima proteção contratual, equiparando “aos consumidores
todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.” (BRASIL, 1990).
Nos termos do artigo 2º, caput, do CDC, consumidor é toda pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que adquire produto ou serviço a título oneroso ou gratuito, como destinatário final (BRASIL, 1990).
Cláudia Lima Marques (2002 apud GREGORI, 2012, p. 119) identifica duas correntes
a respeito da expressão “destinatário final”:
[...] para os finalistas, o consumidor é aquele que adquire ou utiliza um produto ou serviço para uso próprio, ou seja, o não profissional. Já para os maximalistas, o consumidor é aquela pessoa física ou jurídica, pelo que o destinatário final seria o destinatário fático do bem.
Rizzato Nunes (2004 apud GREGORI, 2012, p.119) ajuda a resolver essa divergência:
O Código de Defesa do Consumidor regula situações onde produtos e serviços são oferecidos no mercado de consumo para que qualquer pessoa adquira como destinatária final. Há, por isso, uma clara preocupação como bens típicos de consumo fabricados em série, levados ao mercado numa rede de distribuição com ofertas sendo feitas através de dezenas de veículos de comunicação, para que alguém em certo momento os adquira.
Rizzato Nunes (2004 apud GREGORI, 2012) ressalta que independente do fim a que se destina tal produto, eles são colocados ao alcance de todos no mercado de consumo. Deste modo, os produtos que apenas profissionais fabricantes e produtores possam adquirir serão considerados de produção e não será abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que quanto mais sólida a interpretação finalista, melhor será a aplicação das equiparações legais e da noção de vulnerabilidade. Ao se utilizar o critério finalista, a jurisprudência do STJ também reconheceu a necessidade de abandonar o rigor subjetivo do conceito de consumidor, para aplicar o Código de Defesa do Consumidor (CDC) nas relações entre fornecedores e empresários.
No referido artigo 17, o CDC quis proteger aquelas pessoas que foram afetadas pelo evento danoso, independente de serem consumidoras diretas. Esta terceira pessoa é chamada de bystander. O referido artigo trata daqueles consumidores em que não se conseguiu identificá-los, ou seja, os consumidores abstratos, a fim de adotar medidas preventivas.
No artigo 29, com respaldo em Rizzatto Nunes (2004 apud GREGORI, 2012, p. 118),
“vê-se então que o CDC definiu consumidor partindo de um conceito stricto sensu para lato
sensu, isto é, partindo do individual mais concreto para o geral mais abstrato”. Ainda complementa Gregori (2012, p. 118):
Isso porque o caput do artigo 2º aponta para aquele consumidor real que adquire concretamente um produto ou serviço, enquanto o art. 29 indica o consumidor tipo ideal, um ente abstrato, uma espécie de conceito difuso, na medida em que a norma fala da potencialidade do consumidor que presumivelmente exista, ainda que não possa ser determinado. Entre um e outro estão outras formas de equiparação (arts. 2º, parágrafo único e 17).
Cabe, entretanto, ao fornecedor ao praticar suas atividades habituais ter cuidado para não provocar riscos à vida, à saúde, à segurança e a integridade moral de seu consumidor e de terceiros que podem vir a serem atingidos. Deverá ainda, colocar produtos e serviços de qualidade no mercado, sob pena de ser imputada responsabilidade e consequentemente ter de reparar os vícios e danos ocasionados.
No que se refere ao fornecedor, o artigo 3º do CDC o definiu nos seguintes termos:
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL, 1990).
Para De Plácido e Silva (2001, p. 138 apud GREGORI, 2012, p. 120), “fornecedor é todo comerciante que, por exemplo, abastece ou fornece habitualmente uma casa ou outro estabelecimento dos gêneros de mercadorias necessárias a seu consumo.”
O fornecedor não deve provocar riscos à saúde, à vida, a segurança dos consumidores, deve também oferecer produtos e serviços de qualidade, pois esta prática pode resultar responsabilidades e ainda terá que reparar eventuais danos.
O conceito trazido pelo CDC é bem amplo e engloba tanto entes sem personalidade jurídica como pessoas físicas e jurídicas, sociedades simples ou empresariais. Podendo ser pessoa jurídica pública ou privada, enfim, qualquer um que exerça atividade de consumo de forma habitual.
Em se tratando do serviço de planos de saúde, percebe-se que o objeto da relação não se trata da venda de uma mercadoria e sim de uma prestação de serviço. As empresas que prestam referido serviço são remuneradas, por um serviço que dependem de um evento futuro, ou seja, são intermediadoras. Já o consumidor, como regra geral, seus dependentes ou agregados adquirem ou utilizam este serviço como destinatários finais, de acordo com o artigo 2º, caput, do CDC (BRASIL, 1990).
b) Objeto da relação: produto e serviço
Além das figuras do consumidor e do fornecedor é importante caracterizar o objeto da relação de consumo, que pode ser um produto ou um serviço. O produto é definido no art. 3º,
parágrafo 1º, do CDC, como “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. Já o serviço está definido no artigo 3º, parágrafo 2º, do CDC, como “qualquer atividade fornecida
no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (BRASIL, 1990).
Em relação ao produto pode-se dizer que engloba qualquer bem, seja ele móvel ou imóvel, material ou imaterial, durável ou não durável. Já a conceituação de serviço no CDC foi bastante abrangente e não especificou os serviços que são regulamentados por este Código, excluindo as atividades de natureza trabalhistas.
Percebe-se que apenas o conceito de serviço traz como requisito a remuneração e esta remuneração poderá ser direta, como forma de contraprestação de um contrato de consumo,
ou indireta, quando resultar de vantagens econômicas do fornecedor a serem percebidas independentemente do contrato de consumo presente.
Assim explica Rizzato Nunes (2004 apud GREGORI, 2012, p. 123):
Para se estar diante de um serviço prestado sem remuneração, será necessário que, de fato, o prestador de serviço não tenha, de maneira alguma, se ressarcido de seus custos, ou que, em função da natureza da prestação do serviço, não tenha cobrado o preço.
O CDC obriga que todos os produtos e serviços sejam oferecidos e apresentados no mercado acompanhados de informações adequadas de sua composição. Embora no plano teórico a norma esteja bem elaborada e clara, na prática nem todos os produtos observam o estipulado pela legislação consumerista. Sobre o assunto afirma Cláudia Lima Marques (2002 apud GREGORI, 2012, p. 123):
Do exame dos artigos 2º e 3º do CDC, que definem os agentes contratuais, consumidor e fornecedor de produtos e serviços, podemos concluir que as normas do Código estabelecem um novo regime legal para todas as espécies de contratos (exceto os trabalhistas) envolvendo consumidores e fornecedores de bens ou serviços, não importando se existe lei específica para regulá-los (como o contrato de locação), pois as normas de ordem pública (artigo 1º) do CDC estabelecem parâmetros mínimos de boa-fé e transparência a serem seguidos obrigatoriamente no mercado brasileiro.
A relação entre os fornecedores e os consumidores das operadoras de saúde envolve apenas a prestação de um serviço e este serviço é condicionado a um evento futuro e incerto, mediante uma remuneração pecuniária.
A empresa prestadora deste serviço tem como prioridade reunir os fundos para eventual ocorrência de um evento. Quando da ocorrência deste evento deverão fornecer a devida cobertura seja ela assistencial ou financeira aos seus consumidores, dependentes ou agregados.
É possível concluir que presente o objeto do negócio jurídico como produto ou serviço, se estará diante de uma relação de consumo, sujeita, portanto, à disciplina do CDC, caso não estiver uma legislação especial.
1.2 Princípios do Direito do Consumidor
Os princípios são à base de um sistema jurídico e estão previstos no Código de Defesa do Consumidor. Os princípios são normas que orientam nosso sistema, tem como fundamento dar harmonia e uniformidade, sistematizando seus diversos ramos e compondo aparentes conflitos normativos.
Para Luís Roberto Barroso (1999, p. 149 apud GREGORI, 2012, p. 103):
Os princípios servem de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formação da regra concreta que vai reger a espécie.
Os princípios servem como guia para os operadores do direito, pois eles nos mostram como reequilibrar as relações de consumo. Os princípios abordados serão o princípio da vulnerabilidade, boa-fé objetiva, isonomia, transparência e informação.
a) Vulnerabilidade
A vulnerabilidade está prevista no artigo 4º, inciso I, do CDC. Sobre este artigo explica Gerard Cãs (2001 apud GREGORI, 2012, p. 105) que “o legislador procura proteger os mais fracos contra os mais poderosos, o leigo contra o melhor informado; os contratantes devem sempre curvar-se diante do que os juristas modernos chamam de ordem pública econômica.”
Há vários tipos de vulnerabilidades existentes classificadas pela doutrina. A vulnerabilidade pode ser tecnicamente, ou seja, caracteriza-se pelo fato do consumidor não possuir conhecimentos especializados sobre o produto ou serviço que pretende adquirir. Em relação ao fornecedor, presume-se que este possua um conhecimento aprofundado sobre o produto ou serviço que está oferecendo, o que falta para o consumidor, por isso sua situação de vulnerabilidade.
Pode a vulnerabilidade ser jurídica, nas hipóteses em que o consumidor desconhece direito e deveres próprios da relação de consumo, como também apresenta ausência de compreensão sobre as conseqüências jurídicas dos contratos que celebra.
A vulnerabilidade, ainda, pode ser fática, que é ampla e estabelece diversas situações; porém, a mais comum é a vulnerabilidade econômica do consumidor em relação ao fornecedor, ou seja, a fragilidade do consumidor em ter meios ou do mesmo porte econômico do fornecedor.
Há ainda outras espécies de vulnerabilidade como, por exemplo, a vulnerabilidade política ou legislativa, biológica ou psíquica, a ambiental, a vulnerabilidade referente ao idoso ou a criança.
Quando nos referimos à vulnerabilidade dos consumidores nos planos de saúde, ela fica ainda mais evidente. A evidência se dá pelo fato da enfermidade e a necessidade de obtenção de meios para seu tratamento vinculando-se ao direito fundamental que é à saúde e à vida.
Sobre este assunto, a Ementa do Superior Tribunal de Justiça traz a vulnerabilidade como requisito essencial nas relações de consumo:
APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA CONTRATUAL. AUMENTO DA MENSALIDADE AO COMPLETAR 60 ANOS DE IDADE. ABUSIVIDADE. CDC E ESTATUTO DO IDOSO. ESTABELECIDO REAJUSTE NO PERCENTUAL DE 30%. REPETIÇÃO SIMPLES. MÉRITO MANTIDO. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AUTORIZADA. SÚMULA 306 DO STJ. PROVIMENTO PARCIAL. Comprovado o reajuste por mudança de faixa etária, quando o segurado completou 60 anos de idade, em percentual abusivo, implicando em excessiva onerosidade, sem justificativa plausível, diante da manifesta vulnerabilidade do consumidor, impende manter a declaração de nulidade da cláusula. Reconhecida a ilegalidade da cobrança, é devido o ressarcimento dos valores, incidindo correção monetária desde o desembolso, sob pena de enriquecimento ilícito da requerida. Autorizada a compensação de honorários, teor da Súmula 306 do STJ. Proveram em parte o apelo. Unânime. (RIO GRANDE DO SUL, 2010a).
A referida ementa refere-se a um contrato o qual o fornecedor aumentou de forma absurda a mensalidade do plano de saúde de seu consumidor uma vez que este completou 60
anos de idade. Além da vulnerabilidade de todos os consumidores, esta ementa trata da vulnerabilidade do consumidor idoso.
b) Boa-fé objetiva
É possível se afirmar que o princípio da boa-fé objetiva é o princípio máximo orientador do Código de Defesa do Consumidor.
O princípio da boa-fé pode ser analisado em dois sentidos: de forma subjetiva significa a vontade dos contratantes de não causar prejuízos um ao outro; e de forma objetiva que se refere à conduta a serem observadas pelas partes, tais condutas estão previstas no artigo 4º, inciso III, do CDC (BRASIL, 1990).
Em se falando do conceito do princípio da boa-fé objetiva, Beatriz Azevedo de Oliveira (2002), Advogada, Coordenadora Jurídica do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas do Rio Grande do Norte
Por boa-fé entende-se a honestidade, a transparência, a lealdade e a expectativa de que as partes ajam de acordo com os fins a que se destina o contrato, tendo em vista não apenas a constatação por uma delas de que está agindo consoante o seu próprio direito, mas a verificação de que não está adentrando a esfera de direitos de outrem. Fundamental, portanto, a observância de um parâmetro de conduta a seguido, conforme a expectativa criada nos contraentes. Ainda, conforme visto acima, o princípio da boa-fé (estampado no artigo 4º do CDC), ao mesmo tempo em que confere proteção ao consumidor, visa a assegurar a concretização dos ditames constitucionais de desenvolvimento da ordem econômica.
Tal princípio significa que cada um dos contratantes deverá agir respeitando seu parceiro contratual como também respeitando seus interesses legítimos, agir com lealdade, sem causar lesão ou desvantagem excessiva e ainda levar em consideração suas expectativas legítimas e contribuindo para a segurança das relações negociais.
O Superior Tribunal de Justiça julgou um caso em que o réu agiu de forma contrária ao princípio da boa-fé objetiva:
APELAÇÕES CÍVEIS. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. PRAZO DE CARÊNCIA. DESCABIMENTO. TRATAMENTO EM CARÁTER DE EMERGÊNCIA. PERÍODO DE CARÊNCIA DE 24 HORAS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA LEI N.º 9.656/98. DANO MORAL CARACTERIZADO. 1. O contrato de seguro ou plano de saúde tem por objeto a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de indenizar por parte da seguradora. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes. 2.Há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos planos ou seguros de saúde, como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço. Inteligência do art. 35-G da Lei 9.656/98. Aliás, sobre o tema em lume o STJ editou a súmula n. 469, dispondo esta que: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. 3.Verificado o caráter emergencial do tratamento de que necessitava a parte autora, como demonstrado no processo, não há como prevalecer o prazo de carência pactuado. Inteligência dos artigos 12 e 35-C da Lei 9.656 de 1998. 4.Inaplicável ao caso em tela a Resolução nº. 13 do Conselho da Saúde Suplementar (CONSU), que estabelece que, quando o atendimento de urgência/emergência ocorrer no período de carência, a operadora só está obrigada a dar cobertura para as 12 primeiras horas. Isso porque não é permitido à Agência fiscalizadora estabelecer restrições não previstas em lei, em detrimento do consumidor. Da indenização por danos morais 5. Ressalte-se que a relação jurídica avençada no caso dos autos desborda da idéia tradicional de contrato no qual há simples comutatividade de prestações, com vantagens e obrigações recíprocas, na hipótese dos autos se paga pela tranqüilidade, a fim de garantir incerteza futura quanto a bem inestimável, no caso a vida, pois restabelecimento da plena saúde é o resultado esperado, logo, discutir a contrato sem justa causa com o fim de protelar o cumprimento da obrigação, importa em conduta ilícita que merece imediata reprimenda e reparação. 6. Relava ponderar, ainda, que os paradigmas atinentes ao regular cumprimento deste tipo de contrato foram ultrapassados, resultando em efetivo prejuízo de ordem moral, atingidos direitos inerentes a personalidade da parte autora, tendo em vista a frustração da expectativa de lhe ser prestado adequadamente o serviço ofertado, ilícito contratual que ultrapassa o mero incômodo. 7. Assim, a demandada deve ressarcir os danos morais reconhecidos, na forma do art. 186 do novo Código Civil, cuja incidência decorre da prática de conduta ilícita, a qual se configurou no caso em tela, decorrente do inadimplemento injustificado da prestação devida, atitude abusiva na qual a ré assumiu o risco de causar lesão à parte autora, mesmo de ordem extrapatrimonial, daí ensejando o dever de indenizar. Aliado ao fato de que também se encontra presente a hipótese de incidência da responsabilidade objetiva, a teor do que estabelece o art. 14 do CDC, pois a prestação de serviço deficitária importa no dever de reparar, na medida em que o modo pelo qual foi prestado aquele e o resultado decorrente deste atingiram a esfera físico-psíquica da parte autora, fato que prescindi de culpa 8.No que tange à prova do dano moral, por se tratar de lesão imaterial, desnecessária a demonstração do prejuízo, na medida em que possui natureza compensatória, minimizando de forma indireta as conseqüências da conduta da ré, decorrendo aquele do próprio fato. Conduta ilícita da demandada que faz presumir os prejuízos alegados pela parte autora, é o denominado dano moral puro. 9. O valor a ser arbitrado a título de indenização por dano imaterial deve levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como as condições da ofendida, a capacidade econômica do ofensor, além da reprovabilidade da conduta ilícita praticada. Por fim, há que se ter presente que o ressarcimento do dano não se transforme em ganho desmesurado, importando em enriquecimento ilícito. 10.Verba honorária majorada, tendo em vista a natureza da causa e o trabalho desenvolvido pelo procurador que atuou no feito, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. Negado provimento ao recurso da ré e dado provimento ao apelo da autora. (RIO GRANDE DO SUL, 2012a).
Em suma, o teor da ementa refere-se a uma consumidora que necessitou dos serviços do plano no prazo que ainda havia a carência. O Tribunal deu provimento a este quesito e condenou a demandada ao pagamento das despesas com o hospital. Sustentam que a operadora deverá arcar com as despesas sob pena de comprovar o dolo ou a má-fé.
c) Isonomia
O princípio da isonomia está consagrado, em primeiro lugar, no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Já o artigo 4º, inciso III busca a harmonia das relações de consumo não apenas no tratamento das partes, mas também na adoção de parâmetros de ordem prática (BRASIL, 1988).
O CDC prevê ainda, em seu artigo 51, inciso IV e também o parágrafo 1º, inciso II que as cláusulas contratuais deverão obedecer à boa-fé e a equidade. Cabe ao juiz verificar se tal cláusula é ou não válida a luz de tais princípios caso contrário esta será nula (BRASIL, 1990).
Para se falar no princípio da igualdade deve-se levar em conta a harmonização dos seguintes elementos: a discriminação; a correlação lógica da discriminação com o tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade e a afinidade entre essa correlação e os valores protegidos no ordenamento constitucional.
Deve-se levar em conta que nenhum elemento deverá ser tido como válido ou inválido para se verificar a isonomia. É o conjunto de elementos que irão demonstrar se está sendo cumprida ou violada referida norma constitucional.
Na jurisprudência do Tribunal de Justiça gaúcho verifica-se um tratamento diferenciado entre homens e mulheres, ferindo também a norma prevista na Constituição Federal.
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. CONTRIBUIÇÃO PARA INCLUSÃO DE CÔNJUGE OU COMPANHEIRO COMO DEPENDENTE. TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE HOMENS E MULHERES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. O contrato de seguro de tem o objetivo de garantir o pagamento de indenização para a hipótese de
ocorrer à condição suspensiva, consubstanciada no evento danoso previsto contratualmente, cuja obrigação do segurado é o pagamento do prêmio devido e de prestar as informações necessárias para a avaliação do risco. Em contrapartida a seguradora deve informar as garantias dadas e pagar a indenização devida no lapso de tempo estipulado. Inteligência do art. 757 do Código Civil. 2.Igualmente, é elemento essencial deste tipo de pacto a boa-fé, caracterizado pela sinceridade e lealdade nas informações prestadas pelas partes e cumprimento das obrigações avençadas, nos termos do art. 422 da atual legislação civil. 3.Contudo, desonera-se a seguradora de satisfazer a obrigação assumida apenas na hipótese de comprovado o dolo ou má-fé do segurado para a implementação do risco e obtenção da referida indenização. 4.Assim, caso seja agravado intencionalmente o risco estipulado, ocorrerá o desequilíbrio da relação contratual, onde a seguradora receberá um prêmio inferior à condição de perigo de dano garantida, em desconformidade com o avençado e o disposto no art. 768 da lei civil, não bastando para tanto a mera negligência ou imprudência do segurado. 5.A cláusula contratual que estabelece não ser devida contribuição extra pela inclusão, como dependente, da esposa ou companheira do titular homem, mas não confere igual direito quando a titular for mulher, constitui ofensa ao princípio da isonomia, consagrado no artigo 5º, inciso I da Constituição Federal. 6.Independentemente do sexo, os servidores-segurados contribuem para o plano com o percentual de 13,20% sobre a remuneração percebida, não havendo razão para a distinção. 7. Nessa seara, com base no artigo 51, incisos IV, e XV, § 1º, do CDC, reconhece-se a impropriedade da disposição que confere tratamento distinto aos segurados em função do sexo. Negado provimento ao apelo. (RIO GRANDE DO SUL, 2010b, grifo do autor).
O presente caso relata a situação que o autor se deparou quando no momento de querer incluir sua esposa e/ou companheira e seu plano de saúde ofereceu tratamento diferenciado a esta, portanto, ferindo seriamente o princípio da isonomia.
d) Da transparência
O princípio da transparência tem o intuito de possibilitar uma aproximação, bem como uma relação contratual sincera e que não resulte em danos para nenhuma das partes contratantes. A transparência em si significa uma informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, como também no contrato a ser firmado, importando numa relação de lealdade e respeito no período pré-contratual, ou seja, na fase negocial dos contratos de consumo.
Diante das ofertas dos fornecedores visando atrair o consumidor a uma relação contratual, o Código de Defesa do Consumidor visou assegurar a seriedade e a veracidade das manifestações feitas pelos fornecedores. O fornecedor tem o dever de informar não só as características do produto ou serviço, como também sobre o conteúdo do contrato.
O legislador pretendeu evitar qualquer tipo de lesão ao consumidor, pois nem sempre o consumidor tem noção das obrigações que está assumindo e até mesmo poderá vincular-se em obrigações que não tem condições de suportar.
Em suma, o princípio da transparência tem ligação com o momento pré-contratual sendo assim, é mais que um elemento formal, afetando a essência do negócio, pois a informação repassada integra o conteúdo do contrato.
Sobre o princípio da transparência a jurisprudência abaixo trata também dos contratos de adesão:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. SINISTRO. ACIDENTE DE TRABALHO. NEGATIVA DE PAGAMENTO. ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO EXPRESSA CONTRATUAL. É dever da operadora do plano de saúde informar adequadamente os aderentes a respeito de todas as condições do contrato, tendo em vista que não podem discutir ou alterar as cláusulas contratuais, sendo parte hipossuficiente na relação jurídica. Descumprido tal dever, de modo que o aderente ignore a referida cláusula, deve a seguradora cobrir o tratamento requerido. Prevalência do princípio da boa-fé contratual e da transparência das relações jurídicas. DERAM PROVIMENTO, POR MAIORIA. (RIO GRANDE DO SUL, 2007).
A referida Ementa traz claramente os problemas enfrentados pelos consumidores devido aos contratos firmados sem que a parte interessada possa discordar com as cláusulas nele contidas. De certo modo, acaba sendo ruim tanto para o consumidor hipossuficiente como para as prestadoras deste serviço, uma vez que elas acabam tendo que responder processos por ferir um princípio que deveria ser à base de todo contrato.
e) Da informação
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 36, parágrafo único, refere sobre o
princípio da informação: “O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços,
manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação a margem.” (BRASIL, 1990).
Na definição de Nunes (2009, p. 136), “o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca dos produtos ou serviço, suas características, riscos, preço etc., de maneira clara precisa, não se admitindo falhas ou omissões.”
Abaixo a ementa onde o réu observou o princípio da informação, mas não cumpriu com as cláusulas veja:
APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA LEI 9.656/98. COBERTURA SECURITÁRIA. PLANO REFERÊNCIA. REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO FORA DA ÁREA DE ABRANGÊNCIA DO PLANO. POSSIBILIDADE NO CASO EM TELA. 1. O objeto principal do seguro de saúde é a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de indenizar por parte da seguradora. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes. 2.Há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos planos ou seguros de saúde, como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço. 3. O objeto do litígio é a cobertura da cirurgia refrativa de que necessita a autora, para correção de miopia e astigmatismo. 4.Aplicável ao caso em exame as exigências mínimas previstas no plano-referência de que trata os artigos 10 e 12 da legislação dos planos de saúde, bem como as Resoluções Normativas nº. 211/2010 e 167/2008 da ANS. 5.Não há proibição no Código de Defesa do Consumidor ou em qualquer legislação específica que regre a matéria quanto à possibilidade de limitação da área de cobertura do plano de saúde. 6.Contudo, esta exclusão só pode ser invocada na hipótese de, embora existente unidade médica apta a prestar o atendimento dentro da mencionada área, o usuário ter optando por buscar assistência à saúde fora da área de abrangência do plano. 7.A ré não comprovou que o procedimento estava disponível na região de cobertura, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu, nos termos do artigo 333, II do Código de Processo Civil. Ao contrário, a funcionária daquela, em seu depoimento, afirmou não ter conhecimento de profissional apto a realizar a cirurgia pleiteada pela autora dentro da área de abrangência do plano. Dado provimento ao apelo. (RIO GRANDE DO SUL, 2012b).
A referida ementa é um caso atípico, pois, o fornecedor firmou um contrato e observou o princípio da informação, porém, não cumpriu com o que prevê o referido contrato, ou seja, o contrato não veda a realização de tal procedimento.
1.2 Antecedentes históricos à Lei dos Planos de Saúde
No final dos anos 80 e início da década de 90 os planos privados de assistência a saúde explodiram no Brasil, uma vez que neste momento os índices de mortalidade caíram, houve
aumento na expectativa de vida ao nascer e, ainda, o predomínio das doenças crônicas, ou seja, um cenário ideal para investimentos na área de assistência privada à saúde.
Em contrapartida, não havia sequer uma norma regulamentadora nessa área, ou seja, nenhuma lei específica que garantisse direitos e deveres para ambas as partes contratantes, embora fosse notório o aumento na procura pelos planos, e, como consequência, os conflitos apareceriam.
Em função disso o consumidor ficou vulnerável e sem amparo legal e específico no que se refere à assistência privada à saúde por aproximadamente dez anos, considerando o marco estabelecido pela Constituição Federal, até a elaboração, aprovação e entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998. Até então, o consumidor encontrava proteção nas normas gerais do Código de Defesa do Consumidor, o que já era um alento, mas, infelizmente, não dava conta de atender as especificidades deste tipo de contrato.
A regulamentação realmente fazia-se necessária e óbvia, pois cada vez mais havia nas entidades de proteção dos consumidores, como o Procon, assim como nos tribunais haviam reclamações relativas aos problemas resultantes das relações de consumo no âmbito dos planos privados de assistência à saúde. A falta de regulamentação propiciou a criação de espaços e o desenvolvimento liberal dos institutos, a autonomia da vontade, e os excessos cometidos pelas operadoras torna-se cada vez mais freqüentes.
Ciente de que a complexa relação de consumo entre as operadoras do sistema de assistência privada à saúde não poderia mais ser tutelada por uma ótica individualista, o legislador brasileiro criou a Lei nº 9.656/1998, visando regulamentar a atividade das pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde.
A discussão do projeto de regulamentação dos planos de saúde privados se deu pelo Senador Iram Saraiva junto ao Congresso Nacional, o qual apresentou o Projeto de Lei nº 4425, ano de 1994. Após a tramitação pertinente mais especificadamente em fevereiro do ano seguinte, o projeto recebe aprovação do Senado Federal, sem emendas, e é encaminhado a Câmara de Deputados.
Anteriormente, em 11 de novembro de 1993, o então Conselho Federal de Medicina (CFM) aprovou a Resolução 1.401/93, in verbis:
Art. 1º - As empresas de seguro-saúde, empresas de Medicina de Grupo, cooperativas de trabalho médico, ou outras que atuem sob a forma de prestação direta ou intermediação dos serviços médico-hospitalares, estão obrigadas a garantir o atendimento a todas as enfermidades relacionadas ano Código Internacional de Doenças da Organização Mundial de saúde, não podendo impor restrições
quantitativas ou de qualquer natureza.
Art. 2º - Os princípios que devem ser obedecidos pelas empresas constantes no
artigo 1º são;
a) ampla e total liberdade de escolha do médico pelo paciente; b) justa e digna remuneração profissional pelo trabalho médico; c) ampla e total liberdade de escolha dos meios diagnósticos e terapêuticos pelo médico, sempre em benefício do paciente; d) inteira liberdade de escolha de estabelecimentos hospitalares, laboratórios e demais serviços complementares pelo paciente e o médico. Art. 3º - É vedado à empresa contratante estabelecer qualquer exigência que implique na revelação de diagnósticos e fatos de que o médico tenha conhecimento
devido ao exercício profissional.
Art. 4º - O registro das empresas referidas no artigo 1º, no Conselho Regional de Medicina da respectiva jurisdição, é condição indispensável para o licenciamento do pleno direito do exercício de suas ações na área da saúde. Art. 5º - As empresas constantes no artigo 1º terão um prazo de 60 (sessenta) dias para adotarem as providências administrativas necessárias ao fiel cumprimento desta Resolução.
Art. 6º - O descumprimento da presente Resolução fará com que os Diretores Técnicos sejam enquadrados nos termos do Código de Ética Médica e as empresas respectivas fiquem sujeitas ao cancelamento de seus registros no Conselho Regional de Medicina de sua jurisdição, sendo o fato comunicado ao Serviço de Vigilância Sanitária e demais autoridades competentes. Art. 7º - A presente Resolução entra em vigor a partir de sua publicação. (BRASIL, 1993).
A referida resolução, apesar de ser contestada por outro lado, por outros grupos havia o interesse de que a iniciativa fosse transformada em lei e, para isso, nesta época houve várias manifestações a fim de garantir seus direitos.
O Judiciário também se fez presente, sendo que em 1994 uma liminar da 15º Vara Federal de Brasília concedeu aos conveniados dos planos privados de saúde que assinaram contrato até 24/11/1993, o direito ao tratamento de todas as doenças. Já na Câmara, o então presidente Luis Eduardo Magalhães, constituiu em 1994, a Comissão Especial para cuidar da matéria ocasião em que mais oito projetos foram apensados na tramitação.
Adib Jatene, Ministro da Saúde, recebeu várias críticas por dar pouca atenção aos planos de saúde e em virtude disto encaminhou o projeto ao Conselho Nacional de Saúde
(CNS). Até que em 07/11/1996 o CNS, sem maiores discussões, aprovou, com algumas sugestões de mudança, o anteprojeto sugerido pelo Ministério da Saúde.
No dia 14/10/1997 a Câmara dos Deputados aprovou por 306 votos favoráveis contra 100 o projeto de regulamentação dos planos de saúde. Logo após, foi encaminhado a Câmara, sendo que houve a sua aprovação. Entretanto, muitos repudiaram o texto que havia sido aprovado como, por exemplo, a Associação Brasileira de Medicina e, ainda, cerca de 300 entidades civis. Já no final dos tramites, foram suprimidos alguns artigos do projeto aprovado pela Câmara, a qual, após negociação com o governo, se comprometeu a editar Medidas Provisórias para tratar de pontos polêmicos ou omissos. No dia 12/05/1998 o Senado aprovou o texto final e posteriormente sancionou pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso em 03/06/1998. Com esta regulamentação específica para o setor os problemas reclamados foram minimizados, porém, outros começaram a surgir, cabendo, ao Judiciário a busca de uma solução eficaz para a resolução destes conflitos.
Feita esta retrospectiva histórica no próximo capítulo serão abordadas as características deste tipo de contrato, como as classificações existentes e suas peculiaridades, os regimes de contratações e por fim as posições dos tribunais.
2 A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE (ANS) E CONSELHO DE SAÚDE COMPLEMENTAR (Consu)
A Agência Nacional de Saúde foi criada pela Lei 9961/2000, na forma de autarquia, vinculada ao Governo Federal, mais propriamente ao Ministério da Saúde, sendo sua função primordial regular o serviço de assistência suplementar de saúde. A ANS goza de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, ou seja, tem autonomia nas suas decisões. A ANS é definida no artigo 1º da referida lei:
Art. 1o. É criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro - RJ, prazo de duração indeterminado e atuação em todo o território nacional, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde.
Parágrafo único. A natureza de autarquia especial conferida à ANS é caracterizada por autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos, autonomia nas suas decisões técnicas e mandato fixo de seus dirigentes. (BRASIL, 2000).
A ANS é uma autarquia responsável em priorizar o interesse público na assistência complementar à saúde, regular as operadoras de planos de saúde, inclusive nas relações entre fornecedores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento da saúde no País. A ANS é dirigida por uma diretoria colegiada, sendo que o seu diretor-presidente é designado pelo Presidente da República, dentre os membros da Diretoria Colegiada, e investida na função por três anos, ou pelo prazo restante de seu mandato, admitida uma única recondução pelo período máximo de três anos. Atualmente o diretor-presidente é o médico André Longo, formado em Medicina pela Faculdade de Ciências Médicas da Universidade de Pernambuco (UPE) desde 1995, o qual ingressou na ANS em janeiro de 2012, onde ocupou o cargo de diretor da Diretoria de Gestão e atualmente é diretor da Diretoria de Normas e Habilitação dos Produtos e Diretor-Presidente da ANS.
A forma de regulamentação envolve um conjunto de medidas e ações do Governo para criação de normas, controle e fiscalização dos segmentos de mercado explorados pelas empresas para assegurar o interesse coletivo. A fim de promover tais interesses, Andrea Salazar e Karina Grou (2007, p. 21) citam as atribuições da ANS, quais sejam:
a) propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde Suplementar (Consu) para regulação do setor de saúde complementar; b) fixar critérios para os procedimentos de credenciamento e descredenciamento de prestadores de serviços às operadoras; c) estabelecer parâmetros e indicadores de qualidade e de cobertura em assistência a saúde para os serviços próprios e de terceiros oferecidos pelas operadoras; d) estabelecer critérios de aferição e controle de qualidade dos serviços oferecidos pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde, sejam eles próprios, referenciados, contratados ou conveniados; e) estabelecer normas, rotinas e procedimentos para a concessão, manutenção e cancelamento de registro dos produtos das operadoras de planos privados de assistência a saúde; f) autorizar reajustes e revisões das contraprestações pecuniárias dos planos de assistência à saúde, de acordo com parâmetros e diretrizes gerais fixados conjuntamente pelos Ministérios da Fazenda e da Saúde; g) autorizar o registro dos planos de assistência à saúde; h) fiscalizar atividades das operadoras de planos privados de assistência a saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento; i) fiscalizar a atuação das operadoras e prestadoras de serviço de saúde com relação a abrangência das coberturas de patologias e procedimentos; j) articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da proteção da defesa do consumidor de serviços privados de assistência a saúde, observando o disposto na Lei nº 8078/90; l) zelar pela qualidade dos serviços de assistência a saúde no âmbito da assistência a saúde suplementar.
A ANS, dessa forma, já editou várias resoluções normatizadoras, todas complementares à Lei 9656/98, como por exemplo, a resolução que definiu os procedimentos a serem cobertos pelas operadoras e também aqueles chamados de alta complexidade, passíveis de exclusão de cobertura aos portadores de doença ou lesão preexistente. Pode-se dizer, no entanto, que as normas mais importantes aos consumidores são as resoluções emitidas pela Diretoria Colegiada (RDC) e as Resoluções Normativas (RN).
Devido ao grande crescimento dos planos coletivos e dos planos oferecidos a
pequenos grupos de consumidores (também chamados de “falsos coletivos”), ressaltando que
este último não é regulamentado pela ANS, 20% dos atendimentos feitos pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) foram referentes aos planos de saúde, mais especificadamente sobre os reajustes e descredenciamento de prestadoras de serviço.
Devido a este grande aumento das reclamações, o órgão do governo responsável em analisar estas reclamações, a ANS, leva até 12 anos para analisar processos em que as operadoras de saúde são acusadas por diversas irregularidades. Ainda, no âmbito da ANS existe a Câmara de Saúde Complementar, também foi criada pela Lei 9961/2000, a qual tem caráter consultivo. Tem como objetivo promover a discussão de temas relevantes à saúde suplementar no País, além de fornecer subsídios a ANS.
Um dos principais órgãos da ANS é o Conselho de Saúde Suplementar (Consu), criado pela Lei 9656/98, e está previsto em seu artigo 35-A:
Art. 35-A. Fica criado o Conselho de Saúde Suplementar - CONSU, órgão colegiado integrante da estrutura regimental do Ministério da Saúde, com competência para: I - (Vigência) e supervisionar a execução de políticas e diretrizes gerais do setor de saúde suplementar;
II - aprovar o contrato de gestão da ANS;
III - supervisionar e acompanhar as ações e o funcionamento da ANS;
IV - fixar diretrizes gerais para implementação no setor de saúde suplementar sobre: a) aspectos econômico-financeiros;
b) normas de contabilidade, atuariais e estatísticas;
c) parâmetros quanto ao capital e ao patrimônio líquido mínimos, bem assim quanto às formas de sua subscrição e realização quando se tratar de sociedade anônima; d) critérios de constituição de garantias de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, consistentes em bens, móveis ou imóveis, ou fundos especiais ou seguros garantidores;
e) criação de fundo, contratação de seguro garantidor ou outros instrumentos que julgar adequados, com o objetivo de proteger o consumidor de planos privados de assistência à saúde em caso de insolvência de empresas operadoras;
V - deliberar sobre a criação de câmaras técnicas, de caráter consultivo, de forma a subsidiar suas decisões.
Parágrafo único. A ANS fixará as normas sobre as matérias previstas no inciso IV deste artigo, devendo adequá-las, se necessário, quando houver diretrizes gerais estabelecidas pelo CONSU. (BRASIL, 1998).
O Consu é um órgão colegiado da estrutura do Ministério da Saúde e goza de competências importantes como, por exemplo, aprovar o contrato de gestão da ANS, supervisionar e acompanhar as ações e o funcionamento da ANS, fixar diretrizes gerais para a constituição, organização, funcionamento e fiscalização das empresas operadoras de produtos de que tratar a Lei 9.656/1998, deliberar sobre a criação de câmaras técnicas, de caráter consultivo, de forma a subsidiar as decisões e estabelecer e supervisionar a execução de políticas e diretrizes gerais do setor de saúde suplementar.
2.1 Classificações dos contratos de plano de saúde
A Agência Nacional de Saúde Suplementar classifica os planos de assistência à saúde por meio da Lei 9656/98, em seu artigo 16, inciso VII, e da Resolução Normativa nº 195/2009, em seu artigo 2º, como individual ou familiar, coletivo empresarial ou coletivo por adesão.
O contrato será individual ou familiar no momento em que o consumidor pessoa física aderir livremente qualquer modalidade de plano oferecida no mercado de consumo, e terá a opção de incluir ou não o grupo familiar.
O plano coletivo é aquele contratado por pessoa jurídica junto à operadora para ofertar assistência médica e odontológica à população vinculada à pessoa jurídica. O plano coletivo, ainda, poderá ser empresarial ou coletivo por adesão.
O plano coletivo empresarial esta relacionado com a pessoa jurídica para oferecer cobertura à população vinculada pela relação empregatícia ou estatutária. O coletivo por adesão é automático, ou seja, ocorre na data da contratação do plano ou no ato da vinculação à pessoa jurídica contratante.
Pode acontecer, desde que prevista contratualmente, a inclusão dos sócios e dos administradores da pessoa jurídica contratante; dos demitidos e aposentados; dos agentes políticos; dos trabalhadores temporários; dos estagiários e menores aprendizes; e do grupo familiar até terceiro grau de parentesco consangüíneo, até segundo grau de parentesco por afinidade, cônjuge ou companheiro.
A respeito do contrato coletivo por adesão, Gregori (2012, p. 159) enfatiza:
O contrato coletivo por adesão oferece maior cobertura para uma massa delimitada de consumidores, que mantém vínculo com as pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial: conselhos profissionais e entidades de classe; sindicatos; centrais sindicais e respectivas federações e confederações; associações profissionais; cooperativas que congreguem membros de categorias ou classes de profissionais regulamentadas; caixas de assistência e fundações de direito privado; órgãos de representantes de estudantes de nível superior, médio e fundamental.
Há uma grande diferença entre os contratos coletivos empresariais e os por adesão, pois, os contratos coletivos são aderidos de forma compulsória e sua abrangência é de um grupo delimitado e deverá estar ligado a uma pessoa jurídica. Já os contratos por adesão se da de forma automática no momento da contratação ou no momento da vinculação à pessoa jurídica contratante.
Ainda, o contrato por adesão não tem limite de pessoas, esta modalidade abrange uma massa de consumidores, porém, deverão estar relacionadas a uma pessoa jurídica com vínculo empregatício, associativo ou sindical. Deste modo, sua adesão é espontânea e opcional ao contrário dos contratos coletivos empresariais.
Um exemplo de contrato coletivo é uma empresa que assume o papel que seria do sindicato ou associação profissional que contrata um plano de saúde. Esta empresa, portanto, representa os beneficiários nas negociações dos aumentos de mensalidades.
Os contratos coletivos sofrem menos interferências governamentais o que não é bom para o consumidor de modo que os reajustes anuais que deveriam ser supervisionados não são. As operadoras fazem este reajuste diretamente com as empresas. Em contrapartida, os planos individuais têm reajustes subordinados pela ANS.
Ainda, os contratos coletivos se tornam mais interessantes às operadoras isto se da pelo fato de que para este tipo de contratação a Lei 9656/98 não proíbe a rescisão unilateral. Já nos contratos unilaterais não pode haver ruptura ou suspensão do atendimento exceto nos casos de fraude ou não pagamento da mensalidade por mais de 60 dias.
2.2 Os contratos de plano de saúde: regramento
Como abordado no capítulo anterior, os planos de saúde se consolidaram no início dos anos 80, porém a estruturação e desenvolvimento deste serviço pelas empresas privadas não teve o acompanhamento necessário do Estado. Em função disso as empresas prestavam seus serviços livremente, sem maior fiscalização, impondo aumentos e restrições no mais das vezes exorbitantes aos consumidores usuários deste serviço.
Mesmo com a entrada em vigência do Código de Defesa do Consumidor (CDC), em 1991, não se conseguiu frear os abusos das empresas prestadoras deste tipo de serviço. Analisando-se os contratos antigos é possível observar a falta de informações claras sobre, por exemplo, os reajustes de mensalidade, bem como a presença de informações de difícil compreensão por parte dos consumidores. Estes contratos são de adesão, ou seja, aqueles contratos em que o consumidor não tem o poder de opinar na elaboração das cláusulas nele
contidas, simplesmente aderindo ao oferecido, sob pena de não poder contratar a prestação do serviço de saúde.
Embora o artigo 39 do CDC proíba várias práticas comerciais consideradas abusivas, mesmo assim as operadoras de planos de saúde continuaram a desrespeitar o CDC, restando, deste modo, aos consumidores recorrerem ao Judiciário, gerando milhares de ações buscando a garantia de seus direitos.
Com o advento da Lei nº 9.656/98 há um marco regulatório nesta matéria, uma vez que os contratos de plano de saúde devem passar a obedecer esta lei, a qual é específica para as relações entre consumidores e empresas de assistência à saúde. Vale ressaltar que o advento de tal lei não exclui o que prevê o CDC; pelo contrário, estas leis são complementares, sendo que para as questões não previstas na Lei 9.656/98, valem as regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Neste capítulo abordar-se especificamente as regras que regem os contratos de planos de saúde, especialmente sua classificação, a época de contratação e suas peculiaridades, os regimes de contratação e por fim a posição dos tribunais.
a) Classificações dos planos de saúde
Antes de classificar os planos de saúde, é importante apresentar o conceito deste tipo de contrato. O artigo 1º, inciso I, da Lei 9656/98 define os planos de assistência à saúde nos seguintes termos:
Art. 1o Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001). (BRASIL, 1998).
Neste sentido é a afirmação da autora Salazar e Grou (2007, p. 26):
É qualquer tipo de contrato que envolva a prestação de serviço de saúde ou a cobertura dos custos desse serviço, seja pelo mecanismo de reembolso de despesas pagas pelo próprio consumidor ao prestador, seja pelo fornecimento de uma rede credenciada prestadora de serviço. Para tanto, o consumidor paga uma mensalidade e, dependendo do caso, arca também com outros custos como franquias e co-participação.
A Lei 9.656/98 tem como principal característica a fragmentação da assistência a saúde, uma vez que estabeleceu cinco tipos de plano de saúde: o plano-referência, ambulatorial, hospitalar, hospitalar com obstetrícia e odontológico.
O plano-referência está previsto no artigo 10 da Lei 9656/98, sendo o mais completo, reunindo os planos ambulatorial, hospitalar e obstetrício. Diz o referido artigo:
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei. (BRASIL, 1998).
A carência máxima deste plano, como regra geral, é de 180 dias, com exceção de partos, quando se amplia a carência para trezentos dias, e de emergências ou urgências, em que a carência é de apenas 24 horas. Em casos de procedimento de alta complexidade listados pela ANS a carência sobe para 24 meses como, por exemplo, eventos cirúrgicos e leitos de alta tecnologia relacionados com doença preexistentes.
O plano-referência não exclui doenças, mas sim procedimentos e tratamentos podem ser excluídos dos contratos, como por exemplo, tratamento clínico ou cirúrgico experimental; inseminação artificial, tratamento de rejuvenescimento ou emagrecimento, fornecimento de próteses, entre outros, conforme previsto nos incisos I a X do referido artigo 10. O plano-referência cobre todas as doenças relacionadas pela Organização Mundial de Saúde (OMS).
O segundo tipo de plano é o ambulatorial, previsto no artigo 12, inciso I, da Lei 9656/98. Este plano tem sua cobertura para consultas médicas, exames e outras coberturas no âmbito ambulatorial, inclusive serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente. No entanto, este plano não cobre internações e procedimentos que digam respeito a diagnósticos ou terapias que exijam uma estrutura hospitalar por um período maior que 12 horas.
Em relação à carência, o plano ambulatorial tem a carência máxima de 180 dias, porém nos casos de emergência e urgência têm a carência mínima de 24 horas. Em relação às doenças preexistentes a carência é de 24 meses.
O terceiro plano é o hospitalar, previsto no artigo 12, inciso II, e suas letras da Lei 9656/98, garantindo atendimento nos casos de internação hospitalar, englobando até mesmo cirurgias e outros procedimentos mais complexos. O Consu ainda prevê cobertura nos casos de hemodiálise e diálise peritonial, quimioterapia, radioterapia, radiomoldagem, radioimplante e braquiterapia, hemoterapia, nutrição parental ou enteral, procedimentos de diagnósticos e terapêuticos em hemodinâmica, embolizações e radiologia intervencionista, exames pré-anestésicos ou pré-cirúrgicos, fisioterapia, e acompanhamento no pós-operatório dos transplantes de rim e córnea. Já a carência do plano hospitalar coincide com o plano ambulatorial com carência de 180 dias e nos casos de urgência e emergência 24 horas, não esquecendo que tal prazo é contado a partir da data da contratação do referido plano.
Ainda, tem o plano de obstetrícia, indicado para a mulher em idade fértil, pois este plano oferece todas as coberturas do plano hospitalar além de procedimentos relativos ao pré-natal, assistência ao parto, cobertura ao recém-nascido durante os primeiros trinta dias após o parto, inscrição no plano sem carência para o filho natural ou adotivo, desde que a aquisição ocorra em até trinta dias depois do nascimento e eventuais complicações pós-parto da mãe, este plano está previsto o artigo 12, inciso III da Lei 9656/98.
Nos casos em que ocorrer o parto antes do tempo, ou seja, prematuro, a empresa não poderá deixar de cobrir, uma vez que a lei estabelece que a carência de trezentos dias é para os partos que completarem nove meses de gestação e caso ele ocorrer antes em razão de algum imprevisto que vier a ocorrer, a operadora deverá prestar assistência. Cabe ressaltar que no caso de complicações na gestação, como um parto prematuro são enquadradas como
situação de urgência e, por isso mesmo, coberta. Além dos custos do parto, a empresa também terá que arcar com os custos de berçário de médio ou alto risco, se necessário para atendimento do bebê. Para garantir este amparo ao bebê, a mãe deverá inscrever o bebê no plano antes de ele completar trinta dias de vida, e, dependendo dos termos do contrato, poderá pagar um valor adicional para ele.
O plano hospitalar com obstetrícia tem uma carência máxima de trezentos dias para parto a termo, caindo, portanto, para 24 horas em caso de urgência e emergência.
Por fim, o plano odontológico, previsto no artigo 12, inciso IV, a Lei 9656/98, terá que cobrir todos os procedimentos odontológicos realizados em consultório incluindo consultas e exames clínicos, radiologia, procedimentos preventivos de dentística e de endodontia, periodontia, cirurgias orais menores (as cirurgias realizadas em ambulatóri9o que não exigem complicações de anestesia geral).
Sobre o plano odontológico, Salazar et al (2001, p.48) advertem:
De acordo com a resolução nº 10 do Consu, os procedimentos buco-maxilares e aqueles passíveis de realização em consultório mas que, por imperativo clínico, necessitam de internação hospitalar, somente estariam cobertos pelos planos hospitalar-referência. Mas, como a lei foi alterada posteriormente por uma medida provisória que excluiu do plano-referência o atendimento odontológico, certamente a aplicação desse direito poderá se complicar.
O plano odontológico tem carência de até 180 dias, sendo que os casos de urgência e emergência têm a carência de 24 horas, prazo contato a partir da contratação.
2.3 Planos regulamentados e não regulamentados
Os contratos atualmente são divididos em dois segmentos: um antes da vigência da Lei 9656/98, chamados contratos antigos ou não regulamentados, os quais são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, e os contratos novos ou regulamentados, regidos pela Lei 9656/98 e, ainda, tem incidência do Código de Defesa do Consumidor nos casos em que a referida lei é omissa ou obscura.
Entende-se que o CDC é uma norma de hierarquia superior estando, desde modo, acima da legislação referente aos planos de assistência privada à saúde. Isso se dá pelo fato de o CDC conter princípios e diretrizes que devem ser seguidos por todas as relações de consumo.
a) Contratos não regulamentados: anteriores à Lei 9656/98
Como já mencionado, os planos anteriores a publicação da Lei são amparados pelo CDC, uma vez que é a lei geral principiológica que se aplica a todas as relações de consumo, ou seja, o CDC atinge toda e qualquer relação jurídica, a qual se configura em um pólo o consumidor e em outro o fornecedor ou prestador de serviço que tenha por objeto um serviço ou produto.
O artigo 6º o CDC traz os direitos básicos do consumidor, porém, de forma mais ampla, como, por exemplo, informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem; a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no funcionamento de produtos e serviços; a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, etc. (BRASIL, 1990).
Percebe-se, desde logo, que as operadoras praticamente ignoram estes direitos, uma vez que a maioria dos contratos antigos não trazia informações claras sobre assuntos importantes como o reajuste de mensalidade, sendo, em grande parte, de difícil compreensão para a parte mais vulnerável que é o consumidor.
Diante da recusa das operadoras em seguir as normas contidas na Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor, os consumidores começaram a recorrer ao Judiciário como forma de buscar seus direitos. As principais ações judiciais dizem respeito a exclusões de cobertura, reajustes abusivos, descredenciamento de prestadores de serviço, entre outras.
O Judiciário de modo geral tem se manifestado em favor dos consumidores, como também vem pacificando questões de grande relevância. Em se tratando do tema o acórdão do
