contribuição
de
J. J.
Gomes
Canotilho.
Aluno:
Ruy
Samuel
Espíndola
-Dissertacao
apresentada
ao
Curso
de
Pós
Graduacao
em
Direito
da
Universidade
Federal
de Santa Catarina
como
requisito
à
obtenção
do
Título
de
Mestre
em
Ciências
nHumanas
-
Especialidade
Direito.
Orientador:
Prof.
Dr.
Antônio
Carlos
Wolkmer
Florianópolis
Dissertação
apresentada
ao
Curso
de
Pós-Graduação
em
Direito
da
Universidade
Federal
de Santa Catarina
como
requisito
à
obtenção
do
Título
de
Mestre
em
Ciências
...z--1""" ¡- 470-
0
263 UFSC-BUcontribuição
de
J. J.
Gomes
Canotilho.
Aluno:
Ruy
Samuel
Espíndola
Humanas
-
Especialidade
Direito.
Orientador:
Prof.
Dr.
Antônio Carlos
Wolkmer
Florianópolis
CURSO
DE
PÓS-GRADUAÇÃO
EM
DIRETO
-CPGD
NÍVEL
MESTRADO
A
dissertação:
"Conceito de
Princípios
Constitucionais:
sua
revisão
no
discurso
de
juristas
brasileiros,
a
partir
da
contribuição
de
J.
J.
Gomes
Canotilho."
Florianópolis, 12
de
novembro
de
1996.
BANC
EXAMINADORA
ProÊAntônio
Cããís
~er
Preszdente
Prof.
Dr.
Silvio
Dobrowolski
Membro
titularProf.
MSc
1cyr
Alve
ima
Membro
titularProf.
Orientador
de
Dissertação:
š
Dr.
Antônio Carlos
Wolkmer
É-¿
-----~
Prof.
Coordenador do
Curso:
/
92
---Dedico
este trabalhopara
o
meu
muito
amado
pai, pARY
ESPÍNDOLA,
por todo o
seuamor,
devoção
eamizade,
mas
aqui, especialmente, pelo estímulo, fratemalcumplicidade
e apoio,sem
os quais estesonho
acadêmico
não
se teriatomado
realidade escrita.Também
para doisestimados amigos,
valorosos
companheiros
em
muitos
e inesquecíveismomentos:
A
NÉVITON
DE OLIVEIRA BATISTA GUEDES,
pelo seu
modelar
exemplo
de
professor e sério estudiosodo
Direito, pelos diálogosque iluminaram muitas
das idéiasempreendidas,
e, nesta ocasião, pelosfratemos "puxões
de
orelha",
sem
os quais -ao
ladodos
de
meu
pai - esta monografia,em
seus últimosmomentos,
não
teria transitado "da testa parao
texto", eA
RODRIGO
VALGAS
Dos
SANTOS,
pelo seu brilho e vigor
moral de advogado,
pelas belas batalhas advocaticias já travadasem
suacompanhia,
pelos ricos"sonhos
jurídicos"que alimentamos
em
sociedade, e, neste ponto,pelo decisivo
apoio nos
últimosmeses,
em
salvaguardade
responsabilidadescomuns,
sem
o
qual
me
teriam faltado a tranqüilidade eo tempo,
tão necessários à edificaçãoda
presentetese.
Ainda,
com
carinho, paraMILENA
PETTERS
MELO,
por
todo
o
seuamor, compreensão,
apoio,companheirismo, dedicação
epor
tudo
o
mais que
nossa
relaçãonos
deu
eficou.
"É o conhecimento dos
princípios, e a habilitação para manejá-los,que
distingue0
juristado
mero
conhecedor de
textos legais."CARLOS
ARI
SUNDFELD
(em
Fundamentos de
DireitoPúblico)
"Para
o
cumprimento
da
Constituição,como
de
resto parao
cumprimento
de qualquer norma,
é indispensávelem
primeiro lugar conhecê-la."HUGO
DE
BRITO
MACHADO
(em Os
Princípios Jurídicosda
Tributação
na
Constituição
de 1988)
"Práxis e teoria são interligadas, interdependentes.
A
teoria éum
momento
necessárioda
práxis; e essa necessidadenão
éum
luxo: éuma
característicaque
distingue a práxis das atividades
meramente
repetitivas, cegas,
mecânicas,
'abstratas'. (...).A
práxis é a atividade que, para se
tomar
mais
humana,
precisade
ser realizadapor
um
sujeitomais
livre emais
consciente.Quer
dizer: éa
atividadeque
-
precisa
da
teon`a."LEANDRO
KONDER
(em
O
Futuro
da
F
ilosofiada
Práxis
-o
pensamento
ÍNDICE
RESUMO
... ..O8
RESUMEN
... ... ... ... ... .. 10AGRADECIMENTOS
... ... .. 12INTRODUÇÃO
... ... ... ... .. 13CAPÍTULO
I -PRINCÍPIOS
JURÍDICOS
E
CONsTITUIÇÃOz
CONCEITOS
OPERACIONAIS
... ... ..24
1.
Conceito
de
Principiono
Direito .. ... ..25
1.1. Princípios positivos
do
Direito e princípios geraisde
Direito ... ..29
1.2.
Nonnatividade dos
princípios ... ..32
1.3. J usnaturalismo, positivismo e pós-positivismo ... ..
35
1.4. Jusprivatismo e
juspublicismo
... ..36
2. Princípio
como
Norma
Jurídica
... ... ..37
2.1. Principio
e
regra ... ..40
2.2. Distintas
funções dos
princípios ... ..43
2.3.
Conflito
entre princípios ... ..44
3.
Teoria dos
Princípios e PrincipiosConstitucionais
... ..45
3.1. Teoria
dos
princípioscomo
coração
das constituiçõescontemporâneas
... ._46
3.2. Principioscomo
fundamento do
sistema juridico e princípios constitucionais ... ..47
3.3.
Natureza
e caracteristicados
princípios constitucionais ... ..49
4.
Conceito
de
Constituição
no
DireitoConstitucional
... ... ..57
4.1. Sentido
de
constituiçãocomo
constituição escrita ... _.60
4.2.Função
da
constituição ... ..62
4.3. Estrutura
da
constituição ... ..64
4.4. Constituição
como
norma
esua
forçanormativa
... ..654.5.
Conceito
de
constituição emodelo
de
estado constitucional ... ..68
4.6. Constituição e
pré-compreensão
do
Direito Constitucional ... ..71
CAPÍTULO
II -PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIsz
REVISÃO
DO
CONCEITO
NO
DISCURSO
DE
JU RISTAS
BRASILEIROS
... ... ..74
01.
Tematização dogmática
primeira
de
Sampaio
Dória
... ..75
05.
Registro
de
teorias e teoristasde Paulo Bonavides
... ..92
06.
Contribuição
teórico-constitucionalde
Cármem
Lúcia
Antunes
Rocha
... ..96
07.
Sistematização dogmático-constitucional
de
Luís
Roberto Barroso
... .. 10108.
Interpretação
constitucional e princípios constitucionaisem
Ivo
Dantas
... ..107
09.
Hierarquização
dos
princípios constitucionaisem
J.Souto
Maior
Borges
... ..112
10.
Constituição
como
sistema
de
principios enormas
em
F
lávioGalvão
... ..114
11.
Conflito
entre
princípios constitucionaisem
Floriano
Marques
Neto
... ..116
12.
Outras
significativas contribuições teóricas edogmáticas
... ..119
12.01. Carlos Ari
Sundfeld
... ..119
12.02.
Celso
RibeiroBastos
... ..120
12.03.
Geraldo
Ataliba ... .. 12112.04. Kildare
Gonçalves Carvalho
... ..123
12.05.
Raquel
Denize
Stumm
... ..124
12.06.
Roque
Antônio Carraza
... ._125
CAPÍTULO
III -CONCEITO DE
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS:
A
CONTRIBUIÇÃO DE
CANOTILHO À
SUA
COMPREENSÃO
... ..129
01.
Construção
Principialistado
DireitoConstitucional
... .. 13101.1.
Autores
e obrasque
fundamentam
o
pensamento
canotilhiano ... _.132
01.2.Dogmática
principialista estruturante ... ..135
01.3. Estrutura sistêmica: constituição
como
sistema abertode
regras e princípios ... ..137
02.
Teoria
eDogmática
dos
Principios Constitucionais ... ..143
02.01.
Questões
préviasem
tomo
do
conceitode
princípiocomo
norma
constitucional .145
02.02. Especificaçõesdogmáticas
em
tomo
dos
princípiosfundamentais
... .. 15102.03.
Força normativa
imediatados
princípios constitucionais ... _.158
02.04. Tipologiade
princípios ede
regras ea
constituiçãocomo
sistemaintemo
... ..166
02.05.
Densidade,
abertura e concretizaçãodos
princípios constitucionais ... ..177
02.06.
Antinomias
e tensões entre princípios constitucionais ... ..184
coNsIDERAÇÓEs
FINAIS
... ..iss
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
... ..199
RESUMO
A
dissertação objetiva fazeruma
revisão críticados elementos
teóricos edogmáticos que
compõem
o
conceitode
principios constitucionais,no
discursode
juristasbrasileiros.
Essa
revisão ocupa,como
marco
teórico, a contribuiçãode
J oseJoaquim
Gomes
Canotilho, constitucionalista português, para as análises, debates e confronto
com
as posiçõesdos
autores nacionais.São
duas
as perspectivações básicasdo
trabalho:uma,
teórico-jurídica-organizar e sistematizar as teses e proposições
que
problematizam a normatividade dos
princípios,
segundo
alguns postuladosdo
pós-positivismo juridico; outra, teórico- constitucional - tematizaro
conceitode
princípiosconfonne
uma
noção
de
leifundamental
que
pressuponha
as conquistas teóricas,dogmáticas
enormativas
inerentesao
modelo
constitucional "estado
democrático de
direito".A
dissertação está dívidaem
três capítulos,além da
introdução eda
conclusão.Elucidando
as principais categorias operacionaisque
cercam
o tema, o
primeiro capitulo
procura demonstrar
quais são as teses e especulaçõesque
problematizam o
conceito
de
princípiono
âmago
da
Ciência
Juridica, ede
como
essas questõesperspectivam a
formulação da
idéiade
princípiono
interiordo
Direito Constitucional,além
de
analisar as relações entreo
conceitode
constituição ede
principio juridico,como
colocações
preliminares à
compreensão da
normatividade
dos
princípios constitucionais.O
segundo
capitulo analisa as várias conceituações, teses e classificações realizadas pelos autores brasileirosem
tomo
do
conceitode
princípios constitucionais,apontando
osavanços
e limites constatados,conforme
os núcleos temáticosdefinidos
no
capítulo I.
O
terceiro capítulo tentaempreender
o
debate entre a contribuiçãode
Canotilho e a
dos
autores analisados,com
o
objetivode demonstrar
as insuficiências, desajustes e virtudesdo
discurso jurídico brasileiropara o
estabelecimentoda
nonnatividade
dos
princípios constitucionais e paraa
formulação
constitucionalmenteadequada
de
seu conceito,nos
quadrantesda
dogmática
constitucional brasileira.A
conclusão
evidencia,de
forma
sistematizada, osacordos
teóricos edogmáticos
entre os autores nacionais, a respeitodo
conceito estudado; especifica,de
forma
sintética, as insuñciências e desajustesencontrados
no
discurso brasileiro;sumaria
as contribuiçõesde Canotilho à
compreensão da
problemática
contemporânea
dos
princípiosconstitucionais e,
por
último, assinalaalgumas
questõespotencialmente
exploráveis a partirRESUMEN
La
presente disertación tienecomo
propósito haceruna
revisión críticade
loselementos
teóricosy dogmáticos que
componen
elconcepto
de
principios constitucionales,en
el discursode
juristas brasileños. Esta revisióntoma
como
marco
teóricopara
análisis,debates
y
confrontacionescon
las posiciones nacionales, la contribuciónde
JoséJoaquim
Gomes
Canotilho, constitucionalista portugués.Son
dos
las perspectivas básicas del presente trabajo: una, teórico-jurídica - organizary
sistematizar las tésisy
proposicionesque
problematizan
lanormatividad de
los principios,seguiendo algunos
postulados del post- positivismo jurídico; otra, teórico-constitucional - tematizar elconcepto
de
principiosconfonne una
noción de
leyfundamental
que
pressuponga
las conquistas teóricas,dogmáticas
y normativas
inherentes almodelo
constitucional “estadodemocrático de
derecho."Esta
disertación está divididaen
tres capítulos, a losque
sesuma
laintroducción
y
la conclusión.El primer
capítulo aclara las principales categorias operacionalesque
contextuan
la temática,y
intentademonstrar
cualesson
las tésisy
especulacionesque
problematizam
elconcepto de
principiocomo
punto
esencialde
laCiencia
Jurídica,y
como
esas cuestionesperfilan
laformulación de
la ideade
principioen
el interior delDerecho
Constitucional,además
de
analizar las relaciones entre elconcepto de
constitucióny
de
principio jurídico,
como
exposiciones preliminarespara
lacomprensión de
lanormatividad
de
los principios constitucionales.El
segundo
capitulo analiza las conceptuaciones, tésisy
clasificaciones realizadaspor
los autores brasileñosen
relación alconcepto de
principios constitucionales,señalando
losavances y
limites constatados,de acuerdo
con
losnúcleos problemáticos
definidos
en
elprimer
capítulo.El tercer capítulo intenta llevar el debate entre la contribución
de Canotilho
y
lade
los autores analizados,con
el objetivode demostrar
las insuficiencias, desajustesy
virtudes del discurso jurídico brasileño para el establecimientode
lanormatividad de
los principios constitucionalesy
para la forrnulación constitucionalmentede acuerdo
con
su concepto, dentrode
losmarcos
de
ladogmática
constitucional brasileña. -La
conclusión aclarade
forma
sistematizada losacuerdos
teóricosy
modo
sintético, las insuficienciasy
desajustesencontrados
en
el discurso brasileño;sumaria
las contribucionesde Canotilho
para lacomprensión
de
laproblemática
contemporânea
de
los principios constitucionales y, por último,aborda
algunas cuestionespotencialmente
explorables
a
partirde
la investigaciónemprendida,
que quedaron
entreabiertas para investigaciones futuras.AGRADECIMENTOS
Ao
Msc.
EvaristoPaulo
Gouvêa,
pelo estímulo inaugural.Ao meu
orientador, Dr.Antônio
CarlosWolkmer,
pelo inestimávelapoio
e serenacompreensão,
pelomodelo
exemplar de
pesquisador, pelas primeirasinfluências
teórico-críticas, e pelahonrosa
deferênciade
ter-me aceitocomo
seu
orientando.De
fonna
carinhosaao
Dr.Edmundo
Lima
de Arruda
Jr., pela suapródiga
efratemal
amizade,
que
me
auxiliou,de
modo
decisivo,em
muitos
progressosacadêmicos.
Aos
professores Dr. JorgeMiranda
(Universidadede Lisboa
eUniversidade
Católica Portuguesa, Portugal), pelo estímulo e críticas
quanto
àamplitude
do
projeto inicial,aconselhando-me
a reduzi-lo até os limitesdo
realizável; Dr. JoséJoaquim
Gomes
Canotilho
(Faculdade de
Direitode Coimbra,
Portugal), pelas ricas sugestões e críticas, tantoao
objeto desta dissertaçãoquanto a
outros projetosacadêmicos que
lhe expus, e, especialmente, peladeferência
da prestimosa atenção a
mim
dispensada,bem como
pela suagenerosa
e cativante posturahumana, que
me
fez estudarsua obra
com
devoção
ainda maior; Dr.Alessandro
Barata (Institut
für Rechts
-und
Sozialphilosophie, Uníversítätdes
Saarlandes,Saarbrücken,
Alemanha), honroso padrinho de
minha
consagração
aosquadros
da
Ordem
dos
Advogados
do
Brasil, pela leitura atentado
plano de
pesquisa, pelas sugestivascolocações
feitas e peloexemplo
de
humildade
e sabedoriaque
legaa
todosque o conhecem.
Aos
professoresOsvaldo
Furlan e LiaRosa
Leal,ambos
ligadosao
Direito eà
Gramática
Portuguesa, pelamuito
prestimosa tarefade
crítica e correçãodo
texto original.À
Capes,
peloapoio
financeiro recebidonos
dois primeirosanos
emeio
desta pesquisa.A
Deus,
entre quintilhõesde
motivos, por tantas pessoas, lugares, coisas,idéias, ideais,
sonhos
e livros,que
me
fizeram
efazem
sentirque
“o
importante éo
amor
(!)”e
que
o
conhecimento
éum
bem
essencialmente socialista; epor
revelar-meque quanto
mais
compartirmos
amor
econhecimento mais
delesexperimentamos.
INTRODUÇÃO
O
conceitode
princípio jurídico, a partirda década de cinqüenta
até os diasatuais, ensejou grandes estudos e
reflexões
no
âmbito
discursivoda
Teoria
do
Direito.Autores
como
Joseph
Esser,Jean
Boulanger, JerzyWróblewski,
Ronald Dworkin,
Karl
Engisch,
Wilhelm-Cannaris,
Genaro
Carrió, entre outros,proclamaram
anormatividade dos
princípios
em
bases teóricas,dogmáticas
emetodológicas muito
superioresà das
teses até então consagradas,que defendiam
uma
mera
posição subsidiária,uma
auxiliarfunção
integrativa
na
aplicaçãodo
direito, cabívelao
princípiosenquanto
"princípios geraisdo
Direito".
Expressão
concreta dessasuperada
postura positivistal , constituiua
consagração,em
várias legislações2 ,do
enunciado
normativo:"Quando
a
leifor
omisso,o
juiz decidiráo
caso de acordo
com
a analogia, oscostumes
e os principios geraisde
direito.”Atualmente,
entende-seque
os princípios estão inclusos tantono
conceitode
lei
quanto
no
de
principios geraisdo
direito, divisando-se, nessa fonna, principios jurídicos expressos e princípios jurídicos implícitosna
ordem
jurídica, respectivamente (ErosGrau
eNorberto Bobbio4
).Essa
tendênciatem
sidochamada
de
pós-positivista.Seus
postuladosvão
1 Para
uma
visão aproximada desta postura e alguns de seus defensores, quenegam
o caráter de norma jurídica aos princípios atribuindo-lhesuma
função meramenteçsupletiva,em
face das lacunas legais, ver o textode Arnaldo
VASCONCELOS,
Teoria Geral do Direito. Teoria daNorma
Jurídica, 3” ed., São Paulo, Malheiros, 1993, 292 p., no tópico "Os princípios gerais de Direito" (p. 206-213).Hans
KELSEN,
discutindo o pensamento de Esser,também
negou o caráter de norma jurídica aosprincípios de direito, cf. seu Teoria Geral das
Normas
[Allgemeine Theorie der Normen], trad. José Florentino Duarte, Porto Alegre, Fabris Editor, 1986, 509 p., no cap. 28, "Norma Jurídica e Princípio de Direito.A
Teoriada Transformação, de Esser" (p. 145-56).
2 Para ter
uma
idéia dos países e dos enunciados literais elaboradosem
suas legislações, consultar:Vicente
RAÓ,
O
Direito ea
Vida dos Direitos (Noções Gerais. Direito Positivo. Direito Objetivo), 3° ed., SãoPaulo, Revista dos Tribunais, 1991, 476 p., Vol. I, no tópico "Os princípios gerais de direito
como
fonte dodireito, segundo as diversas legislações" (p. 236-7).; Rubens Limongi
FRANÇA,
Princípios Gerais de Direito, 2ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1971, 260 p., no tópico "Os Códigos das Nações Cultas" (p. 37-41).
3 Cf. Art. 4°, do Decreto-Lei n° 4.657, de 04 de setembro de 1942 - Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro. Sobre os principios gerais do Direito, ver as significativas anotações de Maria Helena Diniz, que
sumariam as diversas posições a respeito, cf. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 3” ed., São Paulo,
Saraiva, 1991, 535 p., no tópico "Princípios Gerais do Direito" (p. 418-425).
Além desse manual, ver a primeira e única monografia sobre o assunto, entre nós, de Limongi França: Principios Gerais de Direito, ob. cit.
4 Cf.
BOBBIO,
Teoria do Ordenamento Juridico [Teoria dell'ordinamento giuridico], trad. Cláudio deCicco e Maria Celeste C. J. Santos, São Paulo/Brasília, Polis/UnB, 1989, 184 p., p. 156-60.
A
posição deGRAU
muito
além:entendem
os principioscomo
normas
jurídicas Vinculantes,dotados de
efetiva juridicidade,como
quaisquer outros preceitos encontráveisna
ordem
juridica;consideram
asnormas
de
direitocomo
gênero,do
qual os princípios e as regras são espécies jurídicas.Essas
colocações constituem apenas
alguns postuladosdessa inovadora
e progressista correntedo
pensamento
jurídicocontemporâneo,
como
se verános
capítulos subseqüentes.Porém,
éno
Direito Constitucionalque
essa tendênciaganhou
prestígio e estabeleceuaprofundadas
econseqüentes
reflexões,com
autorescomo
Vézio
Crisafulli,Robert
Alexy,Eduardo
Garcia de
Enterria e JoséJoaquim
Gomes
Canotilho, entre outros.Nesse
campo
da
Ciência
Jurídica, os princípiosassumiram
estruturas e funçõesnonnativas
muito
diferentes das próprias a outrosramos do
Direito.Na
Ciência Constitucional, os postuladosda posição
hierárquico-nonnativada
constituição,da
peculiar natureza dasnormas
constitucionais e
dos
discursos jusconstitucionaiscontemporâneos,
que
advogam
as tesesda
força normativa
da
constituição(Konrad Hesse) e da
constituiçãocomo norma
(Enterria),ao
ladode
outros fatores teóricos,dogmáticos
e normativos,imprimiram
novo
matiz
metodológico
e vigor teorético às posições pós-positivistas, relativamente aos princípios jurídicos -agora
principios constitucionais.5Colocados na
constituição - cúspidenormativa dos
estadosdemocráticos de
direito - os princípios
transmudaram
de
juridicidade epropuseram
novas, instigantes ecomplexas
questõesà
jusconstitucionalísticacontemporânea.
Conceituá-los6, classifica-los, defini-los, imiscuí-losem
adequada
base
metodológica,lançando
luzespara
sua
corretacompreensão,
interpretação e aplicação, constitui algunsdos
desafios
contemporâneos
colocados
aos juristas.Ou
melhor: teorizá-lospara
estabeleceruma
compreensão
constitucionalmente
adequada,
inerenteao modelo
democrático-socialde
constituição,preponderante
em
nosso
tempo, e, ainda,para
estatuirum
conceitoem
bases
constitucionalmente aptas
para
dizerda
normatividade dos
princípios"na"
constituição edos
problemas
teóricos edogmáticos
ligadosà
existência jurídicados
princípios constitucionais,é
dever-tarefados
constitucionalistasda
atualidade.. 5 Para compreensão das categorias "teoria", "dogmática" e "metodologia" (ou metódica) no âmbito
constitucional, segundo quer-se aqui significar, ver o item "Constituição e pre'-compreensão do Direito Constitucional", no capitulo primeiro deste trabalho.
6 Conceituar, para os efeitos deste trabalho e para a metodologia da ciência, é algo mais amplo,
profimdo e complexo que deƒinir.
No
que toca aos principios constitucionais, conceituar diz respeito a atividadede compreensão , de cognição do conjunto das propriedades teórico-jurídicas que
compõem
a idéia de princípiona constituição (para se definir os princípios); também, diz respeito a caracterização da extensão dos tipos de normas da constituição, que possuem as mesmas caracteristicas que tipificam os princípios constitucionais (para
se dividir, classificar os princípios).
O
ato de definir está ligada a compreensão do conceito, e não a sua extensão,Por isso a opção deste trabalho pela idéia de "Conceito de Principios Constitucionais", e não pela definição dos mesmos. Cf. deduções do texto de Antônio Joaquim
SEVERINO,
Metodologia do Trabalho Cientifico, 19” ed.,Esquadrinhando-se
no
modelo
de
leifundamental
aludido, a vigente Constituição brasileira se adiantou tantoem
alguns aspectos normativo-constitucionais (tendo-oscaptado dos avanços
doutrinaisdo
constitucionalismodemocrático
hodierno),que
os estudos nacionais existentes, até os dias atuais,
não foram
suficientes para darconta de
uma
sériade
questões jurídicas, surgidasa
partirde sua
edição7.E
um
desses inegáveis aspectos é,sem
dúvida, a farta ecomplexa dimensão
principiológicada
LeiFundamental.
Até
a expedição da
"Cartada Primavera de
1988",pode-se
dizer,com
certeza, as letras jurídicas brasileirasnão
dispunham
de
estudosque
pudessem,
em
termos
monográficos,
explorar,de maneira
ótima,um
grande
número
de
virtualidades teóricas e metódicas'do
conceitode
princípios constitucionais39.Por
conseqüência, ailuminação
7 Para exemplificar alguns aspectos que exigiram e/ou exigem novas e/ou primeiras digressões
dogmáticas:
(a) exigiram e ainda exigem: o mandado de injunção (art. 5°, LXXI), a inconstitucionalidade por
omissão (art. 103, § 2°) e o habeas-data (alt. 5°, LXXII);
(b) exigem as primeiras digressões: o procedimento de argüição de descumprimento de preceito fiindamental (art. 102, § 1°), sobre o qual reina o mais tumular silêncio doutrinário; a natureza juridica das leis
orgânicas municipais (art. 29, caput) e seus corolários,
como
eventuais instrumentos processuais para assegurar asupremacia orgânica dessas leis politicas e os limites e poderes do poder constituinte derivado municipal, sobre os quais sequer
uma
linha foi cogitada;(c) exigem novas e primeiras digressões: o sistema de direitos fundamentais (tit. II c/c art. 5°, §2°) -
nesse assunto,
em
termos teóricos e metodológicos, o silêncio discursivo é tão eloqüente queum
de nossos maisdestacados autores, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, nas primeiras horas pós-constituinte de 1988, reeditou obra de sua autoria, que comentava os direitos e garantias fundamentais da constituição anterior,
com
a simples"transp1antação" de excertos doutrinários (diga-se: endereçados à compreensão da ordem constitucional militar
pretérita), para fazer "doutrina" sobre o texto constitucional vigente - ver
FERREIRA
FILHO, Comentários àConstituição brasileira de 1988, São Paulo, Saraiva, 1990, p. 01-138; e para fazer justiça ao autor, não obstante
a critica, é preciso dizer que após a Constituição de 1988, ele foi o único, até o presente momento, a editar
monografia especifica respeitante ao tema - ver
FERREIRA
FILHO, DireitoHumanos
Fundamentais, São Paulo,Saraiva, 1996, 189 p.
3 Essas virtualidades dizem respeito ao conjunto de elementos, teóricos e dogmáticos, que
compõem
oconceito de principio juridico e de princípio constitucional, na atualidade, e que foram explorados ao longo deste
trabalho.
9
É
preciso registrar que, antes de 1988, três significativas obras foram publicadas noBrasil, cujos
títulos e conteúdos exploraram a idéia de princípio relacionada ao Direito Constitucional: Pinto
FERREIRA,
Princípios de Direito Constitucional Geral, 5° ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1971, V, I(506 p.) e V. II
(519 p.); Santi
ROMANO,
Principios. de Direito Constitucional Geral, Trad. Maria Helena Diniz, São Paulo,Revista dos Tribunais, 1977, 396 p.; Thomas
COOLEY,
Princípios Gerais de Direito Constitucional dos EstadosUnidos da América do Norte, Trad. Alcidez Cruz, 2° ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, 304 p.
Porém, nenhuma dessas obras, ocupou-se, monograficamente, dos princípios constitucionais enquanto
conceito ligado a idéia de nortna constitucional.
O
que objetivou a formulação desses textos foi a intenção deorganizar, sob o pálio da nomenclatura “princípios”, os títulos e capitulos componentes dos lineamentos básicos
da disciplina jurídica “Direito Constitucional”. Nesse intento, tanto aspectos do Direito Constitucional Positivo
quanto aspectos do Direito Constitucional Geral foram organizados.
No
entanto, a preocupação teórica e/ou dogmáticacom
a idéia de principio constitucionalcomo
nonna jurídica não foi desenvolvida por qualquer dessas obras, o que é compreensível, dado os anos de editoraçãoem
que foram produzidas: anos anteriores ao advento das preocupações pós-positivistas (Cooley, 1880; Romano, 1945; Ferreira, 1948).
Interessante notar, entre as páginas destes trabalhos, as seguintes citações e observações: Para Cooley, a “Constituição póde definir-se
como
sendo o corpo de regras e princípiosem
conformidadecom
os quaes sãodogmática dos
princípios constitucionais, expressos e implícitos,na
leifundamental
brasileira,
tomara-se
constitucionalmente claudicante (Canotilho), exigindoreflexões
e pesquisasque
dessem
contade
várias questões trazidas alume
pela sistemática constitucional vigente.Nesse
sentido,muitas
monografias
sobre princípios constitucionais positivos, tanto antesquanto
depoisda
atual constituição,foram
elaboradaspor
publicistas brasileiros,ou
seja,produziram-se
trabalhosde
doutrinado
direito constitucional relativosa
certos princípios encontráveisna
Constituição.Vejam-se
alguns significativosexemplos:
(a) sobre
o
princípio republicano,de Geraldo Atalibam;
(b) sobre
o
principio federativo,de
Rosah
Russomano”
;(c) sobre alguns aspectos
do
princípioda
separação de poderes, de
Clèmerson
Merlin
Cléve”
(atividade legislativado poder
executivo) ede
Arma
Cândida da
Cunha
Ferraz” (poder congressual
de
sustar atosnormativos
do poder
executivo);(d) sobre certos princípios constitucionais tributários,
de
AlbertoXavier”
(legalidade e tipicidade),de
Hugo
BritoMachado”
(legalidade, isonomia,capacidade
encontrar a alusão a regras e princípios, sem, no entanto, vislumbrar-se as preocupações analíticas encetadas pelo pós-positivismo (entre outras páginas, ver, ob. cit., p. 117-22);
em
Ferreira, encontra-se alusão ao “principio dasupremacia da constituição” (Ob. cit., V. I, p. 132-52 e p. 159-70), tanto quanto conceito quanto norma de
direito, e ao princípios “democrático”, “liberal”, “socialista”, “do federalismo” (ob. cit., V. I, p. 177-506, V. II, p.
03-133, p. 137-296, p. 299-403, respectivamente)
como
conceitos filosóficos, históricos, politicos e ideológicos,de certas e modestas imbricações jurídico-positivas, ou melhor:
como
conceitos de pouca correspondência para acompreensão, interpretação e aplicação das normas constitucionais positivas ou para a inteligência das normas
constitucionais enquanto categoria teórica.
1” cf.
ATALIBA,
República e Czmszizzúçâo, sâs Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, 164 p.U
Cf.RUSSOMANO, O
Principio do Federalismo na Constituição Brasileira, Rio de Janeiro, FreitasBastos, 1965, 168 p.
12 Cf.
CLÊVE,
Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo, São Paulo,Revista dos Tribunais, 1993, 269 p.
13 Cf.
FERRAZ,
Conflito entre Poderes - o poder congressual de sustar atos normativos do PoderExecutivo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, 224 p.
14 Cf.
XAVIER, Os
princípios da legalidade e da tipicidade da tributação, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1978, 106 p.15 Cf.
MACHADO,
Os
Princípios Jurídicos da Tributação na Constituição de 1988, 2” ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, 86p.contributiva, anterioridade,
vedação do
confisco),de
Roque
Antonio
Carraza”
(principiorepublicano
e tributação, principio federativo e tributação, princípioda autonomia
municipal
e tributação, princípioda
anterioridade tributária, principioda
segurança
jurídica tributária) ede
VictorUckmar”
(princípioda
legalidade, princípioda
igualdade, principioda
competência);(e) sobre principios constitucionais
da
administração
pública,de
Cármem
Lúcia
Antunes
Rocha”
(princípiosda
juridicidade,da
impessoalidade,da
moralidade
administrativa,
da
publicidade
da
administração,da
responsabilidade administrativa) ede
Manoel
de
OliveiraFranco
Sobrinho”
(princípioda
moralidade);(Í) sobre princípios constitucionais vinculados
aos
direitos e garantiasfundamentais,
de
Celso
Antônio Bandeira de
Mello”
(principioda
igualdade),de
Suzana
de
Toledo Barros”
(principioda
proporcionalidade),de
Raquel Denize
Stumm”
(principioda
proporcionalidade)
ede
Nelson Nery
Júnior23 (princípiosdo
devido processo
legal,da
isonomia,
do
juiz edo promotor
natural,do
contraditório,da
ampla
defesa,da
motivação das
decisões judiciais,da
inafastabilidadedo
controle jurisdicional etc);(g) sobre principios constitucionais
de
relações exteriores,de Pedro
Dallari24(princípio
da
independência
nacional,da
prevalência
dos
direitoshumanos,
da
16 Cf.
CARRAZA,
Curso de Direito Constitucional Tributário, 5 ed., São Paulo, Malheiros, 1993, 471p. Essa obra, não obstante estar intitulada
como
"curso", na sua primeira edição fora lançadacomo
monografiasobre "Princípios Constitucionais Tributários e Competência Tn`butária", dai sua citação no rol de monografias
jurídicas sobre princípios constitucionais brasileiros.
17 Cf.
UCKMAR,
Victor. PrincípiosComuns
de Direito Constitucional Tributário. Trad. deMarco
Aurélio Greco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. 122 p. Essa obra, não obstante ser de autoria de jurista
italiano, merece menção no rol de textos nacionais, pelo fato deter sido editada no Brasil.
18 Cf.
ROCHA,
Principios Constitucionais da Administração Pública, Belo Horizonte, Del Rey, 1994,308 p.
¡9 Cf.
FRANCO
SOBRINHO,
0
Principio Constitucional da Moralidade Administrativa, 2” ed., Curitiba, Genesis, 1993, 173 p.20 Cf.
BANDEIRA
DE
MELLO,
O
Conteúdo Juridico do Principio da Igualdade, 3” ed., São Paulo: Malheiros, 1993, 48 p.21 Cf.
BARROS,
O
Principio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, Brasília, Brasília Jurídica, 1996, 221 p.22 Cf.
STUMM,
Principio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1995, 181 p.23 Cf.
NERY
IR., Principios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo, Revista dosTribunais, 1992, 214 p.
autodeterminação dos
povos,da
não-intervenção,da
iguadade
entre os estados,da
defesada
paz,da
solução
pacfiica
dos
conflitos,do
repúdio
ao
terrorismo eao
racismo,da cooperação
entre os
povos para
o progresso
da
humanidade,
da
concessão
de
asilo político eda
integraçãodos
povos
da América
Latina).No
País,além
desses trabalhosmonográficos
sobredeterminados
princípios constitucionais positivos,encontram-se
artigos doutrinários, capítulosde monografias
jurídicas e
de
manuais
de
Direitoque dedicaram
atenção (in generi), teórica edogmática,
ao
conceito
de
princípios constitucionais.Exemplos
desses estudos, entre osde conteúdos
mais
proveitosos,
dos
quais sepodem
extrair subsídiosà
clarificaçãodo
conceitode
princípios constitucionais, são os textosde
Sampaio
Dória,Celso Antônio Bandeira de Mello, Eros
Grau, Paulo Bonavides, Luiz
Roberto
Barroso, Ivo Dantas, J oséSouto
Maior
Borges,
Flávio AlbertoGonçalves Galvão,
Florianode
Azevedo Marques
Neto,Ricardo
Lobo
Torres, CarlosAyres de
Britto, Carlos Ari Sundfeld,Celso
Ribeiro Bastos, Willis SantiagoGuerra
Filho,Luiz
Afonso
Heck, Paulo de
BarrosCarvalho
e KildareGonçalves Carvalho”.
Os
trabalhos desses autores, diferentemente dasmonografias
antes citadas,como
sepoderá
constatarao longo
do
desenvolvimento,
não
seocuparam
de
estudarespecíficos
princípios constitucionais.A
maioria
deles tentoudesvendar elementos
teóricos, identificar características gerais, individualizardados
norrnativos paramelhor compreensão
do
conceitode
princípios constitucionais.Todos
dissertaram sobre anonnatividade
dos
princípios constitucionais, salientaram
o
caráterde
norma
jurídica desses eobjetivaram
demonstrar
sua imperatividade e eficácia,no
interiorda
ordem
jurídica.Alguns
sededicaram
a
estabelecer tipologias e classificações.Enfim,
todos os autores nacionais citados,em
maior
ou
menor
grau,colimaram
o
seguinte: conceituar os princípios constitucionais e explicarsua
normatividadezfi_
25
O
pensamento desses autores, entre outros, foram,com
maior ou menor extensão discursiva,analisados neste trabalho, principalmente no segundo capitulo. Entre nós, além dessas abordagens constitucionais
sobre o conceito de principio, existem alguns textos, de teoria jurídica geral e de dogrnática, que se ocuparam dos
principios jurídicos in generi: trabalhos de Juarez Freitas,
Femando
Noronha, Arnaldo Vascondelos, Maria Helena Diniz e Vicente Raó, ocupados, também, na elaboração desta dissertação.Vale registrar as muito significativas linhas de Edilsom Pereira de
FARIAS,
relativamente ao conceito deprincipiosconstitucionais, p. 2l-53,
em
seu Colisão de Direitos:a
honra,a
intimidade, a vida privada ea
imagem versus a liberdade de expressão e informação, Porto Alegre, Fabris Editor, 1996, 168 p. Esse livro não foi utilizado neste trabalho, devido ao fato de ter chegado ao conhecimento do autor somente após a sua conclusão final. Porém, é de salientar, que sua contribuição e' deveras expressiva
em
face do material existente atéa sua edição.
26
A
idéia de normatividade não está, no âmbito deste trabalho, cingida ao significado de qualidade denorma. Vai muito além disso: retrata o processo global de aplicação dos princípios constitucionais na ordem
Todavia,
não
obstante esse considerávelnúmero
de
estudos ereflexões
respeitante
à
temáticados
princípios constitucionais, a doutrina nacional ea
jurisprudênciabrasileiras (principalmente
do
Supremo
Tribunal Federal),têm
recorrido”
,de
fonna
acentuada,
após o advento
da
Constituiçãode
1988, aosensinamentos de
uma
dasmaiores
expressões
do
Direito Constitucionalcontemporâneo,
e,sem
dúvida,o
maior
autorda Ciência
Constitucional
de
lingua portuguesa: JoséJoaquim
Gomes
Canotilho, constitucionalista português, professorda
Faculdade de
Direitode Coimbra.
No
Brasil,têm
sido raros os estudos,produzidos após o advento de nossa
leifundamental,
que
não contenham
referências, citações, emesmo
não
tenham
como
norte teórico (expressoou
implícito) os ensinamentos, teses ereflexões
desse autor.Recentes
congressos e encontros nacionais sobre Direito Constitucional,
ou
temas
afins,têm
requisitado a
presença
do
mestre
português.Pode-se
dizer,sem
exageros,que
falarem
Direito Constitucionalno
Brasil, hoje, é, necessariamente, dizer, dentre tantos autores nacionais,da
obra
do
Professorde Coimbra,
cujo ensino jáconquistou
outra nacionalidade,tornando-o
autor
de docência
luso-brasileira.A
influência de Canotilho
tem
sido tão grande,em
nosso
País,que
JoséAfonso da
Silvachegou
aafirmar
que, para entender a atual Constituiçãobrasileira, os
operadores
jurídicos nacionais precisariam ler suasobras”
, eManoel
Gonçalves
Ferreira Filho e
Ney
Prado
chegaram
a atribuir responsabilidade pelos matizes "socialistas"em
nossa
leifundamental,
além
de
outros fatores, à doutrinado
autorportuguês”.
O
prestígiode
sua obra, entre nós, sedeve a
várias razões,que
se classificarão, aqui,como
endógenas
e exógenas,segimdo
parece lícitoafirmar.
Pelas primeiras - as
endógenas
-pode-se
dizer:(i) a inteitextualidade
de sua
obra
écomposta
por
livrosde
autoresde
língua espanhola, inglesa, francesa, italiana,alemã,
além, é claro,
da portuguesa
(com
considerávelatenção
para os autores brasileiros); (ii) suacriatividade, análise,
senso
crítico e argúciade
pensamento
são rarasem
obras jurídicasdo
27
Não
só sobre a temática dos principios,como
demonstram os estudos aqui sistematizados.Em
temade interpretação constitucional, teoria da norma constitucional, conceito de constituição, controle de
constitucionalidade etc., a obra de Canotilho tem sido
um
revitalizador teórico e metodológico para a doutrinabrasileira. Ver os trabalhos de Néviton Guedes, Willis Guerra, Clèmerson Cléve, Luiz Barroso, Carlos Ayres de
Britto,
Carmem
Lúcia A. Rocha, Denise R. Stumm, Suzana T. Barros, entre outros, para constatar a sua inegávelinfluência.
23 Cf. SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9” ed., São Paulo, Malheiros, 1992, 768 p., p.
85.
29 Cf. citações literais desses autores, no texto de
CANOTILHO
intitulado "Rever a ouRomper
com
aConstituição Dirigente? Defesa de
um
constitucionalismo moralmente reflexivo", Revista dos Tribunais.Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Politica., São Paulo, RT, ano. 4, n° 15, abr./jun. 1996, p. 07-17, p.
gênero; (iii) sua narrativa sobre os
temas
constitucionais,sempre
crítica, apresenta iniludíveis posições e leituras inter e multidisciplinares; (iv)o
diálogo constantecom
os autores clássicos econtemporâneos
do
direito constitucional,da
ciência política eda
filosoña
política,a
colocam
num
patamar
sui generis,permitindo ao
leitor brasileirouma
visão histórica e teóricado
Direito Constitucional,desde
os seus albores até os diasque
passam;
(v)a pauta
de
matérias
que
apresenta,sendo
ampla
e profunda,além
de
abordar os antigostemas sob novas
perspectivas, apresenta as
novas
questõescom
inovadoras perspectivações; (vi)sua obra
apresenta
uma
ampla
eprofunda
contribuiçãopara
uma
construção
dogmático-princzpialistado
Direito Constitucional.Pelas
segundas
- as razõesexógenas
- pode-se aduzir:(i)
com
o advento
da
nova
Constituição,o
discurso jurídico-constitucional brasileiro ressentiu-se,com
mais
evidência,
da necessidade de
estudos ereflexões fundadas
sobre sólidas bases teóricas e metodológicas; (ii) asnovas
positivações constitucionaistrouxeram não
sónovos
eprovocantes
temas à
discutibilidade crítica(como
a
inconstitucionalidadepor
omissão),mas
também
repropuseram
antigas questõessob novas
regulaçõesnormativas
(como
a ação
declaratória
de
constitucionalidade ea
dimensão
normativo-principialda
constituição); (iii)anecessidade
de
atualizaçãodo
constitucionalismo brasileiroao
discursivamenteelaborado
no
plano
do
Direito Constitucionalhodiemo;
(iv)a proximidade de nossa
Constituiçãoda
raiz ideológico-constitucional e jurídico-normativada
Constituiçãoportuguesa
edo pensamento
constitucional
alemão
(do qualo
pensamento
de
Canotilho éinegavelmente
tributário); (v)a
Constituição vigenteapresenta
um
complexo
eamplo
bloco
normativo-princzpialista, exigindoum
discurso constitucionalmenteadequado para
compreendê-lo,
interpretá-lo e aplicá-lo.Quanto
ao
conceitode
princípios constitucionais e sua nomiatividade,pode-se
dizer
que
aobra de Canotilho
apresentauma
ampla
eproftmda
proposta parasua
compreensão,
constituindo-senuma
dasmais
elaboradas e originais contribuiçõesdo
Direito Constitucionalcontemporâneo
à
problemática,segundo
é lícito deduzirda
globalidadedos
textos
empregados na
feitura desta dissertação.Expostas
essas questões iniciais que, deve-se dizer, tiverampor
fim
evidenciar adeterminação
do
assunto
ea
delimitaçãodo tema do
presente trabalho,pode-se especificar
o núcleo problemático central”
,que
presidiu asua
elaboração:30
A
estrutura metodológica desta introdução segue os ensinamentos de Eduardo Oliveira LEITE,em
seuA
Monografia Jurídica, 2” ed., Porto Alegre, Fabris Editor, 1985, 285 p., no tópico"A
introdução" (p. 115-(a)
o
conceitode
princípios constitucionais,no
discursode
juristas brasileiros,está atualizado
com
asnovas
tendênciasdo
pós-positivismono
Direito Constitucionalcontemporâneo, apresentando elementos
teóricos”que
possam
iluminara
formulação de
um
discurso
dogmático
constitucionalmenteadequado”,
de acordo
com
o
modelo
de
Constituição
adotado
no
Brasil?(b) os
elementos
teóricos encontráveis são suficientes parauma
explicaçãoótima
da
normatividade dos
princípios constitucionais,ou
melhor, sãocapazes de
explicaro
processo global
de
aplicaçãodos
princípios constitucionais?(c) respondidas
de
modo
negativoou
relativizante as questões anteriores, questiona-se: quala
possível contribuiçãoda
obra de Canotilho
para acompreensão do
conceito
de
principios constitucionais,que
possa
auxiliaro
discurso jurídico brasileiroao
atendimento
dasfinalidades
constitucionaisexpendidas?
A
hipótese centralda
qual partiu esta dissertação, éa
seguinte: os discursos jurídicos e/ouconjunto de convenções
teórico-científicas” deles provenientes, encontráveisno
Direito Constitucional brasileiro,não
são,em
tudo, atualizados e suficientes paraabranger
a
complexa
trama de problemas
teóricos” suscitados pelo conceitode
princípios constitucionais,sob
os auspíciosdo
pós-positivismona Ciência
Constitucional. E,além
desses discursosnão
serem
atualizadosnem
suficientespara
urnaampla
e eficientecompreensão do
conceito pesquisado, elesnão
fomecem
subsídiosmetódicos para
uma
ótima
interpretação e aplicação juridica
dos
princípios constitucionais.Para
sanar insuficiências e desajustes teóricos desta natureza, é precisouma
aproximação
com
o
pensamento
31 Elementos teóricos que possam responder, entre outras questões, as seguintes: qual a natureza juridica dos princípios constitucionais? quais as funções jurídicas e a estrutura normativa que os caracterizam no âmbito de juridicidade da constituição? o conceito de norma constitucional compreende as regras e os principios?
qual a diferença entre regra e princípio constitucionais? no conflito entre principios, ou entre principios e regras,
como
proceder? qual a relação do conceito de principios constitucionaiscom
a teoria dos principios,com
oconceito de constituição e
com
a idéia de sistema jurídico-constitucional? os princípiospodem
servir de parâmetrono juizo de inconstitucionalidade? são lirnites materiais ao poder de revisão constitucional?
podem
fundamentar,juridicamente,
uma
pretensãoem
juizo? existem sanções para o descumprimento de seus comandosgeneralíssimos? pode haver
uma
relação hierárquica entre principios constitucionais?32 Constitucionalmente adequado, expressão de Canotilho, significa a exigência de confomiidade dos
discursos teóricos, dogmáticos e metódicos jurídicos para compreensão, interpretação e aplicação de
uma
ordemconstitucional positiva. Nesse sentido, é preciso averiguar se o discurso juridico brasileiro está adequado para a
compreensão, aplicação e interpretação da dimensão normativo-principialista da Lei Fundamental vigente.
33 Convenções teórico-cientzficas: significa o conjunto de consensos científicos existentes
em
dadadisciplina, sobre determinado ponto que lhe é peculiar.
No
caso, o conjunto de convenções, entre os publicistasnacionais, que pudessem ensejar a formulação de
um
estatuto teórico mínimo do conceito princípio constitucional.constitucional
contemporâneo, precipuamente
da
obra de
JoséJoaquim
Gomes
Canotilho, cuja contribuição principialistamelhor
poderá,no
atual estágioda
jusconstitucionalísticahodiema
(aomenos
a de
língua portuguesa), atender as exigênciasde superação
erenovação
do
pensamento
principialístico-constitucional brasileiro.É
preciso salientarque
aindagação
propostatem
limites discursivos,dos
quaisnão
se deve,metodologicamente,
descuidar: primeiro -o
discurso tendente à sua resoluçãodesenvolve-se,
preponderantemente,
no
plano
da Teoria da Constituição”, porém,
quando
necessário, se utiliza
de
referênciasà
Constituição brasileiraa
título exemplificativo;segundo
- é
um
metadiscurso
em
relação aos discursosdoutrinais”
brasileiros pesquisados,deixando
de
perscrutar os possíveis discursos jurisprua'enciais37 encontráveis; terceiro -ocupa-se dos
principios constitucionais
normativos
encontráveisna
constituição, enão dos
princípiosde
interpretação
da
constituiçãofi; quarto -não
sepropõe
realizaruma
teoria geraldos
princípios constitucionais
ou
afomecer
elementos
conceituais para essa tarefa, pois suas fontesprimárias”
limitam-se aos textosdos
publicistas brasileiros edo
português referidos, eo núcleo problemático
levantadonão
se presta para tanto.35 Sobre o conceito de Teoria da Constituição, ver o item "Constituição e pré-compreensão do Direito
Constitucional", no primeiro capitulo deste trabalho.
36
A
idéia de discursos doutrinais, neste ponto do trabalho, é diferente da de doutrina do direitoconstitucional positivo, talhada por Canotilho.
A
primeira,em
temros clássicos, designa o conjunto de opiniões convergentes, dos juristas, a respeito de dada matéria jurídica; a segunda designa o discurso jurídico tendente aexplicar a estrutura e a
fimção
de certas normas, conjunto de normas ou instituições a respeito de dadaconstituição positiva. Ver o item "Constituição e pré-compreensão do Direito Constitucional", no primeiro
capitulo deste trabalho, para a segunda designação.
37
Com
isso não se quis "ignorar" ou "escamotear" a jurispnidência brasileira, principalmente a de nossaCorte Constitucional,
como
têm feito monografias do gênero, segundo a procedente critica de SepúlvedaPertence, Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal (cf
Apud
Luiz RobertoBARROSO,
Interpretação eAplicação da Constituição, São Paulo, Saraiva, 1996, 300 p., p. XVIII).
O
que ocorreu foi a imposição deum
preciso recorte temático que, sem querer fiigir da jurisprudência, preocupou-se
em
ser exaustivocom
a doutrinanacional. Preocupação que, pela sua própria natureza, colocou a narrativa do texto diante de
uma
opçãodramática, dado os limites temporais que lhe cercararn a formulação: ou
bem
analisava a doutrina, que pelo estado da questão, entre nós, mais urgia, ou ampliava sua análise até a jurisprudência (no minimo da SupremaCorte), e, então, correria o risco de não analisar
com
vagarnem
uma nem
outra fonte de pesquisa.33 Sobre esses principios, não obstante a sua insuficiente tematização entre nós, muito significativas
páginas foram produzidas,
em
monografia recente de Luiz Roberto Barroso, intitulada Interpretação e Aplicação da Constituição, ob. cit., parte II, cap. II, "Priricípios de Interpretação Especificamente Constitucional" (p. 141-244), discorrendo sobre os princípios da supremacia da constituição, da presunção de constitucionalidade das leis
e dos atos do Poder Público, da interpretação conforme a constituição, da unidade da constituição, da
razoabilidade, da proporcionalidade e da efetividade. Ver também,
em
José JoaquimGomes
CANOTILI-IO,Direito Constitucional, 6” ed., Coimbra, Almedina, I993, 1228 p., "O 'Catálogo-Tópico' dos Principios de
Interpretação Constitucional" (p. 226-30), discorrendo sobre os principios da unidade da constituição, do efeito integrador, da máxima efetividade, da 'justeza' ou da conformidade funcional, da concordância prática ou da
harmonização, da força normativa da constituição, da interpretação das leis
em
conformidadecom
a constituição.39 Essa afimiação tem
