Análise de jurisprudência relativa a casos concretos

Para uma melhor compreensão do tema proposto e como força de esclarecer prováveis dúvidas que surjam no decorrer da aplicação da LIA, a seguir serão analisados alguns casos concretos relativamente à violação dos princípios constitucionais pertinentes à Administração Pública, bem como a necessidade de demonstrar a conduta dolosa para a tipificação do ato de improbidade administrativa. Juntam-se as decisões.

Caso 1. O acórdão colacionado abaixo, embora extenso, trata de embargos de divergência em recurso especial no qual se discute a dispensa da necessidade de configuração da conduta subjetiva para a configuração do ato de improbidade administrativa, mais especificamente com relação à violação dos princípios constitucionais orientadores da administração pública, elencados no art. 11 da LIA, sendo que havia divergência entre as Turmas de Direito Público do STJ, na qual a

Primeira Turma sustentava a necessidade da subjetividade da conduta do agente e a Segunda Turma dispensava a presença de tal elemento, porém divergência esta superada pelas Turmas, prevalecendo o entendimento que somente o dolo é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, sendo aceita a modalidade culposa apenas com relação à lesão ao erário (art. 10 da LIA).

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PACIFICAÇÃO DO TEMA NAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 168/STJ. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS. 1. Os embargos de divergência constituem recurso que tem por finalidade exclusiva a uniformização da jurisprudência interna desta Corte Superior, cabível nos casos em que, embora a situação fática dos julgados seja a mesma, há dissídio jurídico na interpretação da legislação aplicável à espécie entre as Turmas que compõem a Seção. É um recurso estritamente limitado à análise dessa divergência jurisprudencial, não se prestando a revisar o julgado embargado, a fim de aferir a justiça ou injustiça do entendimento manifestado, tampouco a examinar correção de regra técnica de conhecimento.

2. O tema central do presente recurso está limitado à análise da necessidade da presença de elemento subjetivo para a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da Administração Pública, previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois a Primeira Turma entendia ser indispensável a demonstração de conduta dolosa para a tipificação do referido ato de improbidade administrativa, enquanto a Segunda Turma exigia para a configuração a mera violação dos princípios da Administração Pública, independentemente da existência do elemento subjetivo.

3. Entretanto, no julgamento do REsp 765.212/AC (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.6.2010), a Segunda Turma modificou o seu entendimento, no mesmo sentido da orientação da Primeira Turma, a fim de afastar a possibilidade de responsabilidade objetiva para a configuração de ato de improbidade administrativa.

4. Assim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, é necessária a presença de conduta dolosa, não sendo admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa. 5. Ademais, também restou consolidada a orientação de que somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e

atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), e que a modalidade culposa somente incide por ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA).

[...]

7. Portanto, atualmente, não existe divergência entre as Turmas de Direito Público desta Corte Superior sobre o tema, o que atrai a incidência da Súmula 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".

8. Embargos de divergência não conhecidos.

Constata-se que a divergência de interpretação existente entre os Ministros do STJ era com referência à análise da necessidade da presença de elemento subjetivo para a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da Administração Pública, previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92 e a indispensável a demonstração de conduta dolosa para a tipificação do referido ato de improbidade administrativa e isso resta superado com a edição da Súmula 168/STJ.

Caso 2. Esse caso refere-se à ação de improbidade administrativa com base no art. 37, § 4º da CF/88 e o elemento subjetivo da conduta do agente envolvido na questão, sendo que o STJ entende ter a ação de improbidade administrativa caráter repressivo, diferentemente de outras ações constitucionais, não se pode confundir ilegalidade com improbidade, uma vez que esta exige, para sua configuração, o elemento subjetivo do agente, ou seja, a intenção de cometer, com sua ação ou omissão, os atos descritos na LIA como passíveis de punição por improbidade administrativa, ratificando o entendimento da corte superior no acórdão acima exposto, autorizando, para a punição do agente ímprobo, que sua conduta esteja pautada do elemento subjetivo dolo para que assim possa ser punido como incurso na conduta de improbidade administrativa, outrossim, não é plausível que o agente seja punido quando agiu guiado por pareceres e recomendações jurídicas e do Tribunal de Contas, uma vez que agiu de acordo com orientações a ele passadas, posicionamento este já pacificado entre as turmas da corte superior.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDADE. 1. A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional (art.37, § 4º e disciplinada na Lei 8.429/92), tem natureza especialíssima, qualificada pelo singularidade do seu objeto, que é o

de aplicar penalidades a administradores ímprobos e a outras pessoas - físicas ou jurídicas - que com eles se acumpliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de improbidade.

Portanto, se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como a Ação Popular (CF, art. 5º, LXXIII, disciplinada na Lei 4.717/65), cujo objeto típico é de natureza essencialmente desconstitutiva (anulação de atos administrativos ilegítimos) e a Ação Civil Pública para a tutela do patrimônio público (CF, art. 129, III e Lei 7.347/85), cujo objeto típico é de natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória.

2. Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T., Min.João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006).

3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade.

4. Recurso especial do Ministério Público parcialmente provido. Demais recursos providos.STJ – Resp: 827445 SP 2006/0058922-3, Relator: Ministro LUIZ FUX, data de julgamento: 02/02/2010, T1- Primeira turma, data de publicação: DJe 08/03/2010.

Pode-se afirmar, sem sombra de dúvidas de que o STJ tomou uma decisão pautada na segurança jurídica, analisando com imparcialidade o caso concreto e reconhecem que não se pode presumir o vício na conduta do agente quando agiu de acordo com pareceres jurídicos ou técnicos recomendados pelo Tribunal de Contas.

É importante observar que a lei de improbidade administrativa faz parte de um conjunto de normas legais que visam não só o combate à corrupção, mas principalmente visam proteger patrimônio público, os princípios constitucionais voltados à administração pública contra atos de agentes públicos e políticos que adotam práticas que ofendem a moralidade e a probidade.

Acredita-se que a LIA contribui de forma integrada e eficiente, juntamente com outras leis, para punir condutas desviantes que atingem o patrimônio público e, e é uma medida que aprimora a democracia brasileira.

Ademais, pode-se concluir que essa Lei vai ao encontra dos anseios da população que não compactua com atos praticados por agentes públicos com o fim de obter vantagem patrimonial, que causem prejuízo ao erário ou que violem princípios regentes da administração pública.

De outra parte, pode-se concluir que as sanções previstas na LIA são aplicadas de forma gradativa e os gravames que dela decorrem visam punir ao agente público e o administrador desonesto, o que parece ser adequado às condutas que se subsumem no prescrito legal.

Por outro lado, não se pode olvidar que a criação de mecanismos para assegurar o combate à corrupção no setor público toma forma quando se entende que a Carta Magna figura como norma suprema, não derrogável pela legislação infraconstitucional e que, de forma imediata, condiciona todos os atos da Administração Pública, assegurando, por conseguinte, o respeito aos princípios constitucionais inscritos no art 37, caput.

Com efeito, a sociedade exige que os atos praticados por servidores públicos e agentes políticos sejam eficientes, racionais, céleres e dotados de publicidade e transparência e a LIA, editada em 1992, constituiu-se em um importante avanço na repressão às condutas que atentam contra ao patrimônio Público.

CONCLUSÃO

Ante aos aspectos estudados no presente trabalho, objetivou-se a demonstração da sensibilidade do legislador em elaborar, cada vez mais, normas de prevenção e repressão a infrações cometidas contra a administração pública, uma vez que com relação ao ente público, prevalece o interesse da coletividade sobre o interesse da pessoa que está a tratar em nome da administração.

A necessidade de crescente proteção do patrimônio público e da moralidade no serviço público, com o intuito de evitar a pratica de atos corruptivos, a legislação brasileira possui uma série de mecanismos para o combate à corrupção.

Nesse sentido, abordou-se neste trabalho a Lei 8.429/93 que dispões sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, o que ensejou uma análise mais pontual dos artigos 9º e 10 demonstrando que a legislação apresenta tópicos que visam aplicação de sanções àqueles que com condutas ímprobas utilizam-se de seus cargos para lesar os cofres públicos.

Porém, apesar de bem redigida e de fácil compreensão, a LIA é de difícil aplicação na prática, pois muitos subterfúgios a guarnecem, como é a necessidade da demonstração da subjetividade da conduta do agente, com a intenção de lesar o bem público tutelado.

Por outro lado, observou-se que apresenta respeito ao devido processo legal com relação ao princípio da inocência, pois o simples fato de se colocar à disposição

e, muitas vezes, ao crivo da população é suficiente para o agente público não pague com tanta severidade, como é o caso da suspensão dos direitos políticos, por uma conduta culposa. Assim, devendo ser relativizada a aplicação de algumas sanções com relação a cada conduta propriamente dita.

Em relação à aplicação e resolução de algumas questões importantes com relação ao instituto da improbidade administrativa, em especial quanto à necessidade ou não do elemento volitivo do agente que pratica o ato, qual seja, o dolo ou a culpa, constatou-se que tanto um como outro devem ser comprovados, sob pena de o sujeito ativo não ser enquadrado na LIA e sair impune.

Não se pode deixar de mencionar que a doutrina administrativa muitas vezes confunde os termos moralidade e probidade administrativa, mas após o estudo desenvolvido concluiu-se que a moralidade tem muito mais a ver com os aspectos subjetivos e relaciona-se com a honestidade que deve permear a ação do ser humano. Ainda, constatou-se que a probidade esta ligada à atuação do agente público, bem como com a honestidade e mais ainda, com a questão da legalidade que deve ser observada para atos da administração pública.

Interessante referir que essa pesquisa possibilitou a definição das condutas que caracterizam improbidade administrativa, e constatou-se que essas são divididas de acordo com a gravidade do comportamento do agente público, não esquecendo que a natureza dessas condutas é civil e política e por isso constam na Lei Federal nº 8429/92 e não no Código Penal.

Inclusive não se pode deixar de resaltar que essa Lei define um rol exemplificativo das condutas que caracterizam improbidade, tente em vista que outros diplomas legais, derivados da Constituição Federal, auxiliam no combate à corrupção e prevenção de condutas contrárias ao interesse público.

Observou-se que as condutas tipificadas na Lei n. 8.429/92, dependendo da gravidade são sancionadas com penas mais rigorosas, e mesmo assim constatou-se que os comportamentos dos agentes públicos e agentes políticos praticados em

detrimento do patrimônio público têm provocado reação negativa da sociedade, pois não são eficientes para coibir a prática constante de desvios de recursos públicos e o combate eficaz à corrupção.

Almejou-se com o presente trabalho monográfico demonstrar, com a análise da lei e de casos práticos, a dificuldade de aplicação da LIA em decorrência da necessidade da demonstração da subjetividade da conduta do agente, haja vista a exigência desta comprovação até como garantia de desempenho de função àqueles que atuam na administração pública, buscando evitar aplicação de penalidades de maneira indiscriminada a qualquer espécie de erro que possa ser cometido.

Neste diapasão, com a análise doutrinária e jurisprudencial, constatou-se que para que alguém seja condenado incurso em improbidade administrativa é necessária a demonstração do dolo na conduta. Isso é fundamental para a garantia da segurança jurídica às pessoas que vão desempenhar a função e fazer as vezes do Estado, evitando assim que condutas de mera inexperiência do agente, que não representam prejuízos ao Estado, possam ser reprimidas com as duras sanções previstas na LIA, como, por exemplo, a suspensão dos direitos políticos por determinado tempo, sanção esta que pode arruinar vida de alguém se for aplicado sem a devida cautela.

Por derradeiro, fica evidenciada a obrigatoriedade de em um processo de cognição extremamente exauriente2, ficar claramente demonstrada a vontade do agente em praticar o ato e obter o resultado para que seja punido como ímprobo, somente assim o devido processo legal e a segurança jurídica serão observados.

Desta forma, concluiu-se com este estudo a importância de se ter um sistema legal que tipifique condutas ilícitas que caracterizam a corrupção, dando- lhes tratamento adequado e eficiente para evitar o aumento de condutas ímprobas

2

A cognição exauriente é típica dos procedimentos que visam o desfecho definitivo do conflito trazido ao juiz, pois permite a produção de TODAS as provas necessárias para a solução das discordâncias entre as partes (possíveis titulares). Em outras palavras: A cognição exauriente baseia-se em aprofundado exame das alegações e provas, o que cria um juízo de certeza.

que visam tão somente o enriquecimento ilícito daqueles que causam prejuízo ao erário, que atentem contra os princípios da administração pública.

Por fim, essa Lei visa reprimir os atos de improbidade que na maioria da vezes tem uma repercussão muito grande na sociedade, haja vista que as sanções são de caráter civil e político e não tem a efetividade almejada.

Ante à impunidade dos sujeitos ativos que praticam condutas reprovadas pela maioria dos cidadãos e fora dos padrões mínimos de moralidade, honestidade e probidade exigidos para aqueles que atuam na administração pública, conclui-se que a LIA é um dos mecanismos legais que estabelece limites à ação dos agentes públicos, mas não se pode crer que apenas uma lei irá combater a irresponsabilidade de cidadãos que assumam cargos públicos.

Por isso há necessidade de um exercício constante de vigilância e controle da sociedade, com intuito de exigir que a lei seja cumprida e as condutas desviantes que atingem o patrimônio público sejam punidas e assim exista um aprimoramento da democracia brasileira.

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EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 875.163 – RS, Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 23 de jun.

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RECURSO ESPECIAL Nº 827.445 – SP, Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 02 de fev. 2010. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200600589223&dt_publicac ao=08/03/2010. Acesso em 10 de set. 2014.