Análise da lei de improbidade administrativa e a configuração do dolo do agente público

UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RODRIGO DE LIMA DE ALMEIDA

ANÁLISE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A CONFIGURAÇÃO DO DOLO DO AGENTE PÚBLICO

RODRIGO DE LIMA DE ALMEIDA

ANÁLISE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A CONFIGURAÇÃO DO DOLO DO AGENTE PÚBLICO

Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.

UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais

Orientadora: MSc. Eloisa Nair de Andrade Argerich

Três Passos (RS) 2014

Dedico este trabalho, de forma muito especial, a minha família e a todas as pessoas que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica, sem nunca deixar que desistisse de meu sonho.

A Deus, acima de tudo, pela vida, saúde, força e coragem.

A minha espetacular orientadora por sua infinita dedicação, parceria, carinho e disponibilidade.

A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, minha muito obrigada!

“O princípio da democracia corrompe-se quando se perde o espírito da igualdade.” Montesquieu

RESUMO

Hodiernamente muito se fala em controle da administração pública, em especial quanto à exigência de probidade das pessoas que tratam com bem público, o que acarreta em cada vez maior atenção por parte da legislação brasileira. Nesse sentido surgiu a Lei n. 8.429/1992, conhecida como LIA, a qual objetiva a determinação de casos de improbidade administrativa, bem como as sanções aplicáveis, sendo nesse sentido que foi realizado este Trabalho de Conclusão de Curso. Num primeiro momento analisa-se a evolução da LIA, bem como os agentes, tanto ativos como passivos, sujeitos à aplicação das sanções, analisando, ainda, todas as espécies de improbidade administrativa disciplinadas na referida lei. No segundo capítulo discorre-se sobre as sanções aplicáveis para cada um dos casos de improbidade administrativa, com aprofundamento na subjetividade na conduta do agente, qual seja, o dolo, para que se possa imputar sanções a este, colacionando e analisando a aplicabilidade em casos concretos.

Palavras-Chave: Improbidade Administrativa. Conduta. Sujeito Ativo. Sujeito Passivo. Sanções.

ABSTRACT

Much in our times we talk about control of public administration, particularly regarding the requirement of probity people dealing with the public good, which leads to an increasing attention by the Brazilian legislation. In this sense the Law 8.429 / 1992, known as LIA, which aims at determining instances of improper conduct, as well as penalties, and accordingly it was held this Labor Course Completion emerged. At first we analyze the evolution of the LIA, and the players, both active and passive, subject to the sanctions, also analyzing all kinds of improper conduct regulated by the said law. In the second chapter talks about the penalties for each instance of improper conduct with deepening of subjectivity in the conduct of the agent, namely, deceit, for sanctions to be accused of this, colacionando and analyzing the applicability in cases concrete.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...10

1 EVOLUÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE NO DIREITO BRASILEIRO...13

1.1 Abrangência e natureza da lei 8.429/92 –LIA...14

1.2 Sujeito passivo do ato de improbidade ... ...20

1.3 Sujeito ativo do ato de improbidade...21

1.4 Espécies de ato de improbidade...24

1.4.1 Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º)...25

1.4.2 Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10)...27

1.4.3 Atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11)...31

2 ANÁLISE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A CONFIGURAÇÃO DO DOLO...34

2.1 Sanções cabíveis nas espécies de improbidade...34

2.2 Aspectos da ação judicial de improbidade...44

2.3 A questão da configuração do dolo nas condutas ...45

2.3.1 Análise de jurisprudência relativa a casos concretos...46

CONCLUSÃO...51

REFERÊNCIAS...55

INTRODUÇÃO

A publicidade cada vez mais frequente de escândalos envolvendo o Poder Público faz com que os legisladores tomem medidas para coibir que as pessoas se aproveitem da condição de servidores públicos para tirarem vantagens pessoais que não teriam se agissem de maneira honesta.

Uma das medidas tomadas foi a elaboração da Lei n. 8.429/1992 (LIA) que trata sobre a prática de improbidade administrativa, assunto este de cunho muito polêmico e divergente entre aqueles que se dedicam a tratar do tema, uma vez que a própria LIA não determina certas atitudes, ficando a cargo dos juízes e tribunais dizerem como deve se proceder. O que de certa forma causa insegurança jurídica para aquele que está sendo submetido ao crivo desta legislação.

Sabe-se que para que alguém seja condenado pela prática de improbidade administrativa deve-se ficar comprovado a intenção do agir do agente, não podendo sacrificar o servidor por qualquer ato que pratique no exercício de sua função, sob pena de se inviabilizar que pessoas assumam tamanho compromisso sem que tenha respaldo legal pelo seu agir, tema este dissertado no presente trabalho.

Assim, pretende-se demonstrar que para a aplicação de sanções, diga-se de passagem que algumas representam enormes prejuízos a quem é aplicada, deve primar pela busca incessante da vontade e consciência da agente em praticar a conduta e obter o resultado almejado, garantindo que qualquer conduta seja titulada como improbidade administrativa.

Objetiva-se com o presente trabalho monográfico demonstrar a fragilidade da Lei n. 8.429/92, denominada de Lei de Improbidade Administrativa, que apresenta mecanismos que entravam a possibilidade do Poder Judiciário aplicar as sanções que nela vem consignada. Observa-se que muitos têm a ideia de que a Lei de Improbidade Administrativa é somente mais uma lei destinada aos chamados crimes de colarinho branco, os quais são cada vez mais difíceis de serem punidos no Brasil, muito em função do poder econômico e político que pessoas envolvidas nesses delitos possuem.

Portanto, esta pesquisa está estruturada em dois capítulos, sendo que no primeiro aborda-se a evolução da Lei de Improbidade no Direito Brasileiro, bem como vai enfocar aspectos referentes ao agente público e sua conduta frente à Administração Pública; a abrangência da referida Lei, bem como vai verificar quais os atos lesivos ao patrimônio público, configuram-se como uma conduta ímproba e passível de sanção.

Observa-se que a Lei n. 8.249/92 definiu de forma muito clara a quem é aplicável e não há como deixar de ressaltar que é obrigatória a sua aplicação a todo agente público ou político, ou ao particular que receba subvenção, benefício ou qualquer espécie de verba pública.

Assim sendo, quando da existência de ato de improbidade administrativa, deve-se analisar primeiramente se a conduta do agente enquadra-se nos casos de enriquecimento ilícito ou no de dano ao erário, e em sendo negativo, passa-se à aplicação com relação à violação dos princípios, tema que se estuda, ainda , neste capítulo.

Para melhor compreensão do assunto, no segundo capítulo, almeja-se demonstrar, com a análise da lei e de casos práticos, a dificuldade de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa em decorrência da necessidade da demonstração da subjetividade da conduta do agente, haja vista a exigência desta comprovação até como garantia de desempenho de função àqueles que atuam na administração

pública, buscando evitar aplicação de penalidades de maneira indiscriminada a qualquer espécie de erro que possa ser cometido.

Nesse diapasão, analisar a necessidade de cumulação das sanções elencadas na Lei de Improbidade Administrativa para os casos de condenação por atos ímprobos será uma das tarefas desse trabalho.

A pesquisa será do tipo exploratória e vai utilizar no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores, bem como para a sua realização será utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, observando alguns procedimentos, entre eles, a seleção de bibliografia e documentos afins à temática e em meios físicos e na Internet, interdisciplinares, capazes e suficientes para que o pesquisador construa um referencial teórico coerente sobre o tema em estudo, responda o problema proposto, corrobore ou refute as hipóteses levantadas e atinja os objetivos propostos na pesquisa.

1. EVOLUÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Objetiva-se com o presente capítulo demonstrar a fragilidade da Lei 8.429/92, denominada de Lei de Improbidade Administrativa, que doravante será mencionada como LIA (grifo nosso), com sua aplicação aos casos concretos.

A referida lei apresenta mecanismos que entravam a possibilidade do Poder Judiciário aplicar as sanções que nela vem consignada. Remonta a ideia de que a LIA é somente mais uma lei destinada aos chamados crimes de colarinho branco, os quais são cada vez mais difíceis de serem punidos no Brasil, muito em função do poder econômico e político que pessoas envolvidas nesses delitos possuem.

Tendente, ainda, é demonstrar que a LIA atualmente é somente mais um instrumento criado pelos legisladores a fim de dar uma resposta à população com relação aos inúmeros casos que envolviam o erário, uma vez que o prejudicado direto é o cidadão.

Porém, apesar de bem redigida e de fácil compreensão, é de difícil aplicação na prática, pois muitos subterfúgios guarnecem esta lei, como é a necessidade da demonstração da subjetividade da conduta do agente, com a intenção de lesar o bem público tutelado. Por outro lado, apresenta aspectos que garantem o respeito ao devido processo legal com relação ao princípio da inocência, pois previne que aqueles agentes que se colocam à disposição da administração pública e, muitas vezes, ao crivo da população não sejam punidos com tanta severidade, como é o caso da suspensão dos direitos políticos, por uma conduta culposa. Assim, devendo ser relativizada a aplicação de algumas sanções com relação a cada conduta propriamente dita.

Portanto, neste capítulo abordam-se aspectos referentes à abrangência e natureza da referida lei, bem como quando e a quem será aplicada em decorrência de atos configurados de improbidade.

1.1 Abrangência e natureza da lei 8.429/92 –LIA

Primeiramente há necessidade de explicitar o que significa moralidade e probidade administrativa, para melhor compreensão de aspectos referentes à abrangência e natureza da Lei n. 8.429/92.

Não se pode deixar de mencionar que muitos autores, entre eles Maria Sylvia Di Pietro, Diogenes Gasparini, e a doutrina administrativa muitas vezes confundem os termos moralidade e probidade administrativa. Moralidade tem muito mais a ver com os aspectos subjetivos e relaciona-se com a honestidade que deve permear a ação do ser humano. E probidade também se pode dizer que está ligada à atuação do agente público, bem como com a honestidade e mais ainda, com a questão da legalidade que deve ser observada para atos da administração pública.

Sustenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p. 879) que:

Não é fácil estabelecer distinção entre moralidade administrativa e probidade administrativa. A rigor, pode-se dizer que são expressões que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a ideia de honestidade na Administração Pública. Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública.

Existem grandes diferenças de tratamento com relação à atuação do agente público quando trata com as coisas particulares, privadas, e quando está a tratar com interesses públicos, devendo sempre observar com muito mais cuidado e muito mais profundidade o significado de moral, haja vista tratar-se de definição extremamente subjetiva, de grande importância, porém sem definição expressa, tornando-se um conceito jurídico indeterminado. Nesse sentido – não ter no ordenamento jurídico brasileiro conceito sacramentado sobre o assunto – é que doutrinadores e o próprio Poder Judiciário têm resistência em invalidar atos

administrativos baseados em matéria tão ampla e indefinida como a moralidade administrativa.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a improbidade administrativa foi tratada como ato ilícito sujeito a duras sanções aos que ousassem praticá-las, com isso conseguiu-se uma certa distância entre o instituto da moralidade e da improbidade, pois esta vai além dos atos vistos como imorais pela sociedade, incluindo-se também, senão o mais importante, atos ilegais, haja vista que estes podem ser revistos pelo Poder Judiciário sem configurar violação à separação dos poderes.

Ainda sobre o assunto, Di Pietro (2012, p. 881) sustenta que:

Comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princípios, significam praticamente a mesma coisa. No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como sanção sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões improbidade e imoralidade, porque aquela tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também e principalmente atos ilegais.

É inquestionável que a Constituição Federal trata sobre a improbidade administrativa e isso denota o quanto os legisladores estavam preocupados em preservar a moralidade nos serviço público, evitando, de certa forma, a corrupção. O art. 37, § 4º, assim prescreve, in verbis:

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstos em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Por outro lado não se pode esquecer que a inclusão do princípio da moralidade, no art. 37, caput, da CF, demonstra também uma preocupação em resguardar o desvio de poder que consequentemente está ligado à imoralidade administrativa e à corrupção. Além disso, “o princípio deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública.” (DI PIETRO, 2012, p. 79).

Afirma Mazza (2011, p. 472) ao referir-se sobre o princípio da moralidade e sua interrelação com a LIA que:

Pode-se dizer que a Lei de Improbidade Administrativa definiu contornos concretos para o princípio da imoralidade administrativa, com base no enunciado no art. 37, caput, da CF de 1988. Na verdade, o princípio da probidade é um subprincípio dentro da noção mais abrangente de moralidade. O dever de punição dos atos de improbidade é também uma imposição do princípio da legalidade.

Defende-se assim, que o constituinte originário não se ateve apenas a um dispositivo quando se refere ao dever de probidade administrativa, pois existem outros preceitos inseridos na Carta Magna que estabelecem o dever de todos os agentes públicos e políticos em agir com probidade. São eles: art. 14, § 9º; art. 15, V e art. 85, V, sendo que todos eles visam à proteção da probidade administrativa, da moralidade e estabelecem inclusive a cassação de direitos políticos.

Desta forma, destaca-se que não existia à época da CF/88 lei específica regulamentando quais os atos que configuram improbidade administrativa, ou seja, a Constituição regulamentou uma norma de eficácia limitada1, sendo que somente com a promulgação da Lei n. 8.429/92 (Lei de improbidade Administrativa – LIA) foi que os crimes foram disciplinados.

Antes de abordar as penalidades previstas na legislação que ora se analisa, evidencia-se a necessidade de verificar a abrangência e natureza da LIA. Para tanto, utiliza-se os ensinamentos de Mazza (2011, p. 473) que assim leciona:

Nos termos do dispositivo do art. 1º da Lei n. 8.429/92, a Lei de Improbidade Administrativa é aplicável aos atos praticados por qualquer agente público, servidor ou ao, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja

1

As normas constitucionais de eficácia limitada são normas cuja aplicabilidade é mediata, indireta e reduzida. Dependem da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador, integrando-lhes a eficácia mediante lei, dê-lhes capacidade de execução dos interesses visados.

Nas palavras do professor Marcelo Novelino salvo na hipótese de recepcionar uma legislação

precedente, não possuem eficácia positiva desde sua entrada em vigor, mas são dotadas de eficácia negativa, ab-rogando a legislação anterior incompatível e impedindo a edição de normas em sentido oposto.

criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

O parágrafo único do mesmo dispositivo estende as penalidades previstas na lei também aos praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio da receita anual, limitando-se, nesses casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Sendo aplicável simultaneamente a todos os âmbitos federativos, a Lei n. 8,429/92 tem natureza jurídica de lei nacional, diferindo das leis federais comuns que são obrigatórias somente para a esfera federal.

Frise-se que essa legislação definiu de forma muito clara a quem é aplicável a LIA e não há como deixar de ressaltar que é obrigatória a sua aplicação a todo agente público ou político, ou ao particular que receba subvenção, benefício ou qualquer espécie de verba pública.

Reforça-se a ideia de que a Lei n. 8.429/92 é obrigatória para todas as esferas de governo, não podendo o administrador ou aquele que tomar conhecimento de atos que atentem contra a probidade administrativa deixar de comunicar a autoridade competente.

Segundo Di Pietro (2012, p. 888):

À vista disso, tem-se que entender que a Lei nº 8.429/92 é de âmbito nacional e, portanto obrigatória para todas as esferas de governo, quando define os sujeitos ativos (arts 1º a 3º), os atos de improbidade (arts 9º, 10 e 11), as penas cabíveis (art. 12), quando estabelece norma sobre o direito de representação (art. 14), quando prevê ilícito penal (art. 19) e quando estabelece normas sobre prescrição para a propositura de ação judicial (art. 23).

Essa norma alcança toda a administração pública direta ou indireta de qualquer dos poderes, em todos os entes da federação e aponta com clareza os dispositivos que definem sujeitos ativos, ato de improbidade e prevê ainda aplicação de penalidades quando configurada as condutas tipificadas com ímprobas de acordo com a lei.

Pode-se observar que a LIA trouxe penalidades aos que praticarem atos ímprobos que transitam por diversas áreas do direito público como citam Alexandrino e Paulo (2009, p. 833):

Quanto às penalidades, a Lei 8.429/1992 estabeleceu sanções de natureza administrativa (perda da função pública, proibição de contratar como o Poder Público, proibição de receber do Poder Púbico benefícios fiscais ou creditícios), civil (ressarcimento ao erário, perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, multa civil) e política (suspensão dos direitos políticos).

É salutar mencionar a intenção do legislador em incorporar em uma única lei diversos campos de proteção com relação aos atos praticados pelos agentes públicos, incluindo os agentes políticos. Aqueles que detêm um mandato eletivo, demonstrando tamanha preocupação dispensada a regular de maneira que mais bem beneficie a população. Ainda, o responsável por atos de improbidade administrativa pode responder penalmente, embora a LIA não discipline tal matéria, mas abre precedente para que os atos possam ser processados cumulativamente com a esfera penal, até porque muitos dos atos descritos como ímprobos, são também tipificados como condutas criminosas ou ainda infrações disciplinares “...um mesmo ato enquadrado na Lei n. 8.4249/1992 pode corresponder também a uma infração disciplinar administrativa.” (ALEXANDRINO E PAULO, p. 834).

Observa-se que a LIA é aplicada em todas as pessoas jurídicas de direito público, nos três poderes do Estado, demonstrando clara intenção do legislador em proteger o patrimônio público em todas as instituições que recebem recursos dos cofres públicos.

Alexandrino e Paulo (2009, p. 833 e 834) com relação à natureza das sanções previstas na LIA sustentam que:

Percebe-se que há sanções previstas na lei que não constam do § 4º do art. 37 da Constituição. Essa previsão legal de outras sanções, como multa e proibição de contratar com o Poder Público, não é de forma nenhuma ilegítima. Leis podem perfeitamente estabelecer sanções pela prática de atos ilícitos em geral. Ademais, a enumeração do § 4º do art. 37 da Constituição não é taxativo; consiste ela, isso sim, num rol de consequências mínimas atribuídas à prática de atos de improbidade administrativa.

Ressalta-se que as penalidades aplicadas aos agentes públicos ou aos agentes políticos podem ser de natureza administrativa, civil e política.

Por fim, registre-se que a LIA não admite a forma culposa e sim exige comportamento doloso para configurar uma conduta punível, nesse sentido é o entendimento de Neves e Oliveira (2014, p. 90 - 91):

A exigência do dolo ou da má-fé é salutar para evitar a aplicação indiscriminada e desproporcional das sanções de improbidade. Isto porque, qualquer deslize administrativo, por menor que ele seja, poderia configurar violação ao princípio da legalidade, atraindo a incidência das sanções de improbidade, o que acarretaria insegurança jurídica para os agentes públicos. Nesses casos, as sanções administrativas já seriam suficientes para punir os faltosos. Em suma: a improbidade não se confunde com ilegalidade, exigindo-se, ainda, a configuração da desonestidade do agente público.

Conforme Mazza (2011, p. 488) “Assim, a responsabilidade dos agentes públicos, por atos de improbidade administrativa, é subjetiva na medida em que exige a comprovação de culpa ou dolo. Não há responsabilidade objetiva.”

Realmente isso é incompreensível, pois não se pode conceber que agentes públicos e políticos ajam com improbidade, se apropriem de dinheiro público e exija-se que comprovem o dolo e ou culpa. Isso é muito difícil, diante do frágil sistema de produção de provas que o sistema penal brasileiro dispõe. É muito raro se ver um servidor público ser enquadrado na LIA, haja vista a dificuldade da produção de provas que o incrimine.

Basta fazer uma leitura atenta da Lei n. 8.429/ 92 para imediatamente se constatar que o agente público é o seu principal alvo, embora possa ele agir com auxílio de terceiros. E, percebe-se, também, que tratou dos sujeitos dos atos de improbidade administrativa logo no início, e no entendimento de Emerson Garcia ( 2014).

Em seus três primeiros artigos, que versam, respectivamente, sobre os sujeitos passivos, os sujeitos ativos e os terceiros embora

estranhos à noção de agente público, tenham concorrido para a prática do ato de improbidade.

Constatação evidente que gera a necessidade de se compreender cada um desses sujeitos e assim delimitar a abrangência da LIA.

1.2 Sujeito passivo do ato de improbidade

O ato de improbidade administrativa exige a presença de determinados elementos. Entre eles o sujeito passivo e ativo disposto na Lei n. 8.429/92. Neste sentido Di Pietro (2012, p. 890).

Pelo dispositivo legal, verifica-se que o sujeito passivo abrange todas as pessoas jurídicas públicas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios); aos órgãos dos Três Poderes do Estado; a administração direta e a indireta (esta última compreendendo as autarquias, fundações, empresas pública e sociedades de economia mista); as empresas que, mesmo não integrando a administração indireta e não tendo a qualidade de sociedade de economia mista ou empresa pública, pertencem ao Poder Público, porque a ele foram incorporadas; e também as empresas para cuja criação o erário público concorreu com mais da cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anua. É evidente que, neste último caso, trata-se de empresas que estão sob controle direto ou indireto do Poder Público, pois, de outro modo, não teria sentido o Estado contribuir com parcela tão significativa para a formação do patrimônio de entidade e deixar seu controle em mãos de particular, em um ato de liberalidade inadmissível quando se trata de dinheiro público. Neste último caso, a natureza jurídica da entidade não é tão relevante para fins de proteção da lei como o fato da entidade administrar parcela de patrimônio público.

Assim sendo, podem ser sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa pessoas jurídicas de direito público e as que tenham alguma relação com a administração pública.

Neste sentido preconizam Alexandrino e Paulo (2009, p. 831):

Sob uma perspectiva geral ou mediata, os atos de improbidade administrativa vitimam a sociedade brasileira, globalmente considerada. Entretanto, um particular pessoa física, ou uma empresa privada que nenhuma relação específica tenha com o Poder Público, não pode ser diretamente alvo de um ato de improbidade

administrativa. Com efeito, a Lei 8.429/92 estatui que os atos de improbidade administrativa podem ser praticados contra (art. 1º): a) a administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos estado, do Distrito Federal e dos municípios; b) empresa incorporada ao patrimônio público e entidade para cuja criação ou custeio o erário haja cocorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual;

c) entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se a sanção patrimonial, neslimitando-ses casos, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Assim, o sujeito passivo na conduta de improbidade administrativa é a entidade que sofre as consequências do delito, devendo ter alguma relação com o Poder Público, de forma direta ou indireta.

1.3 Sujeito ativo do ato de improbidade

É quem pratica o ato ímprobo ou de qualquer forma contribui para que este se consuma. Conforme ensina Neves e Oliveira (2014, p. 42):

O sujeito ativo da improbidade administrativa é a pessoa física ou jurídica que comete atos de improbidade administrativa tipificados no ordenamento jurídico. O ímprobo, sujeito ativo na relação de direito material, será réu na ação de improbidade administrativa.

Segundo a própria LIA, o sujeito ativo pode ser dividido em duas categorias, quais sejam, agentes públicos (art. 2º) e terceiros (art. 3º). E nesse sentido é entendimento de Neves e Oliveira (2014, p. 42 e 68):

A expressão “agentes públicos” possui conotação genérica e engloba todas as pessoas físicas que exercem funções estatais.

Os agentes públicos são responsáveis pela manifestação de vontade do Estado e a função pública, no caso, pode ser exercida de forma remunerada ou gratuita; definitiva ou temporária; com ou sem vínculo formal como Estado.

[...]

Além dos agentes públicos, os sujeitos ativos englobam, também, os particulares que, de alguma forma, colaboram para a prática do ato de improbidade.

A intenção da Lei de Improbidade Administrativa é ampliar a proteção das entidades enumeradas no art. 1º, estabelecendo, para tanto, a possibilidade de aplicação de suas normas não apenas aos agentes públicos, mas, também, aos particulares que induzam ou concorram para o ato de improbidade.

Observa-se que a LIA utilizou a expressão agentes públicos de maneira abrangente, de tal forma engloba todas as pessoas que prestam trabalho à administração pública direta e indireta, incluindo-se, os agentes políticos, sendo este o entendimento de Mazza (2011, p. 475):

A menção a “qualquer agente público” significa que os atos de improbidade podem ser praticados por todas as categorias de agentes públicos, incluindo servidores estatutários, empregados públicos celetistas, agentes políticos, contratados temporários e particulares em colaboração com a Administração, tais como os requisitados (mesários e conscritos, por exemplo). A LIA aplica-se também a funcionários e dirigentes de sindicatos, entidades do terceiro setor, como as assistenciais, e pessoas componentes do sistema “S”.

Analisando pela ótica da abrangência da LIA, percebe-se a intenção em englobar grande número de sujeitos ativos para configurar a pratica do ato de improbidade administrativa, objetivando, dessa forma, punir todos aqueles que agirem de forma desidiosa com trato de bens e interesses públicos.

A própria LIA reconhece em seu texto, arts. 1º e 2º o sujeito ativo, ou seja, define o agente público, prescrevendo que:

Art 1º. [...]

Parágrafo único: Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra

forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

É pertinente, para a compreensão do tema, explicitar que além das categorias classificadas como agentes públicos, estão os agentes políticos (grifo nosso). Estes merecem destaque, pois fazem parte da estrutura de poder do Estado e problemas relacionados com desvio de verbas públicas, corrupção e superfaturamento de obras são frequentes entre os detentores de cargos eletivos.

Os agentes políticos podem ser conceituados, nas palavras de Bandeira de Mello (2007, p. 245) como "os titulares de cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder." E, assim, constata-se que a CF/88 não contemplou aos agentes políticos um sistema de integral irresponsabilidade, mas de uma responsabilidade correlata às suas atribuições.

Não se encontra, todavia, "dentro do sistema constitucional, uma divisão expressa entre agentes políticos e outros agentes públicos, tanto para direitos e garantias, quanto para obrigações." (BANDEIRA DE MELLO).

Portanto, os agentes políticos são integrantes do sistema da Administração Pública Estatal, devendo, desta forma, serem considerados como elementos desta estrutura, apenas com as ressalvas estabelecidas pela própria CF/88, incluindo-se as sujeições à Constituição Federal e à legislação referente à improbidade administrativa, definindo as condutas que a caracterizam.

Porém, a título de esclarecimento, é importante referir que em 2008, no dia 18 de abril, o Supremo Tribunal Federal, em decisão de seis votos a cinco, no Julgamento da Reclamação nº 2.138 -DF, Relator Ministro Nelson Jobim, decidiu pela inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa - LIA , aos agentes políticos, contrariando o disposto na Lei de Improbidade Administrativa.

1.4 Espécies de ato de improbidade

É possível afirmar que a LIA define as condutas que caracterizam improbidade administrativa, e essas são divididas de acordo com a gravidade do comportamento do agente público, não esquecendo que a natureza dessas condutas é civil e política e por isso constam na Lei Federal nº 8.429/92 e não no Código Penal.

Segundo Mazza (2011, p. 478, grifo do autor) essas condutas estão adequadamente tipificadas e a:

Lei n.8429/92, em seus arts. 9º a 11, define um rol exemplificativo das condutas que caracterizam improbidade administrativa, dividindo-as em três grupos distintos segundo a gravidade do comportamento:

a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º): são as condutas de maior gravidade , apenadas com sanções mais rigorosas. Em regra, tais condutas causam aos cofres públicos prejuízo associado a um acréscimo indevido no patrimônio do sujeito ativo;

b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10): possuem gravidade intermediária. Não produzem enriquecimento do agente público, mas provocam uma lesão financeira aos cofres públicos;

c) atos de improbidade administrativa contra os princípios da administração pública (art. 11): comportamento de menor gravidade. Não desencadeiam lesão financeira ao erário, nem acréscimo patrimonial ao agente.

Essa divisão em três grupos distintos é muito importante para que o intérprete da lei possa compreender que a “caracterização do ato de improbidade não exige a ocorrência de lesão ao erário.” (MAZZA, 478)

Necessário analisar separadamente cada uma das espécies de ato de improbidade administrativa previstos na lei supracitada, o que será desenvolvido posteriormente.

Outra questão de fundamental importância diz respeito à necessidade de verificação do dolo nas condutas tipificadas como improbidade e a natureza das sanções.

1.4.1 Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º)

O enriquecimento ilícito é o tipo de conduta com maior reprovabilidade dentre as condutas descritas na lei, sendo considerada as condutas mais graves. Constitui-se uma das mais graves espécies da LIA, pois está relacionada com a má conduta dos agentes públicos e sua configuração depende de três requisitos, conforme se verifica no art 9º.

Nesse diapasão é que lecionam Neves e Oliveira (2014, p. 76):

Os atos de improbidade, que acarretam enriquecimento ilícito, previstos no art. 9º da Lei 8.429/92, referem-se à obtenção de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da Lei de Improbidade Administrativa.

Assim, em uma leitura atenta dos doze incisos do art 9º, da Lei 8.429/92 (LIA) percebe-se que são dois grupos bem distintos, ou seja, nos incisos IV, VII, XI e XII, se vê casos de enriquecimento ilícito direto, conforme a ação - utilizar; adquirir; incorporar e usar - na qual o agente desfruta pessoalmente do patrimônio público, trazendo prejuízo ao erário, enquanto que nos incisos I, II, III, V, VI, VIII, IX, X , a ação é receber; perceber; aceitar e isso mostra que o agente público, age com desonestidade, recebe de terceiro a vantagem indevida, não lesando os cofres públicos, mas enriquecendo de forma totalmente incompatível com os padrões da sociedade (PAZZAGLINI FILHO;ELIAS ROSA; FAZZIO JUNIOR) .

A seguir, como exemplo, a análise do inciso VII do art 9º, da LIA esclarece que "adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público", é uma atitude desonesta,

censurável, ímproba que desqualifica o agente público e totalmente incompatível com a remuneração que percebe mensalmente.

Assim, constata-se que "A premissa central para configuração do enriquecimento ilícito é o recebimento da vantagem patrimonial indevida, quando do exercício da função pública, independentemente da ocorrência de dano ao erário, conforme se observa do art 9º, da LIA.”

Ademais, para a configuração da conduta de enriquecimento ilícito é necessária a existência de alguns elementos, como explicam Neves e Oliveira (2014, p. 78):

Em resumo, a configuração da prática de improbidade administrativa tipificada no art. 9º da Lei 8.429/92 depende da presença dos seguintes requisitos genéricos: a) recebimento da vantagem indevida, independentemente de prejuízo ao erário; b) conduta dolosa por parte do agente ou do terceiro; c) nexo causal ou etiológico entre o recebimento da vantagem e a conduta daquele que ocupa cargo ou emprego, detém mandato, exerce função ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da LIA.

Conforme se observa, para a configuração do ato de improbidade administrativa que cause enriquecimento ilícito ao agente ou ao terceiro, é imprescindível que fique demonstrado o elemento subjetivo, qual seja, o dolo do agente para a obtenção da vantagem. Nesse rumo segue o entendimento de Neves e Oliveira (2014, p. 79):

A caracterização do ato de improbidade que acarreta enriquecimento ilícito depende, necessariamente, da comprovação do dolo do agente público ou do particular (terceiro).

Vale dizer: a mera configuração da culpa não é suficiente para aplicação do art. 9º da LIA, revelando-se imprescindível a comprovação da intenção do agente ou do terceiro em obter vantagem patrimonial que sabem ser indevida.

Com a comprovação de que agente agiu incurso no art. 9º da LIA, em alguma, ou algumas, de suas modalidades, este fica sujeito às sanções do art. 12, I da lei, que podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativamente, segundo

Neves e Oliveira (2014, p. 81), para as condutas que causam enriquecimento ilícito podem ser aplicadas as seguintes sanções:

a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;

b) ressarcimento integral do dano, quando houver; c) perda da função pública;

d) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;

e) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; e

f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

Ainda, Neves e Oliveira (2014, p. 81) complementam o entendimento acerca das sanções para o caso de enriquecimento ilícito:

Em qualquer hipótese, no entanto, o enriquecimento ilícito acarreta a perda dos bens ou valores acrescidos ao patrimônio do agente público ou terceiro, sendo admitida a decretação de indisponibilidade dos bens do acusado, na forma dos arts. 6º e 7º da Lei 8.429/1992.

Fica evidenciada a intenção do legislador em deixar claro que sempre que ficar comprovado o acréscimo patrimonial, em decorrência de enriquecimento ilícito, tais bens serão perdidos pelo adquirente.

1.4.2 Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10)

A LIA fez referências, no art. 10, aos atos de improbidade que causem prejuízos ao erário, sendo compreendidas aquelas ações ou omissões, culposas ou dolosas que causam lesão patrimonial aos cofres públicos, e que embora o rol seja extenso, serão abaixo discriminadas para melhor compreensão do tema. São elas:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

Para a configuração de danos ao erário prescinde da comprovação de enriquecimento ilícito do agente ou de terceiro, exigindo-se, porém, a comprovação da subjetividade da conduta quanto ao dolo ou culpa, além do nexo de causalidade entre a conduta imputada como de dano ao erário e o dano propriamente dito.

Sendo que nesta tipificação pune-se a conduta praticada na modalidade culposa, “os atos de improbidade administrativa que causam prejuízos ao erário são os únicos que podem ser praticados sob a forma culposa.” (NEVES E OLIVEIRA, 85).

Decorrente do art 10, e seus quinze incisos, pode-se afirmar que é diferente do enriquecimento ilícito previsto no art 9º da LIA, pois quem se beneficia não é o agente público, mas terceiro que mediante seu auxílio, causa prejuízo ao erário. Observe-se que, nos referidos incisos, a participação do agente público é determinante para a ocorrência da lesão a coisa pública, pois facilita, auxilia, concorre, permite a ação dolosa do terceiro.

Como nas demais condutas de improbidade administrativa é somente admitida a modalidade dolosa, existe divergência na doutrina quanto à extensão que a LIA tomou para punir condutas culposas nos casos de prejuízos ao erário, uma vez que o texto constitucional não faz menção a tal espécie, tendo havido excesso na legislação infraconstitucional, configurando assim a inconstitucionalidade com relação à culpa.

Nesse sentido argumentam e divergem à tese Neves e Oliveira pois segundo eles e parte da doutrina nacional, o art 10, caput da LIA foi além do que está previsto nos termos do art. 37, § 4º, da CRFB ao punir "não apenas o agente desonesto, mas, também, o inábil. Nessa linha de raciocínio, a legislação infraconstitucional não poderia “inovar” para considerar ato de improbidade aquele praticado de forma involuntária ou de boa-fé." ( 2014, p. 85 e 86).

Sustentam os referidos autores que o que se admite é a modalidade culposa no caso do art. 10 da Lei n. 8.429/92 e ressaltam que (2014, p. 85 e 86):

[...]

Nada obsta, em nossa visão, a previsão da modalidade culposa da improbidade administrativa, uma vez que o art. 37, § 4º, da CRFB não se refere expressamente ao dolo como requisito essencial para configuração da improbidade, bem como compete ao legislador definir os ilícitos em geral (administrativos, civis e penais) e as respectivas sanções. Nesse caso, ainda que se entenda que o ideal seria a fixação apenas de modalidade dolosa de improbidade, a

previsão da forma culposa não significa violação ao texto constitucional.

Com a aceitação da conduta na modalidade culposa hão de ser observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não se podendo punir deslizes corriqueiros como pune-se outros atos pelo simples fato da presença de culpa na conduta do agente, sob pena de se instalar grande insegurança na administração pública que inviabilize a aceitação de agentes no comando das atividades, uma vez que, não sendo observados os princípios supracitados, pode-se punir da mesma forma quem comete atos culposos de grande gravidade e atos culposos de pequena gravidade da mesma maneira e proporção, pelo simples fato da presença da questão subjetiva apontada como culpa.

Segundo Neves e Oliveira (2014, p. 87), para as condutas que causam prejuízos ao erário, podem ser aplicadas as seguintes sanções:

a) ressarcimento integral do dano;

b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância;

c) perda da função pública;

d) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;

e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; e f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Para que se possa assegurar o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo erário, admite-se a aplicação de sanções de forma individual ou cumuladas, ainda, a própria LIA autoriza a indisponibilidade dos bens dos autores dos atos, a fim de salvaguardar os interesses da administração pública em casos de condenação dos acusados, evitando que estes se desfaçam de seus bens e inviabilizem uma futura execução a favor do Estado.

1.4.3 Atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11)

A LIA prevê ainda a modalidade de crime de improbidade administrativa para a conduta do agente que atentem contra os princípios da administração pública, que são os elencados no art. 37 da Constituição Federal (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), além de outros princípios norteadores que estão dentro do ordenamento jurídico.

Neste rumo é o entendimento de Neves e Oliveira (2014, p. 88):

Constitui ato de improbidade administrativa a conduta, comissiva ou omissiva, que contraria os princípios da Administração Pública, em desconformidade com os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, na forma do art. 11 da Lei 8.429/92, que dispõe:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.”

Nesta espécie de ato de improbidade o eixo central é a violação aos princípios orientadores da administração pública, não havendo a necessidade de ocorrer conjuntamente enriquecimento ilícito ou dano ao erário, ou seja, o simples fato de violar princípio já configura ato de improbidade administrativa. Como afirmada acima, dentre os princípios que regem a administração pública, alguns estão tipificados e outros decorrem do reconhecimento pelo ordenamento jurídico, tal como a razoabilidade, proporcionalidade, finalidade pública, continuidade, autotutela, consensualidade, segurança jurídica, confiança legítima, boa-fé, etc.

Aqui também, para a configuração do ato de improbidade, é necessária a existência do elemento subjetivo do agente que é o dolo, e, ainda, o nexo de causalidade entre o ato e o resultado, que é a violação de algum princípio orientador da administração pública, assim “conforme já decidiu o STJ, é imprescindível a configuração da má-fé do sujeito ativo para incidência do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, não sendo suficiente a mera prática de irregularidade administrativa.” (NEVES E OLIVEIRA, 89).

Denota-se a felicidade do legislador em exigir a comprovação do dolo ou má-fé, uma vez que só assim condutas de baixo efeito negativo, como meras incorreções administrativas, sejam punidas de forma indiscriminada e desproporcional, trazendo grande insegurança às pessoas que tratam e por vezes presentam a administração pública e os interesses da coletividade. Nesse sentido entendem Neves e Oliveira (2014, p. 91):

Isto porque, qualquer deslize administrativo, por menor que ele seja, poderia configurar violação ao princípio da legalidade, atraindo a incidência das sanções de improbidade, o que acarretaria insegurança jurídica para os agentes públicos. Nesses casos, as sanções administrativas já seriam suficientes para punir os faltosos.

Ainda, como o próprio dispositivo ensina, para a configuração do ato de improbidade a conduta pode ser comissiva ou omissiva, objetivando punir aqueles que agem de forma que afrontam os princípios da Administração, como aqueles que deixam de fazer algo para que a conduta seja concretizada, como deixar de cumprir sua função, possibilitando que o ato se consume.

Quando configurada a conduta do agente ou de terceiro como incurso no art. 11 da LIA, nasce o dever do Estado em puni-la e nesse sentido trata o art. 12, III da referida lei, o qual traz as possíveis penalidades, o que é bem explicado por Neves e Oliveira (2014, p. 91 e 92):

Aqueles que praticarem improbidade administrativa por violação aos princípios jurídicos estarão sujeitos às sanções mencionadas no art, 12, III, da Lei 8.429/92, a saber:

a) ressarcimento integral do dano, se houver; b) perda da função pública;

c) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;

d) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; e

e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Há entendimento de que o referido art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa possui caráter residual com relação aos demais atos, quais sejam, o enriquecimento ilícito e o dano ao erário, desta forma, sendo assim, a violação dos princípios somente será aplicada na ausência de enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário, haja vista que com a prática destes ilícitos, a violação aos princípios da administração é inclusa na prática deles. Corroboram com esse entendimento Neves e Oliveira (2014, p. 92):

Isto porque tanto o enriquecimento ilícito quanto a lesão ao erário pressupõem a violação aos princípios. A recíproca, no entanto, não é verdadeira, sendo possível, conforme já assinalado, a violação aos princípios, independentemente do enriquecimento ilícito ou lesão ao erário.

Assim sendo, quando da existência de ato de improbidade administrativa, deve-se analisar primeiramente se a conduta do agente enquadra-se nos casos de enriquecimento ilícito ou no de dano ao erário, e em sendo negativo, passa-se à aplicação com relação à violação dos princípios. Importante observar que, na hipótese de ato de improbidade apontado no art 9º da Lei n 8.249/92 não é necessário, para a caracterização do ilícito, que tenha ocorrido prejuízo ao erário.

Temas esses que serão analisados de maneira mais pormenorizada no capítulo seguinte, no que diz respeito à necessidade da existência da subjetividade na conduta do agente, mais especificamente, o dolo do deste ou do terceiro que atuam perante administração pública.

2. ANÁLISE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A CONFIGURAÇÃO DO DOLO

Almeja-se com o presente capítulo demonstrar, com a análise da Lei e de casos práticos, a dificuldade de aplicação da LIA em decorrência da necessidade da demonstração da subjetividade da conduta do agente, haja vista a exigência desta comprovação até como garantia de desempenho de função àqueles que atuam na administração pública, buscando evitar aplicação de penalidades de maneira indiscriminada a qualquer espécie de erro que possa ser cometido. Nesse diapasão, analisar a necessidade de cumulação das sanções elencadas na LIA para os casos de condenação por atos ímprobos é imperioso.

Observa-se que serão colacionadas ementas colhidas da jurisprudência nacional em sua íntegra, mesmo que extensas, haja vista que se poderá, assim, ter uma visão mais abrangente sobre casos que chegam aos Tribunais Superiores para julgamento.

2.1 Sanções cabíveis nas espécies de improbidade

A LIA estabelece em seu art. 12 as penas cabíveis para os casos de sentença procedente ao ato de improbidade administrativa, as quais serão aplicadas ao agente público considerado ímprobo, sendo:

a) Perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio, (grifo nosso) sanção esta que na realidade não possui cunho punitivo, uma vez que o agente apenas repara o dano causado à Administração Pública, inclusive havendo a permissão por parte da própria lei no sentido de sucessão da obrigação no caso de falecimento do servidor incidente no crime.

Com relação à interpretação possível desta penalidade, Neves e Oliveira (2014, p. 212) aduzem que:

A única interpretação possível à reparação ora analisada limita a responsabilidade patrimonial ao momento posterior ao ato de

improbidade administrativa. O patrimônio anterior poderá ser usado para a reparação de danos causados ao erário, aplicando-se normalmente o art. 593 do CPC, mas a perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio demanda que o acréscimo decorra do ato de improbidade, projetando para o momento posterior a tal ato a imposição da reparação ora analisada.

É possível estabelecer uma relação entre o patrimônio já existente anteriormente ao ato de improbidade administrativa, com o patrimônio acrescido posteriormente, o que certamente possibilita que o Ministério Público requeira a reparação do dano ao erário público, ou seja, o patrimônio presente e futuro do agente respondem perante o erário para a reparação dos danos por este sofrido, não ficando adstrito ao patrimônio que o agente possuía quando da prática do ato ou ao acréscimo decorrente do ato.

Não se pode deixar de mencionar que essa pena imposta ao agente ímprobo tem sido considerada não como pena punitiva, mas sim reparatória, uma vez que “os bens podem ser tanto aqueles desviados do patrimônio público e indevidamente incorporados pelo agente ímprobo, como também bens licitamente adquiridos com dinheiro desviado do erário” (NEVES E OLIVEIRA).

Verifica-se, portanto, pelo art. 12 da referida lei, que há uma gradação específica relacionada com a gravidade dos atos praticados contra o patrimônio público e que acarretam enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e que atentam contra os princípios da Administração, o que fica demonstrado quando da aplicação das sanções previstas.

Há, ainda, de se considerar que além da previsão legislativa quanto à perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente ímprobo como pessoa física, [...] lembra a melhor doutrina, ainda que a vantagem seja obtida por intermédio da prestação negativa, cabe a restituição de valores que o agente ímprobo deixou de gastar a se valer indevidamente da estrutura estatal [...] incluindo-se nessas condutas a omissão do agente ou a ação lesiva ao patrimônio (NEVES E OLIVEIRA).

Note-se que além desta sanção temos, conforme art. 12 da LIA o ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com a Administração ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, que serão abordados a seguir:

Ressarcimento integral do dano significa dizer que não há diferença entre a condenação de um réu na ação de improbidade administrativa, com a ação popular e ação civil pública. Ambas tem natureza reparatória, como explicam Neves e Oliveira (2014, p. 214):

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (que causam prejuízo ao erário), exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos que atentem contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao elemento volitivo do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo para a configuração da improbidade administrativa.

Essa diferenciação realizada pelo STJ é muito importante, mas deve-se esclarecer que diz respeito para aplicação das penas de natureza político-administrativa.

Quanto à condenação do réu que pelo crime de improbidade administrativa sustentam Neves e Oliveira (2014, p. 214):

Entendo que essa importante distinção consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça só tenha relevância para a aplicação das penas de natureza político-administrativa. Para condenar o réu a reparar os danos gerados por sua postura não se faz necessária a constituição do dolo, bastando que exista culpa em sua conduta. Significa dizer que mesmo não sendo o ato tipificado como de improbidade administrativa, restando configurada a culpa do agente pelo ato ilícito, deve ser condenado a reparar os danos gerados ao patrimônio público.

Já manifestado anteriormente, quando o réu é condenado à reparação de danos, todo o seu patrimônio presente e futuro será objeto de responsabilização, obedecendo às regras do Código de Processo Civil, art. 593.

b) Perda da função pública é um aspecto que merece ser analisada, haja vista que, nos termos do art. 20 da LIA, “é sanção, ao lado dos direitos políticos, que só pode ser aplicada após o trânsito em julgado, ou seja, em sede de definição definitiva”. Isso nos leva ao entendimento de que a motivação do legislador ao exigir o trânsito em julgado refere-se unicamente à segurança jurídica, para evitar que a medida adotada seja revista pelos Tribunais Superiores, o que acarretaria inúmeros dissabores ao agente que tenha tal sanção a ele imputada e, caso seja revista pelo tribunal, trará prejuízos ao Estado.

Quando se trata da perda da função pública, o entendimento do STJ precisa ser observado, inclusive colacionando-se a seguir, na íntegra, (grifo nosso) uma decisão recente que esclarece sobre o assunto, pois a divergência diz respeito à cassação da aposentadoria do servidor público. Veja-se:

EMENTA

IMPROBIDADE. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. MEDIDA QUE EXTRAPOLA O TÍTULO EXECUTIVO. DESCABIDO EFEITO RETROATIVO DA SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA.

1. Cuidam os autos de execução de sentença que condenou o ora recorrente pela prática de improbidade administrativa, especificamente por ter participado, na qualidade de servidor público municipal, de licitações irregulares realizadas em 1994. Foram-lhe cominadas as seguintes sanções: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, proibição temporária de contratar com o Poder Público e multa.

2. O Juízo da execução determinou a cassação da aposentadoria, ao fundamento de que se trata de conseqüência da perda da função pública municipal. O Tribunal de Justiça, por maioria, manteve a decisão.

3. O direito à aposentadoria submete-se aos requisitos próprios do regime jurídico contributivo, e sua extinção não é decorrência lógica da perda da função pública posteriormente decretada.

4. A cassação do referido benefício previdenciário não consta no título executivo nem constitui sanção prevista na Lei 8.429/1992. Ademais, é incontroverso nos autos o fato de que a aposentadoria ocorreu após a conduta ímproba, porém antes do ajuizamento da Ação Civil Pública.

5. A sentença que determina a perda da função pública é condenatória e com efeitos ex nunc, não podendo produzir efeitos retroativos ao decisum, tampouco ao ajuizamento da ação que acarretou a sanção. A propósito, nos termos do art. 20 da Lei 8.429/1992, "a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória".

6. Forçosa é a conclusão de que, in casu, a cassação da aposentadoria ultrapassa os limites do título executivo, sem prejuízo de seu eventual cabimento como penalidade administrativa disciplinar, com base no estatuto funcional ao qual estiver submetido o recorrente.

7. Recurso Especial provido.

Ora, mesmo que haja divergência quanto ao tema está consolidado pelo STJ, pois pela prática de improbidade administrativa, foram-lhe cominadas as seguintes sanções: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, proibição temporária de contratar com o Poder Público e multa, portanto, não há previsão na LIA de cassação de aposentadoria, ultrapassando os limites da sentença que é considerada como um título executivo.

c) Suspensão dos direitos políticos é vedada pela Constituição Federal, conforme art. 15, porém, as hipóteses previstas nos incisos II, III e V são causas suspensivas que temporariamente refreia o exercício dos direitos políticos. Contudo, art. 37, § 4º, como forma de moralizar a atividade pública, prevê a possibilidade de suspensão do exercício dos direitos políticos quando se trata de improbidade administrativa. Não se pode deixar de mencionar para que isso ocorra a sentença deverá trazer de forma expressa essa sanção, sendo que , assim, nenhuma limitação recairá sobre os direitos políticos enquanto não sobrevier o trânsito em julgado da decisão. (PUCCINELLI JUNIOR).

Por outro lado, ressalvam Neves e Oliveira (2014, p. 221) que:

A suspensão dos direitos políticos e a perda do cargo são sanções autônomas, sendo que a aplicação de uma não acarreta automaticamente a aplicação de outra. Essa realidade só é excepcionada na hipótese de agente político, que tendo sido eleito para o exercício da função, tem como condição para o exercício da função o pleno exercício de seus direitos políticos. Nesse caso, portanto, sendo determinada em sentença a suspensão dos direitos políticos, entende-se também pela perda do cargo eletivo, ainda que omissa a decisão quanto à aplicação dessa pena.

Certamente que a aplicação dessas sanções vão depender da gravidade do ato praticado e caberá ao órgão jurisdicional realizar, nos termos da legislação específica, a aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos. Esta aplicação