A LIA estabelece em seu art. 12 as penas cabíveis para os casos de sentença procedente ao ato de improbidade administrativa, as quais serão aplicadas ao agente público considerado ímprobo, sendo:
a) Perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio, (grifo nosso) sanção esta que na realidade não possui cunho punitivo, uma vez que o agente apenas repara o dano causado à Administração Pública, inclusive havendo a permissão por parte da própria lei no sentido de sucessão da obrigação no caso de falecimento do servidor incidente no crime.
Com relação à interpretação possível desta penalidade, Neves e Oliveira (2014, p. 212) aduzem que:
A única interpretação possível à reparação ora analisada limita a responsabilidade patrimonial ao momento posterior ao ato de
improbidade administrativa. O patrimônio anterior poderá ser usado para a reparação de danos causados ao erário, aplicando-se normalmente o art. 593 do CPC, mas a perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio demanda que o acréscimo decorra do ato de improbidade, projetando para o momento posterior a tal ato a imposição da reparação ora analisada.
É possível estabelecer uma relação entre o patrimônio já existente anteriormente ao ato de improbidade administrativa, com o patrimônio acrescido posteriormente, o que certamente possibilita que o Ministério Público requeira a reparação do dano ao erário público, ou seja, o patrimônio presente e futuro do agente respondem perante o erário para a reparação dos danos por este sofrido, não ficando adstrito ao patrimônio que o agente possuía quando da prática do ato ou ao acréscimo decorrente do ato.
Não se pode deixar de mencionar que essa pena imposta ao agente ímprobo tem sido considerada não como pena punitiva, mas sim reparatória, uma vez que “os bens podem ser tanto aqueles desviados do patrimônio público e indevidamente incorporados pelo agente ímprobo, como também bens licitamente adquiridos com dinheiro desviado do erário” (NEVES E OLIVEIRA).
Verifica-se, portanto, pelo art. 12 da referida lei, que há uma gradação específica relacionada com a gravidade dos atos praticados contra o patrimônio público e que acarretam enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e que atentam contra os princípios da Administração, o que fica demonstrado quando da aplicação das sanções previstas.
Há, ainda, de se considerar que além da previsão legislativa quanto à perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente ímprobo como pessoa física, [...] lembra a melhor doutrina, ainda que a vantagem seja obtida por intermédio da prestação negativa, cabe a restituição de valores que o agente ímprobo deixou de gastar a se valer indevidamente da estrutura estatal [...] incluindo- se nessas condutas a omissão do agente ou a ação lesiva ao patrimônio (NEVES E OLIVEIRA).
Note-se que além desta sanção temos, conforme art. 12 da LIA o ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com a Administração ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, que serão abordados a seguir:
Ressarcimento integral do dano significa dizer que não há diferença entre a condenação de um réu na ação de improbidade administrativa, com a ação popular e ação civil pública. Ambas tem natureza reparatória, como explicam Neves e Oliveira (2014, p. 214):
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (que causam prejuízo ao erário), exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos que atentem contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao elemento volitivo do agente (critério subjetivo), exigindo- se o dolo para a configuração da improbidade administrativa.
Essa diferenciação realizada pelo STJ é muito importante, mas deve-se esclarecer que diz respeito para aplicação das penas de natureza político- administrativa.
Quanto à condenação do réu que pelo crime de improbidade administrativa sustentam Neves e Oliveira (2014, p. 214):
Entendo que essa importante distinção consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça só tenha relevância para a aplicação das penas de natureza político-administrativa. Para condenar o réu a reparar os danos gerados por sua postura não se faz necessária a constituição do dolo, bastando que exista culpa em sua conduta. Significa dizer que mesmo não sendo o ato tipificado como de improbidade administrativa, restando configurada a culpa do agente pelo ato ilícito, deve ser condenado a reparar os danos gerados ao patrimônio público.
Já manifestado anteriormente, quando o réu é condenado à reparação de danos, todo o seu patrimônio presente e futuro será objeto de responsabilização, obedecendo às regras do Código de Processo Civil, art. 593.
b) Perda da função pública é um aspecto que merece ser analisada, haja vista que, nos termos do art. 20 da LIA, “é sanção, ao lado dos direitos políticos, que só pode ser aplicada após o trânsito em julgado, ou seja, em sede de definição definitiva”. Isso nos leva ao entendimento de que a motivação do legislador ao exigir o trânsito em julgado refere-se unicamente à segurança jurídica, para evitar que a medida adotada seja revista pelos Tribunais Superiores, o que acarretaria inúmeros dissabores ao agente que tenha tal sanção a ele imputada e, caso seja revista pelo tribunal, trará prejuízos ao Estado.
Quando se trata da perda da função pública, o entendimento do STJ precisa ser observado, inclusive colacionando-se a seguir, na íntegra, (grifo nosso) uma decisão recente que esclarece sobre o assunto, pois a divergência diz respeito à cassação da aposentadoria do servidor público. Veja-se:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.IMPROBIDADE. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. MEDIDA QUE EXTRAPOLA O TÍTULO EXECUTIVO. DESCABIDO EFEITO RETROATIVO DA SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA.
1. Cuidam os autos de execução de sentença que condenou o ora recorrente pela prática de improbidade administrativa, especificamente por ter participado, na qualidade de servidor público municipal, de licitações irregulares realizadas em 1994. Foram-lhe cominadas as seguintes sanções: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, proibição temporária de contratar com o Poder Público e multa.
2. O Juízo da execução determinou a cassação da aposentadoria, ao fundamento de que se trata de conseqüência da perda da função pública municipal. O Tribunal de Justiça, por maioria, manteve a decisão.
3. O direito à aposentadoria submete-se aos requisitos próprios do regime jurídico contributivo, e sua extinção não é decorrência lógica da perda da função pública posteriormente decretada.
4. A cassação do referido benefício previdenciário não consta no título executivo nem constitui sanção prevista na Lei 8.429/1992. Ademais, é incontroverso nos autos o fato de que a aposentadoria ocorreu após a conduta ímproba, porém antes do ajuizamento da Ação Civil Pública.
5. A sentença que determina a perda da função pública é condenatória e com efeitos ex nunc, não podendo produzir efeitos retroativos ao decisum, tampouco ao ajuizamento da ação que acarretou a sanção. A propósito, nos termos do art. 20 da Lei 8.429/1992, "a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória".
6. Forçosa é a conclusão de que, in casu, a cassação da aposentadoria ultrapassa os limites do título executivo, sem prejuízo de seu eventual cabimento como penalidade administrativa disciplinar, com base no estatuto funcional ao qual estiver submetido o recorrente.
7. Recurso Especial provido.
Ora, mesmo que haja divergência quanto ao tema está consolidado pelo STJ, pois pela prática de improbidade administrativa, foram-lhe cominadas as seguintes sanções: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, proibição temporária de contratar com o Poder Público e multa, portanto, não há previsão na LIA de cassação de aposentadoria, ultrapassando os limites da sentença que é considerada como um título executivo.
c) Suspensão dos direitos políticos é vedada pela Constituição Federal, conforme art. 15, porém, as hipóteses previstas nos incisos II, III e V são causas suspensivas que temporariamente refreia o exercício dos direitos políticos. Contudo, art. 37, § 4º, como forma de moralizar a atividade pública, prevê a possibilidade de suspensão do exercício dos direitos políticos quando se trata de improbidade administrativa. Não se pode deixar de mencionar para que isso ocorra a sentença deverá trazer de forma expressa essa sanção, sendo que , assim, nenhuma limitação recairá sobre os direitos políticos enquanto não sobrevier o trânsito em julgado da decisão. (PUCCINELLI JUNIOR).
Por outro lado, ressalvam Neves e Oliveira (2014, p. 221) que:
A suspensão dos direitos políticos e a perda do cargo são sanções autônomas, sendo que a aplicação de uma não acarreta automaticamente a aplicação de outra. Essa realidade só é excepcionada na hipótese de agente político, que tendo sido eleito para o exercício da função, tem como condição para o exercício da função o pleno exercício de seus direitos políticos. Nesse caso, portanto, sendo determinada em sentença a suspensão dos direitos políticos, entende-se também pela perda do cargo eletivo, ainda que omissa a decisão quanto à aplicação dessa pena.
Certamente que a aplicação dessas sanções vão depender da gravidade do ato praticado e caberá ao órgão jurisdicional realizar, nos termos da legislação específica, a aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos. Esta aplicação
exige comunicação ao Juiz Eleitoral ou ao Tribunal Regional onde o agente ímprobo mantenha seu domicilio eleitoral para que ocorra seu cancelamento da sua inscrição eleitoral (Neves e Oliveira, p 221).
Convém destacar que com o cumprimento da sanção aplicada o agente ímprobo retoma imediatamente o exercício de seus direitos políticos na integralidade, cabendo a ele diligenciar junto à Justiça Eleitoral para que essa tome as devidas providências para normalização da sua nova situação.
d) Multa civil que tem uma finalidade, além de reparatório, é também pedagógico, pois segundo Neves e Oliveira (2014, p 222) visa “desestimular a prática de atos de improbidade administrativa, como forma de lição a todos de que, além de todas as demais penas, tal espécie de atos terá repercussão no patrimônio do agente ímprobo pela condenação ao pagamento de multa”
O valor da multa civil vai depender do ato praticado e do seu enquadramento em um dos três incisos do art. 12 da LIA e deverá ser estabelecida em sentença e justificada. Deve o juiz valer-se do principio da razoabilidade para evitar que seja fixado um valor muito aquém ou superior ao limite estabelecido pela própria Lei.
O Superior Tribunal de Justiça, em decisão atual, no Resp. 951.389/SC, manifestou-se enfatizando que o falecimento do agente ímprobo não gera a extinção da pena, transmitindo-se esta aos herdeiros. Observe-se a seguir:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES.
1. O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido deduzido em Ação Civil Pública por entender que os réus, ao realizarem contratação de serviço de transporte sem licitação, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429/1992. No julgamento da Apelação, o Tribunal de origem afastou o dano ao Erário por ter havido a prestação do serviço e alterou a capitulação legal da conduta para o art. 11 da Lei 8.429/1992.
2. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765.212/AC), o elemento subjetivo, necessário à configuração de
improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico.
3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário. 4. In casu, a conduta dolosa é patente, in re ipsa. A leitura do acórdão recorrido evidencia que os recorrentes participaram deliberadamente de contratação de serviço de transporte prestado ao ente municipal à margem do devido procedimento licitatório. O Tribunal a quo entendeu comprovado o conluio entre o ex-prefeito municipal e os prestadores de serviço contratados, tendo consignado que, em razão dos mesmos fatos, eles foram criminalmente condenados pela prática do ato doloso de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei 8.666/1993, com decisão já transitada em julgado. 5. O acórdão bem aplicou o art. 11 da Lei de Improbidade, porquanto a conduta ofende os princípios da moralidade administrativa , da legalidade e da impessoalidade , todos informadores da regra da obrigatoriedade da licitação para o fornecimento de bens e serviços à Administração.
6. Na hipótese dos autos, a sanção de proibição de contratar e receber subsídios públicos ultrapassou o limite máximo previsto no art. 12, III, cabendo sua redução. As penas cominadas (suspensão dos direitos políticos e multa) atendem aos parâmetros legais e não se mostram desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade , estando devidamente fundamentadas.
7. A multa civil é sanção pecuniária autônoma, aplicável com ou sem ocorrência de prejuízo em caso de condenação fundada no art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ.
8. Consoante o art. 8º da Lei de Improbidade Administrativa, a multa civil é transmissível aos herdeiros, "até o limite do valor da herança", somente quando houver violação aos arts. 9° e 10° da referida lei (dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito), sendo inadmissível quando a condenação se restringir ao art. 11.
9. Como os réus foram condenados somente com base no art. 11 da Lei da Improbidade Administrativa, é ilegal a transmissão da multa para os sucessores do de cujus, mesmo nos limites da herança, por violação ao art. 8º do mesmo estatuto.
10. Recurso Especial parcialmente provido para reduzir a sanção de proibição de contratar e receber subsídios públicos e afastar a transmissão mortis causa da multa civil.
Desta forma, pode-se afirmar que o STJ tem decidido recorrentemente que para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário. Significa que as sanções a aplicadas ao caso em tela, ou seja, a multa e a suspensão dos direitos políticos foram adequadas e de acordo com a gravidade do ato praticado.
Por fim, a LIA autoriza como sanção ao agente ímprobo:
e) Proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (grifo nosso) tem uma interrelação com a moralidade administrativa, pois aquele que é condenado numa ação de improbidade administrativa não pode se beneficiar com contratos firmados com a Administração Pública, pois o caráter desta sanção é nitidamente punitivo.
Observa-se que a vedação de contratar estende-se à pessoa física, não estando limitada à pessoa jurídica que lesou o patrimônio. Nesse sentido é o entendimento dos doutrinadores Neves e Oliveira (2014, p. 225):
Entendo que a vedação à contratação não deve ser limitada à pessoa jurídica lesada pelo ato de improbidade administrativa, considerando-se a própria justificativa da pena ora analisada: afastar o ímprobo de contratos com o Poder Público em geral, e não com apenas uma determinada pessoa jurídica de direito público.
Inclusive a proibição de contratar com o Poder Público tem sido objeto de decisões no âmbito do STJ. Conforme o Resp. 1.185.114/MG são deveras elucidativas para o entendimento da aplicação desta sanção.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO ERÁRIO. APLICAÇÃO DE MULTA CIVIL. INSUFICIÊNCIA. ART. 12 DA LEI Nº 8.429/97. INSTITUTOS JURÍDICOS PARA FINS DE INCIDÊNCIA DAS PREVISÕES DO ART. 12 DA LEI N. 8.249/92. 1. As Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já se posicionaram no sentido de que, caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento não pode ser considerado propriamente uma sanção, senão uma consequência imediata e necessária do ato combatido, razão pela qual não se pode excluí-lo, a pretexto de cumprimento do paradigma da proporcionalidade das penas estampado no art. 12 da Lei n. 8.429/92. A este respeito, v., p. ex., REsp 664.440/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJU 8.5.2006.
2. A Lei n. 8.429/92 - LIA, em seu art. 12, arrola diversas sanções concomitantemente aplicáveis ao ressarcimento (não sendo este, frise-se, verdadeiramente uma sanção) e são elas que têm o objetivo de verdadeiramente reprimir a conduta ímproba e evitar o cometimento de novas infrações. Somente elas estão sujeitas a considerações outras que não a própria extensão do dano.
3. O ressarcimento é apenas uma medida ética e economicamente defluente do ato que macula a saúde do erário; as outras demais sanções é que podem levar em conta, e.g., a gravidade da conduta ou a forma como o ato ímprobo foi cometido, além da própria extensão do dano. Vale dizer: o ressarcimento é providência de caráter rígido, i.e., sempre se impõe e sua extensão é exatamente a mesma do prejuízo ao patrimônio público.
4. A perda da função pública, a sanção política, a multa civil e a proibição de contratar com a Administração Pública e de receber benefícios do Poder Público, ao contrário, têm caráter elástico, u seja, são providências que podem ou não ser aplicadas e, caso o sejam, são dadas à mensuração - conforme, exemplificativamente, à magnitude do dano, à gravidade da conduta e/ou a forma de cometimento do ato - nestes casos, tudo por conta do p. ún. do art. 12 da Lei n. 8.429/92. A bem da verdade, existe uma única exceção a essa elasticidade das sanções da LIA: é que pelo menos uma delas deve vir ao lado do dever de ressarcimento.
5. Existem duas consequências de cunho pecuniário, que são a multa civil e o ressarcimento. A primeira vai cumprir o papel de verdadeiramente sancionar o agente ímprobo, enquanto o segundo vai cumprir a missão de caucionar o rombo consumado em desfavor do erário.
6. É preciso reconhecer e bem lidar com essa diferenciação para evitar uma proteção da moralidade de forma deficiente ou excessiva, pois ambas as situações corresponderiam à antítese da proporcionalidade.
7. A mera condenação em multa civil realizada pelo Tribunal de origem é demasiadamente pouca. Daí que é viável manter a condenação pecuniária imposta aos recorridos, mas nos seguintes termos: (i) ressarcimento integral do dano causado; (ii), aumentar a multa civil do ex-prefeito para 20(vinte) vezes a última remuneração que percebia como Prefeito, e (iii) para a empresa beneficiada, manter a multa de 10(dez) vezes a última remuneração do ex- prefeito, e estabelecer a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, conforme disposto no art. 12, inciso III, da Lei de Improbidade.
8. Visa-se inibir qualquer nova conduta dos recorridos em atos de improbidade. Posto que a ação de improbidade se destina fundamentalmente a aplicar as sanções de caráter punitivo referidas, que têm a força pedagógica e intimidadora de inibir a reiteração da conduta ilícita.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte provido.
Ao analisar-se a aplicabilidade das sanções aos agentes praticantes de atos ímprobos contra a Administração Pública, vem à baila discussão com relação à cumulatividade destas sanções em casos de condenação, sendo que o Poder Judiciário estaria vinculado à aplicação de todas as sanções em casos de condenação ou se estaria permitido a exercer um controle de proporcionalidade e razoabilidade para cada caso específico, dependendo de sua reprovabilidade.
Para a fixação da pena, entendem os doutrinadores Neves e Oliveira (2014, p. 227) que o magistrado está livre para apreciar a aplicação das penalidades conforme as circunstâncias que permearam o caso, sendo:
[...] deve o juiz considerar a personalidade do agente, sua vida pregressa na Administração Pública, seu grau de participação no ato ilícito, os reflexos de seu ato e a efetiva ofensa ao interesse público. Esses elementos devem ser analisados quando couber ao juízo a fixação de penas mínimas e máximas previstas no art. 12 da LIA, o que ocorre com a suspensão dos direitos políticos e com a aplicação da multa civil.
Assim, entende-se que o juízo não está "cimentado" à aplicação de todas as sanções descritas no art. 12 da LIA a todos os casos de improbidade administrativa, podendo/devendo apreciar caso a caso a fim de garantir a segurança jurídica e não cometer injustiças e penalizado com as mesmas penas um caso de enorme reprovabilidade com um caso de erro administrativo.
Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça apresentado pelos autores acima mencionados (p. 227):
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que