CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO SERIDÓ
CURSO DE DIREITO
JOÃO PAULO DE MEDEIROS SANTOS
CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS CANDIDATURAS AVULSAS NAS
ELEIÇÕES À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
CAICÓ-RN
2019
CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS CANDIDATURAS AVULSAS NAS
ELEIÇÕES À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Monografia apresentada à Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN/CERES, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
ORIENTADOR: Prof. Dr. Orione Dantas de Medeiros
CAICÓ-RN 2019
Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial Profª. Maria Lúcia da Costa Bezerra - CERES-Caicó
Santos, João Paulo de Medeiros.
Considerações acerca das candidaturas avulsas nas eleições à luz da Constituição Federal de 1988 / João Paulo de Medeiros Santos. - Caicó, 2019.
51f.
Monografia (Bacharel em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Centro de Ensino Superior do Seridó. Departamento de Direito.
Orientador: Prof. Dr. Orione Dantas de Medeiros.
1. Direito político - Monografia. 2. Eleições - Monografia. 3. Candidatura avulsa - Monografia. 4. Partidos políticos - Monografia. I. Medeiros, Orione Dantas de. II. Título. RN/UF/BS-Caicó CDU 342.843.1
CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS CANDIDATURAS AVULSAS NAS
ELEIÇÕES À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Monografia apresentada à Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN/CERES, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Orione Dantas de Medeiros
Aprovado em: 21 de novembro de 2019.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________ Prof. Dr. Orione Dantas de Medeiros
Orientador
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
_________________________________________________ Prof. Dr. Carlos Francisco do Nascimento
Examinador I
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
_________________________________________________ Prof. MSc. Saulo de Medeiros Torres
Examinador II
Agradeço primeiramente à minha família, que sempre me deu o apoio necessário em todas as etapas da minha vida, pelo estímulo e compreensão ao longo desses anos e por nunca ter me feito desistir dos meus sonhos.
A todos os funcionários CERES/UFRN e professores do curso de direito, em especial ao meu orientador Orione Dantas de Medeiros, pela orientação, confiança e compreensão no desenvolvimento deste trabalho.
A todos os professores que eu tive na minha vida, desde a pré-escola até a graduação, por terem contribuído compartilhando seus conhecimentos e experiências para o meu crescimento humano, social e intelectual.
Aos meus colegas de curso, de três turmas diferentes, pela amizade e companheirismo durante esses seis anos de curso.
Por fim, agradeço a todos que, direta ou indiretamente, me apoiaram ou colaboraram para a realização deste trabalho.
O presente trabalho objetiva analisar a possibilidade jurídica das candidaturas avulsas no Brasil sob a ótica da Constituição Federal de 1988 e do Direito Internacional e quais as consequências nas eleições futuras, em caso de eventual aprovação. O tema tem gerado controvérsias pois o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria tratada no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 1.054.490/RJ, no qual um cidadão recorreu de sucessivas decisões que indeferiram sua candidatura avulsa a prefeito do Rio de Janeiro/RJ nas eleições municipais de 2016. O problema a ser analisado diz respeito se a previsão de filiação partidária como condição de elegibilidade é uma condicionante constitucional, isto é, se seria uma restrição ao direito de ser candidato estar filiado a partido político. O debate está vinculado aos compromissos assumidos pelo Brasil quando assinou a Convenção Americana de Direitos Humanos, a qual dispôs um rol taxativo de hipóteses que podem restringir direitos políticos e não inclui a exigência de filiação partidária. Como a matéria é de cunho constitucional, e já foi reconhecida a sua repercussão geral na Suprema Corte, faz-se necessário analisar o problema à luz dos parâmetros da Constituição Federal de 1988 e da Convenção Americana dos Direitos Humanos. A pesquisa conclui pela possibilidade jurídica da permissão das candidaturas avulsas nas eleições pelo STF, para manter a integridade do sistema jurídico, mas ressalva que a solução sobre o tema deve ocorrer pelo Congresso Nacional, sobretudo pelo impacto no sistema eleitoral como um todo, que requer complementação legislativa para sua eficácia, pois foi projetado para o monopólio de candidaturas por meio dos partidos políticos e, em particular, no sistema proporcional.
Palavras-chave: Direitos políticos. Eleições. Candidaturas avulsas. Partidos políticos.
This paper aims to analyze the juridical possibility of separate candidacies in Brazil under the optics of the Federal Constitution of 1988 and International Law and the consequences in future elections, in case of eventual approval. The issue has been controversial because the Brazilian Supreme Federal Court has recognized the general repercussion of the matter dealt in the Extraordinary Appeal with Grievance (ARE) No. 1,054,490/RJ, in which a citizen appealed from successive decisions that rejected his candidacy as mayor of Rio de Janeiro. in the 2016 municipal elections. The problem to be analyzed is whether the prediction of party affiliation as a condition of eligibility is a constitutional, that is, whether it would be a restriction on the right to be a candidate to be affiliated with a political party. The debate is linked to the commitments made by Brazil when it signed the American Convention on Human Rights, which provided for an exhaustive list of assumptions that may restrict political rights and not include the requirement for party affiliation. As the matter is constitutional in nature, and its general repercussion has already been recognized in the Supreme Court, it is necessary to analyze the problem in the light of the parameters of the 1988 Federal Constitution and the American Convention on Human Rights. The paper concludes by the juridical possibility of the permission of separate candidates in elections by the Supreme Court, to maintain the integrity of the legal system, but points out that the solution on the issue must occur by the National Congress, especially by the impact on the electoral system as a whole, which requires legislative complement for its effectiveness, because it was designed for the monopoly of candidacies through political parties and, in particular, in the proportional system.
ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade ARE - Recurso Extraordinário com Agravo Art. - Artigo
CADH - Convenção Americana de Direitos Humanos CERES - Centro de Ensino Superior do Seridó CF - Constituição Federal
CR - Constituição da República EC - Emenda Constitucional
FEFC - Fundo Especial de Financiamento de Campanha Inc. - Inciso
LC - Lei Complementar
MPF - Ministério Público Federal
OEA - Organização dos Estados Americanos PGR - Procuradoria-Geral da República RE - Recurso Extraordinário
RJ - Rio de Janeiro
STF - Supremo Tribunal Federal TRE - Tribunal Regional Eleitoral TSE - Tribunal Superior Eleitoral TV - Televisão
UFRN - Universidade Federal do Rio Grande do Norte USP - Universidade de São Paulo
1 INTRODUÇÃO...8
2 ASPECTOS TEÓRICOS RELACIONADOS À CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA (DIREITO DE SER VOTADO)...11
2.1 Condições de elegibilidade...11
2.1.1 Nacionalidade brasileira...12
2.1.2 Pleno exercício dos direitos políticos...13
2.1.3 Alistamento eleitoral...13
2.1.4 Domicílio eleitoral na circunscrição...14
2.1.5 Filiação partidária...14
2.1.6 Idade mínima...15
2.2 Causas de inelegibilidade...16
2.2.1 Inelegibilidades constitucionais...17
2.2.2 Inelegibilidades infraconstitucionais...18
3 CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSE DA COSTA RICA)...22
3.1 A hierarquia normativa ordinária ou comum dos tratados internacionais...24
3.2 Posição brasileira sobre a HIERARQUIA dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos...25
4 DEBATE SOBRE CANDIDATURAS AVULSAS NO STF: O CASO DO ARE Nº 1.054.490/RJ...29
5 POSSIBILIDADE JURÍDICA, CONSEQUÊNCIAS DA LIBERAÇÃO DE CANDIDATURAS AVULSAS E O PAPEL DOS PARTIDOS POLÍTICOS...33
5.1 Possibilidade Jurídica das Candidaturas Avulsas no Brasil...33
5.2 Consequências da permissão de candidaturas avulsas no Brasil...35
5.2.1 Incompatibilidades de vários dispositivos de leis eleitorais com as candidaturas avulsas...36
5.2.2 Restrição de inelegibilidades às hipóteses previstas no Pacto de San José da Costa Rica...38
5.2.3 Regras sobre Fidelidade Partidária...41
5.2.4 Outras matérias jurídicas impactadas pelo Pacto de San José...42
5.3 O papel dos partidos políticos no processo eleitoral com a admissibilidade das candidaturas sem partido...43
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS...44
1 INTRODUÇÃO
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidirá, em sede de Repercussão Geral, se a previsão da filiação partidária como uma das condições de elegibilidade, previstas no art. 14, § 3º da Constituição Federal, é ou não constitucional. Dizendo de outro modo: a questão a ser dirimida diz respeito se o direito de ser candidato nas eleições brasileiras exigiria estar vinculado a partido político ou não, possibilitando a promoção de candidaturas a cargos públicos postuladas de forma independente dos partidos, comumente chamadas de “candidaturas avulsas”.
A hipótese de filiação partidária como condição de elegibilidade nas eleições, talvez, não gerasse tanta controvérsia sobre o tema no meio jurídico se o Brasil não fosse signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), a qual não faz a exigência de filiação partidária como restrição de direitos políticos.
A jurisprudência eleitoral, até a data de conclusão deste trabalho, é pacífica no sentido da filiação partidária ser condição de elegibilidade constitucionalmente estabelecida e não admitir, portanto, a candidatura avulsa. Mas, com a aceitação da Repercussão Geral da questão pelo STF, através do ARE nº 1.054.490, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, duas correntes de pensamento têm discutido a matéria, assumindo posições diametralmente opostas.
De um lado, há aqueles que defendem a permissibilidade das candidaturas avulsas partindo do pressuposto de que a filiação partidária não faz parte dos motivos que restringem a participação de candidatos às eleições, previstos no artigo 23.2 do Pacto de San José da Costa Rica. Ademais, alegam ainda que a Constituição Federal de 1988, ao mesmo tempo que estabeleceu no art. 14, § 3º, inciso V, a filiação partidária como condição de elegibilidade, previu que os direitos e garantias fundamentais expressos no art. 5º, “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Nesse caso, como o texto previsto no Pacto de San José da Costa Rica foi incorporado pelo Decreto presidencial nº 678, de 06 de novembro de 1992, passou a ser parte da Constituição, devendo ser considerada na solução do caso em tela, sobretudo porque a própria Lei Maior prevê no art. 4º, II, a prevalência dos direitos humanos, nas suas relações internacionais.
Por outro lado, de forma contrária à tese posta acima, há uma corrente de pensamento segundo a qual a filiação partidária traduz condição de elegibilidade inegável, cuja observância se impõe ao legislador comum por efeito de expressa determinação presente no próprio texto da Constituição em seu art. 14, § 3º, inciso V, não sendo possível lhe impor interpretação diferente, mesmo que se trate de instrumento normativo qualificado de caráter supralegal, como tem sido tratado pelo STF, o Pacto de San José da Costa Rica.
Por que discutir tal temática em um trabalho de conclusão de curso? A escolha do tema das candidaturas avulsas deu-se, principalmente, por se tratar de uma questão jurídica relevante, com Repercussão Geral já reconhecida pelo STF, e, na hipótese das candidaturas avulsas ser vitoriosa, sem o cuidado necessário, trará forte impacto no sistema político-eleitoral, sobretudo no sistema proporcional. Além disso, levando-se em consideração o momento político que o País atravessa, com visível desgaste dos Partidos Políticos e da classe política como um todo, talvez discutir o tema revele algo mais grave do que uma crise conjuntural ou de uma eventual crise de representatividade democrática da classe político-partidária, na qual alguns cidadãos, de forma individualizada, têm procurado superar tal desfuncionalidade postulando como representantes do povo, sem vinculação a partidos políticos, através das tentativas de candidaturas avulsas.
Com efeito, a temática é de interesse nacional, impacta diretamente no sistema eleitoral, no regime democrático e na ordem jurídica, estando a questão submetida ao STF, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.054.490/RJ. Nesse sentido, pergunta-se: as candidaturas avulsas no Brasil são amparadas pela Constituição Federal de 1988? Quais as consequências jurídicas deste tipo de candidatura no Brasil? Qual o papel dos partidos políticos no processo eleitoral com a admissibilidade das candidaturas sem partido? São questões que merecem uma reflexão.
Para tanto, o presente trabalho objetiva analisar a possibilidade jurídica das candidaturas avulsas no Brasil à luz da Constituição Federal de 1988 e do Direito Internacional e quais as consequências nas eleições futuras, em caso de eventual adoção. Para sua realização, utilizou-se do método dedutivo a partir de pesquisa bibliográfica envolvendo diversos livros e artigos da doutrina especializada. Além disso, também foram consultados a jurisprudência dos Tribunais, a
Constituição Federal de 1988, Tratados Internacionais e legislação infraconstitucional sobre o tema.
O trabalho está organizado da seguinte forma: no tópico dois são discutidos aspectos teóricos relacionados ao tema como os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico que formam a elegibilidade ou capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado) nas eleições brasileiras, utilizando-se de revisão bibliográfica; à frente, esses requisitos são analisados de forma contextualizada.
No tópico três, é feito um estudo sobre a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), visto que é principalmente nesse Tratado que se fundamentam juridicamente as candidaturas avulsas, seguido de uma análise sobre a hierarquia dos tratados em face do ordenamento brasileiro e a posição do STF frente a internalização dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos.
No quarto tópico, é detalhado sobre o processo de registro de candidatura avulsa que suscitou a repercussão geral da questão constitucional – ARE nº 1.054.490/RJ: seus fundamentos, julgamentos nas instâncias inferiores, tratamento dado pelo STF, manifestação da PGR, debates entre os ministros e a situação atual do processo.
No quinto tópico, são respondidas as questões formuladas acima. Primeiro, se as candidaturas avulsas são juridicamente possíveis de serem admitidas pela Suprema Corte no controle de constitucionalidade; segundo, são mostradas algumas das consequências jurídicas que surgirão, na hipótese da repercussão geral ser aceita: os dispositivos definidores das regras eleitorais que serão impactados, o novo tratamento que será dado às inelegibilidades atualmente estabelecidas, e, por último, a possibilidade de outras matérias jurídicas não-eleitorais serem afetadas; concluindo, é sugerido como seria o papel dos partidos políticos face à possibilidade de candidaturas, sem o necessário intermédio deles.
Por último, no tópico seis, são apresentadas as considerações finais da pesquisa, numa síntese dos principais argumentos expostos ao longo do desenvolvimento e dos métodos empregados. Além disso, é apontado se os objetivos definidos foram alcançados. Em seguida, são propostas novas indagações acerca das consequências das candidaturas avulsas, especialmente sobre o necessário complemento legislativo para a eficácia das candidaturas avulsas. No fim, o autor emite uma opinião pessoal sobre o tema das candidaturas avulsas.
2 ASPECTOS TEÓRICOS RELACIONADOS À CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA (DIREITO DE SER VOTADO)
No sistema democrático, os cidadãos elegem os seus dirigentes por meio de eleições periódicas. Para isso, a Constituição Federal prevê direitos e garantias fundamentais de cidadania inerentes a esse sistema, definidos como direitos políticos, dentre os quais encontramos o direito de votar e o direito de ser votado. Sobre este, também chamado de elegibilidade ou capacidade eleitoral passiva, representa a aptidão para aquisição e exercício do direito de ser votado. Nas palavras do professor José Jairo Gomes (2018),
elegível é o cidadão apto a receber votos em um certame, que pode ser escolhido para ocupar cargos político-eletivos. Exercer a capacidade eleitoral passiva significa candidatar-se a tais cargos. Para isso, devem ser atendidas algumas condições previstas na Constituição Federal, denominadas condições de elegibilidade. Em suma, é o direito público subjetivo atribuído ao cidadão de disputar cargos público-eletivos.
Desta forma, para que um cidadão figure como candidato a cargo político eletivo e receba votos, é necessário o atendimento de determinadas regras, ou condições, estabelecidas pelo legislador constituinte originário, as quais se dividem em dois grupos: condições positivas, que devem estar presentes com o pretenso candidato, chamadas de requisitos de elegibilidade ou, mais comumente, condições de elegibilidade; e condições negativas, também chamadas de causas de inelegibilidade, que não devem existir, para que a capacidade eleitoral passiva seja concretizada e o seu registro seja deferido. Castro (2018) sintetiza: “A presença das primeiras e a ausência das segundas leva à elegibilidade, ou seja, ao jus honorum, ao direito de ir às urnas.”
Em virtude dos temas que serão abordados nos capítulos seguintes deste trabalho, importa mostrar a seguir cada uma das condições de elegibilidade e causas de inelegibilidade, pois, em momento oportuno, será feita uma recapitulação dessas hipóteses para levantar o cerne deste trabalho.
2.1 CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE
As condições de elegibilidade representam as exigências ou requisitos positivos que devem, necessariamente, ser preenchidos por quem queira registrar candidatura e receber votos validamente. Em outras palavras, são requisitos
essenciais para que se possa ser candidato e, pois, exercer a cidadania passiva (GOMES, 2018).
Tais requisitos são previstos no artigo 14, § 3º, da Constituição Federal, que assim prevê:
Art. 14. [...]
§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei: I – a nacionalidade brasileira;
II – o pleno exercício dos direitos políticos; III – o alistamento eleitoral;
IV – o domicílio eleitoral na circunscrição; V – a filiação partidária;
VI – a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito,
Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
A ausência de qualquer uma dessas condições resultará na inabilitação para ser candidato e, por conseguinte, assumir cargos públicos.
De forma sintética, as seis condições serão descritas abaixo.
2.1.1 Nacionalidade brasileira
Quanto à nacionalidade brasileira, importa observar que ela é requisito não apenas à capacidade eleitoral passiva, como também à capacidade eleitoral ativa (direito de votar). A razão é simples: decorre da soberania e da percepção de que apenas aqueles com laços permanentes com a nação têm legítimo interesse de interferir na administração do Estado (MACHADO, 2018).
Em se tratando de mandatos eletivos, o direito a se candidatar pode ser exercido tanto por brasileiros natos quanto naturalizados, excluindo-se quaisquer estrangeiros. Entretanto, há ressalvas quanto aos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, pois somente podem concorrer os brasileiros natos, conforme dispõe o art. 12, § 3º, I da Constituição Federal.
Há também a possibilidade de, verificadas certas condições, cidadãos portugueses disputarem cargos eletivos no Brasil, conforme o dispositivo do art. 12, § 1º da Constituição Federal.
2.1.2 Pleno exercício dos direitos políticos
Os direitos políticos são adquiridos com o alistamento eleitoral e denotam a capacidade de votar e ser votado, significando a prerrogativa de participar direta ou indiretamente do governo, da organização e do funcionamento do Estado (GOMES, 2018).
Ter o pleno exercício dos direitos políticos significa que o cidadão não os perdeu ou teve suspensos, não incidindo, portanto, em algumas das causas enumeradas no art. 15 da Constituição Federal, que influenciam na sua elegibilidade:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
Gomes (2018) lembra que, além dessas, existem outras as obrigações político eleitorais exigidas pelo ordenamento jurídico a nível infraconstitucional que devem ser cumpridas em atendimento à plenitude de direitos políticos, a exemplo do regular exercício do voto, do atendimento a convocações da Justiça Eleitoral para auxiliar os trabalhos relativos ao pleito, da inexistência de multas aplicadas, em caráter definitivo, pela Justiça Eleitoral e não remitidas, e da apresentação de contas de campanha eleitoral, conforme menção no art. 11, § 7º da Lei nº 9.504/97.
2.1.3 Alistamento eleitoral
Condição de elegibilidade mais elementar, visto que o não alistado sequer faz parte do cadastro eleitoral, encontrado-se totalmente fora do sistema político. Por essa razão, o alistamento eleitoral é condição essencial para a aquisição da cidadania, pois é por ele que o corpo de eleitores é organizado. Não estando inscrito no cadastro eleitoral, é impossível que o nacional exerça direitos políticos, já que nem sequer possuirá título de eleitor.
Até mesmo nos casos em que a Constituição Federal reserva o alistamento eleitoral como faculdade para a capacidade eleitoral ativa (direito de votar), a exemplo dos maiores de 70 anos (art. 14, § 1º, II, b), para a integridade das condições de elegibilidade, será necessário o requisito do alistamento eleitoral.
2.1.4 Domicílio eleitoral na circunscrição
É no lugar da inscrição, o domicílio eleitoral, que o cidadão poderá tentar eleger-se. A Constituição Federal não estabeleceu prazo algum, mas cuidou a legislação infraconstitucional, através do art. 9º da Lei nº 9.504/97, ao estabelecer a manutenção do mesmo endereço pelo prazo mínimo de seis meses antes das eleições. Machado (2018) explica que a finalidade de tal prazo é evitar – ou, pelo menos, tentar evitar – que estranhos aos interesses da comunidade, candidatem-se apenas por comodidade ou com abuso de poder, em violação à legitimidade e à normalidade das eleições.
Assim, para disputar os cargos de Prefeito, Vice-Prefeito ou Vereador, o cidadão deverá ter domicílio eleitoral no respectivo Município; para os de Governador, Vice-Governador, Senador, Deputado Federal e Estadual, deverá ter domicílio no respectivo Estado, em qualquer Município; por fim, o candidato a Presidente ou Vice-Presidente da República poderá ter domicílio em qualquer ponto do território nacional.
2.1.5 Filiação partidária
Por filiação partidária, compreende-se o vínculo jurídico estabelecido entre um cidadão no gozo de seus direitos políticos e um partido político, cuja relação de direitos e deveres são estabelecidos na lei de partidos políticos – Lei nº 9.096/1995 – e no estatuto do partido (GOMES, 2018). Nessa relação bilateral, é observada a autonomia das vontades das partes, tanto a do cidadão, que pode escolher livremente qual partido político deseja se tornar membro, geralmente a partir de ideologias e defesa de interesses em comum com ele, ou de não fazer de parte de nenhum deles; assim como a do partido, que pode aceitar ou recusar o ingresso dos interessados que manifestaram o desejo em se filiarem à respectiva
agremiação, ou até mesmo, expulsar filiados, com mandato ou não, que já não seja mais do interesse do partido.
Sobre a disputa de cargos eletivos, preceitua o art. 14, § 3º, V da Constituição Federal que não possuem elegibilidade aqueles que não estiverem filiado a algum partido. Portanto, pela regra constitucional, não poderá haver candidato sem vinculação a partido político, verificando-se, assim, que os partidos políticos são essenciais na estrutura política brasileira (TAVARES, 2018).
Com isso, as chamadas candidaturas avulsas, que são aquelas requeridas sem que o pretenso candidato tenha filiação ou vínculo a qualquer partido político, ou, se filiado, sem ter sido escolhido pelo respectivo partido em convenção, são totalmente inadmissíveis, pois há um claro descumprimento da norma constitucional que impõe a filiação partidária como condição de elegibilidade, a qual, inclusive é reforçada pelo art. 11, § 14, da Lei nº 9.504/1997, que “veda o registro de candidatura avulsa, ainda que o requerente tenha filiação partidária”. Essa é, inclusive, a posição pacífica da doutrina e jurisprudência constitucional e eleitoral brasileira, principalmente por ser uma regra constitucional cristalina.
Entretanto, no ano de 2017, o pleno do Supremo Tribunal Federal, enquanto discutia a constitucionalidade desse requisito, julgando um caso concreto – recurso extraordinário em registro de candidatura avulsa da eleição municipal de 2016 – ARE 1.054.490/RJ – resolveu, por unanimidade, atribuir repercussão geral à questão, cujo autor fundamentava o registro da candidatura avulsa não na Lei de Eleições nem na Constituição Federal, mas na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH).
Por ser o tema central deste trabalho, tal julgado será retomado e aprofundado seu estudo nos capítulos seguintes.
2.1.6 Idade mínima
A última condição de elegibilidade prevista no § 3º do art. 14 da Constituição Federal é exatamente a idade mínima que o brasileiro deverá ter atingido para concorrer aos cargos públicos ali mencionados. E, a depender do cargo pretendido, tal limite será diferente. O candidato deverá contar com: (a) 35 anos para as disputadas a Presidente, Vice-Presidente da República e Senador; (b) 30 anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; (c) 21
anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; (d) 18 anos para Vereador.
Como se vê, a idade mínima é maior ou menor tendo em vista a maturidade esperada diante das complexidades do cargo.
Listadas as condições de elegibilidade, passa-se a falar da outra parte que constituem o regime jurídico das candidaturas, as causas de inelegibilidade.
2.2 CAUSAS DE INELEGIBILIDADE
Para Gomes (2018),
Denomina-se inelegibilidade ou ilegibilidade o impedimento ao exercício da cidadania passiva, de maneira que o cidadão fica impossibilitado de ser escolhido para ocupar cargo político eletivo. Em outros termos, trata-se de fator negativo cuja presença obstrui ou subtrai a capacidade eleitoral passiva do nacional, tornando-o inapto para receber votos e, pois, exercer mandato representativo. Tal impedimento é provocado pela ocorrência de determinados fatos previstos na Constituição ou em lei complementar. Sua incidência embaraça a elegibilidade, esta entendida como o direito subjetivo público de disputar cargo eletivo.
Assim, as causas de inelegibilidade são filtros ou regras restritivas que o ordenamento jurídico procura impor à participação política de pretensos candidatos que possuam alguns requisitos prejudiciais, que os privam – por determinado tempo ou sob certas condições – de concorrerem a cargos eletivos, ou seja, de exercerem a sua capacidade eleitoral passiva, vale dizer, a capacidade para ser eleito para um cargo público (CASTRO, 2018), sendo também uma forma de proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra o abuso do poder e a moralidade e probidade administrativas para o exercício do mandato, bens jurídicos previstos no art. 14, § 9º, da Constituição Federal, pois, em razão de sua condição ou em face de certas circunstâncias, restou comprovado que estas não levam a uma melhora do cenário político (MACHADO, 2018).
Como falado na citação acima, as causas de inelegibilidade estão disciplinadas tanto na Constituição quanto na Lei Complementar nº 64/1990, conhecida como Lei de Inelegibilidades. É muito comum se invocar também a famosa “Lei da Ficha Limpa”, que é a Lei Complementar nº 135/2010, sendo que esta não disciplinou as inelegibilidades, mas apenas alterou a Lei de inelegibilidades e trouxe um rigor maior à própria compreensão das inelegibilidades.
A diferença entre inelegibilidades constitucionais e legais não se restringem apenas em relação à fonte, visto que apresentam inegável relevância prática. Para ficar em apenas um exemplo, basta dizer que não há preclusão quanto às primeiras, as quais podem ser arguidas na fase do registro de candidatura ou posteriormente, antes ou depois das eleições. Já as inelegibilidades legais sujeitam-se à preclusão sujeitam-se não forem levantadas na fasujeitam-se de registro de candidatura. Ultrapassado esse momento, não mais poderão ser discutidas, salvo se supervenientes (GOMES, 2018).
Como são muitas as hipóteses que configuram inelegibilidade, passa-se a tratar das mais importantes.
2.2.1 Inelegibilidades constitucionais
A Constituição Federal prevê hipóteses de inelegibilidade em seu artigo 14, §§ 4º a 7º, a saber:
Art. 14. [...]
§ 4º São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.
§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. § 6º Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.
§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.
a) inalistáveis e analfabetos – Quanto à inelegibilidade dos inalistáveis, a Constituição Federal está se referindo aos citados no art. 14, § 2º, quais sejam, os estrangeiros e conscritos, durante o serviço militar obrigatório, logo há uma redundância no texto constitucional, pois estes por não possuírem capacidade eleitoral ativa, tampouco possuiriam a capacidade eleitoral passiva, dada a dependência desta capacidade em relação àquela. Quanto aos analfabetos, fixou-se, no texto constitucional, a exigência de um mínimo de conhecimento da linguagem escrita como forma de garantir o exercício independente do mandato (CASTRO, 2018);
b) titular de mandado do Poder Executivo já reeleito – A Emenda Constitucional nº 16/1997 alterou a redação do artigo 14, § 5º, da Constituição Federal para permitir a reeleição dos chefes do Poder Executivo e de seus sucessores e substitutos. A reeleição só pode ocorrer “para um único período subsequente”. De plano, determinou a inelegibilidade dessas autoridades para um terceiro mandato sucessivo, relativamente ao mesmo cargo. Porém, por força do artigo 14, § 6º, ficou permitido que os titulares reeleitos possam se candidatar a outros cargos, desde que renunciem aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito (GOMES, 2018);
c) inelegibilidade reflexa: cônjuge, companheiro e parentes – Descrito no artigo 14, § 7º, da Constituição Federal, torna inelegíveis, no território de jurisdição do titular, quem mantém vínculos estreitos com o titular do mandato do Poder Executivo, a saber: Presidente da República, Governador de Estado ou do Distrito Federal e Prefeito.
De acordo com a jurisprudência, além do cônjuge, alcança também companheiros, inclusive homoafetivos. Quanto aos parentes, abrangem até o segundo grau de parentescos, sejam consanguíneos ou afins, sejam consanguíneos ou por adoção.
Há ressalva expressa caso o parente já seja detentor de mandato eletivo e candidato à reeleição para o mesmo cargo que fora eleito, ocasião em que não será inelegível.
Essas hipóteses derivam do temor de que, em razão de tais vínculos, sejam candidatos beneficiados pela atuação do ocupante de elevados cargos públicos, o que prejudicaria o pleito (FILHO, 2015).
2.2.2 Inelegibilidades infraconstitucionais
As inelegibilidades infraconstitucionais ou legais originam-se da norma constitucional de eficácia limitada disposta no artigo 14, § 9º, da Constituição Federal, que reza:
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Observe-se que, segundo o mandamento constitucional, a lei complementar deve pautar-se por três princípios: (a) proteção da probidade administrativa; (b) proteção da moralidade para exercício de mandato, considerada a vida pregressa do candidato; (c) preservação da normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração direta ou indireta.
Outrossim, inelegibilidade não pode ter caráter perene ou imutável, devendo a norma legal instituir “os prazos de sua cessação”. Isso porque em jogo se encontra o exercício do direito fundamental de ser votado, direito esse insuscetível de sofrer restrição de caráter perpétuo (GOMES, 2018).
A lei complementar prevista na Constituição Federal é a LC nº 64/90 – chamada de Lei de Inelegibilidades, que cerca de 20 anos depois foi alterada pela LC nº 135/2010 – chamada de Lei de Ficha Limpa.
Devido à extensa quantidade de causas de inelegibilidade infraconstitucionais, serão apresentadas apenas algumas hipóteses que tenham relevância com o objetivo deste trabalho.
a) abuso de poder econômico e político – o art. 1º, I, d, da Lei de Inelegibilidades dispõe que é causa de inelegibilidade o julgamento procedente, pela Justiça Eleitoral, de representação, em decisão transitada em julgado, ou por órgão colegiado, pela prática de abuso do poder econômico ou político. A inelegibilidade valerá para a eleição para a qual os candidatos concorreram ou foram diplomados, assim como para as eleições que se realizarem nos oito anos seguintes.
b) condenação criminal pela prática de determinados crimes – a Lei de Inelegibilidades aponta igualmente como causa de inelegibilidade a condenação por alguns crimes, a contar de decisão condenatória colegiada, estendendo-se pelo prazo de oito anos após o cumprimento da pena.
Conforme apontado no tópico 2.1.2 deste trabalho, uma das condições de elegibilidade é o pleno exercício dos direitos políticos. Assim, qualquer condenação criminal transitada em julgado atinge a capacidade eleitoral passiva, pelo fato de ser também causa para a suspensão dos direitos políticos. Proporciona também, aliás, a perda da capacidade eleitoral ativa. A lei, porém, apontou alguns crimes mais gravosos, em relação aos quais a capacidade eleitoral passiva é atingida, como se afirma, a partir de decisão colegiada condenatória, persistindo seus efeitos por mais
oito anos, mesmo após o cumprimento da pena, por configurarem inelegibilidade (MACHADO, 2018).
Nos termos do art. 1º, I, e, da Lei de Inelegibilidades, não são todos os crimes que acarretam a inelegibilidade. Dentre os causadores estão os seguintes:
1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;
2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência;
3. contra o meio ambiente e a saúde pública;
4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública;
6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;
7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;
8. de redução à condição análoga à de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual;
10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando;
Dentre os referidos crimes, porém, a lei excepciona os culposos e aqueles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, assim como os crimes de ação penal privada (art. 1º, § 4º, da Lei de Inelegibilidades).
c) rejeição (desaprovação) de contas – O artigo 1º, I, g, da Lei de Inelegibilidades dispõe serem inelegíveis para qualquer cargo as pessoas que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão.
A inelegibilidade enfocada decorre do ato de rejeição de contas pelo órgão competente, que pode ser o Tribunal de Contas ou o Poder Legislativo. Trata-se de efeito (Trata-secundário) da decisão de rejeição.
d) ato doloso de improbidade administrativa – Dispõe o artigo 1º, I, l, da Lei de Inelegibilidades que são inelegíveis os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena.
Perda de mandato no legislativo (artigo 1º, I, b, da Lei de Inelegibilidades)
Perda de mandato no executivo (artigo 1º, I, c, da Lei de Inelegibilidades)
Infração ético-profissional (artigo 1º, I, m, da Lei de Inelegibilidades) Demissão no serviço público (artigo 1º, I, o, da Lei de Inelegibilidades) Não desincompatibilização de determinados cargos no prazo legal
(artigo 1º, II a VII, da Lei de Inelegibilidades)
Dispostos os requisitos positivos e negativos que formam a capacidade eleitoral passiva, presentes na Constituição Federal e em legislação infraconstitucional, observa-se que o ordenamento jurídico brasileiro é totalmente cristalino ao impor a filiação partidária como conditio sine qua non para se postar como representante da população, rechaçando as candidaturas avulsas. Entretanto, é no Direito Internacional, mais precisamente na Convenção Americana de Direitos Humanos, que, juridicamente, se fundamentam os pedidos de candidaturas avulsas.
3 CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSE DA COSTA RICA)
A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica é um tratado internacional, adotado em 1969 no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA). Somente entrou em vigor em 1978 quando, por disposição expressa do art. 74.2 da própria Convenção, onze Estados a ratificaram em seu direito interno. O Brasil aderiu à Convenção em 9 de julho de 1992, depositou a carta de adesão em 25 de setembro de 1992, e a promulgou por meio do Decreto nº 678, de 6 de novembro do mesmo ano. O ato multilateral entrou em vigor para o Brasil em 25 de setembro de 1992, data do depósito de seu instrumento de ratificação (RAMOS, 2018).
A CADH é composta por 82 artigos, divididos em três partes: Parte I sobre os “Deveres dos Estados e Direitos Protegidos”; a Parte II sobre os “Meios de Proteção” e a Parte III, sobre as “Disposições Gerais e Transitórias”.
A Parte I, que interessa a este trabalho, enuncia, portanto, os deveres impostos aos Estados-Partes por meio da Convenção e os direitos por ela protegidos. O primeiro desses deveres, disposto no art. 1.1 diz que “Os Estados-Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição”. Importante também registrar que o Brasil, no Art. 1º do Decreto nº 678/1992, reforça sua obrigação de respeitar a Convenção, pois ela “deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém”.
Dentre os direitos garantidos na Convenção, estão os direitos políticos, dispostos no art. 23. Assim, a Convenção estabelece no art. 23.1 que todos os cidadãos devem gozar dos direitos e oportunidades de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos; de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a livre expressão da vontade dos eleitores; e de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.
Porém, é precisamente no art. 23.2 da CADH onde está a base jurídica desse tratado que, em tese, permite a possibilidade das candidaturas avulsas. Assim diz o seu texto: “A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades a que se
refere o inciso anterior, exclusivamente por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal”.
Assim, por tal regramento, a lei brasileira, que neste caso está se falando de lei de forma abstrata, podendo ser a Constituição ou legislação infraconstitucional, assim como todos os outros Estados signatário da Convenção, ao regular os direitos políticos dos seus cidadãos devem-se pautar com exclusividade nas hipóteses ali previstas, a saber:
Idade;
Nacionalidade;
Residência;
Idioma;
Instrução;
Capacidade civil ou mental;
Condenação, por juiz competente, em processo penal.
Conforme mostrado no capítulo anterior, todos esses critérios estão previstos no ordenamento brasileiro para regular os direitos políticos, com exceção do idioma, que, por opção do legislador, foi deixado de fora.
E como se pode ler do art. 23.2 da CADH, a filiação a partido político não está enumerada entre os critérios legais limitadores dos direitos políticos passivos. Com isso, por não constar filiação partidária nesse dispositivo, o Brasil, ao restringir a capacidade eleitoral passiva dos seus jurisdicionados por motivos que extrapolam a Convenção, estaria em desacordo com ela, descumprindo assim o seu compromisso de garantir os direitos previstos na Convenção, dentre os quais, os direitos políticos.
Há aqui, portanto, um conflito normativo da Constituição Federal com um tratado internacional, pois a Constituição Federal é absolutamente clara ao estabelecer, em seu art. 14, § 3º, V, que a filiação partidária é condição necessária para ser candidato, ao passo que a CADH estabelece que não se pode restringir direitos políticos por motivos além dos listados no seu art. 23.2, e este não inclui o vínculo a partido político.
A solução para esse conflito passa necessariamente pela resolução sobre qual a norma seria hierarquicamente superior à outra e, consequentemente, aplicada a este caso, se a norma constitucional, de direito interno, ou a norma internacional.
3.1 A HIERARQUIA NORMATIVA ORDINÁRIA OU COMUM DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
A Constituição Federal não contém capítulo específico sobre a relação do direito interno com o direito internacional: consequentemente, os dispositivos sobre a hierarquia dos tratados estão espalhados no texto da Constituição. De acordo com Ramos (2018), os dispositivos tradicionalmente levados em consideração na análise da hierarquia dos tratados em geral são os artigos: 102, III, b; 105, III, a; 47.
O art. 102, III, b, dispõe que cabe recurso extraordinário no caso de ter a decisão impugnada considerado inconstitucional “lei ou tratado”. Já o art. 105, III, a estabelece que cabe recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça quando a decisão impugnada houver violado ou negado vigência a “lei ou tratado”. Finalmente, o art. 47 estabelece que, no caso da espécie normativa não possuir quórum de aprovação especificado no texto da Constituição, esse será de maioria simples, o que ocorre, por exemplo, com o decreto legislativo e com lei ordinária federal. Esses três dispositivos são os que normalmente são invocados para a determinação da hierarquia dos tratados internacionais comuns perante o direito brasileiro (RAMOS, 2018).
Ainda, conforme Ramos (2018),
Analisando esses três dispositivos em conjunto, o Supremo Tribunal Federal concluiu que os tratados internacionais incorporados em geral possuem o estatuto normativo interno equivalente ao da lei ordinária federal. Essa é a hierarquia ordinária ou comum dos tratados em geral: equivalência à lei ordinária federal. A justificativa é simples. Em primeiro lugar, o art. 102, III, b, determina que o estatuto dos tratados é infraconstitucional, pois permite o controle de constitucionalidade dos tratados. Em segundo lugar, os arts. 47 e 105, III, a, cuidam dos tratados da mesma maneira que as leis em dois momentos: no quórum de aprovação (maioria simples para a lei ordinária e para o decreto legislativo) e na definição de um mesmo recurso (recurso especial) para a impugnação de decisões inferiores que os contrariarem ou lhes negarem vigência.
Assim, apesar do embate doutrinário acirrado das últimas décadas entre os seguidores das teorias dualista, monista com primazia do direito interno e monista com primazia do direito internacional, na linha de jurisprudência do STF, os tratados internacionais internalizados sempre estiveram equiparados a lei ordinária e, portanto, inferiores à Constituição Federal.
Porém, em relação aos tratados internacionais com a temática de direitos humanos, que é o caso da CADH, com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, seguindo tendência internacional, adotada em diversos ordenamentos
jurídicos estrangeiros, a própria Constituição Federal sofreu drástica guinada e passou a oferecer um tratamento diferenciado, pois foi incluído no texto constitucional o inovador § 3º ao art. 5º (TAVARES, 2018):
Art. 5º [...]
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
3.2 POSIÇÃO BRASILEIRA SOBRE A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS QUE VERSEM SOBRE DIREITOS HUMANOS
A introdução do § 3º do artigo 5º, que elevou os tratados e convenções internacionais com conteúdo material de direitos humanos, ao mesmo status normativo das Emendas Constitucionais, quando aprovadas da mesma forma que estas, contudo, não encerrou os debates sobre o tema, tanto que a doutrina não é uníssona quanto à incompatibilidade material entre regras de Direito Constitucional e de Direito Internacional, como, por exemplo, a estabelecida entre o art. 5º, LXVII, da Constituição Federal e o art. 7.7, da CADH, que trata da prisão civil por dívida (MORAES, 2018).
Há, pelo menos, quatro correntes acerca da “força” dos tratados internacionais em matérias de direitos humanos:
O status legal, ou seja, no mesmo nível que as leis comuns,
é reconhecido por Maurício Andreiuolo Rodrigues e Laerte José Castro Sampaio, para quem os atos internacionais não possuem a devida legitimidade para confrontar, tampouco para complementar ou especificar o disposto na Constituição, dado que “se o § 2º do art. 5º inaugurou uma nova era dos direitos fundamentais, admitindo o ingresso de atos internacionais a versar sobre direitos humanos, não se pode dizer, daí, que o restante do texto fundamental restará submisso aos tais acordos. De modo algum. Não cabe, vale repetir, contrapor tratado internacional – inclusive sobre direitos humanos – a uma regra de nível constitucional” e “a Constituição subordinou a eficácia interna dos tratados, convenções ou atos internacionais ao referendo do Congresso Nacional, não excepcionando as hipóteses eventualmente previstas no art. 5º, § 2º. Deve ser reconhecida, definida a posição da norma internacional na hierarquia do ordenamento jurídico, não poder ela se contrapor às normas constitucionais” (MORAES, 2018).
O status supralegal, isto é, acima das leis e abaixo da Constituição,
é referido por Gilmar Ferreira Mendes, para quem a legislação infraconstitucional que contrarie as convenções e tratados internacionais de direitos humanos se torna inaplicável, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação, já que “os tratados sobre direitos humanos são infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos
demais atos internacionais, também são dotados de um atributo de supralegalidade. Portanto, a internalização dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos na ordem jurídica tem o condão de paralisar a eficácia de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela” (MORAES, 2018).
O status constitucional dos tratados, isto é, no mesmo nível da Constituição,
é respaldado por Flávia Cristina Piovesan e Antônio Augusto Cançado Trindade, para quem as eventuais antinomias entre o disposto internacional e constitucionalmente devem ser resolvidas pela aplicação da norma jurídica que se afigurar mais favorável ao ser humano, posto que “a Carta de 1988 confere aos tratados de direitos humanos o status de norma constitucional, por força do art. 5º, § 2º. O regime jurídico diferenciado conferido aos tratados de direitos humanos não é, todavia, aplicável aos demais tratados, isto é, aos tratados tradicionais” e “desde a promulgação da atual Constituição, os tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte têm efetivamente nível constitucional. O propósito da regra do § 2º do art. 5º não é outro que o de assegurar a aplicabilidade direta pelo Poder Judiciário da normativa internacional de proteção, alçada a nível constitucional” (MORAES, 2018).
O status supraconstitucional, ou seja, hierarquicamente acima da Constituição,
é retratado por Celso de Albuquerque Mello, para quem a primazia das convenções e tratados internacionais de direitos humanos pode ser justificada pela interação entre o Direito Interno e o Direito Internacional em benefício dos seres protegidos, visto que “a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada” (MORAES, 2918).
Logo, para a doutrina, há quatro diferentes correntes sobre a posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos face à Constituição Federal. Contudo, a nível jurisprudencial, por várias décadas sempre foi decidido pelo STF a favor da tese de que os tratados de direitos humanos teriam a mesma hierarquia dos demais tratados, considerados equivalentes à lei ordinária federal, ou seja, possuíam status legal, até por que no corpo constitucional ainda não existia o § 3º do art. 5º.
A Emenda Constitucionais nº 45/2004, no entanto, motivou revisão do posicionamento do STF sobre a hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil. No julgamento do RE 466.343/SP, em 03 de dezembro de 2008 – referente à prisão civil do depositário infiel, que é lícita pelo disposto art. 5º, LXVII da Constituição Federal (“Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel”), mas proibida pelo art. 7º.7 da CADH, que admite apenas um caso de prisão civil (“Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.”), o do inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, não contemplando, portanto, a prisão do depositário infiel – a maioria de votos dos Ministros promoveu novo patamar normativo para os tratados internacionais de direitos humanos, sustentando que os tratados internacionais de direitos humanos, que não forem aprovados pelo Congresso Nacional pelo rito especial do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, têm natureza supralegal: algo intermediário, abaixo da Constituição, mas acima de toda e qualquer lei (RAMOS, 2018), ao passo que os tratados aprovados pelo Congresso pelo rito especial do § 3º ao art. 5º (votação em dois turnos nas duas Casas do Congresso, com maioria de três quintos, tal qual as Emendas Constitucionais) terão status constitucional (RAMOS, 2018).
Assim, ficou consagrada uma dupla regra de força normativa dos tratados de direitos humanos: status constitucional, para os aprovados pelo rito do art. 5º, § 3º; e status supralegal, para os demais, quer sejam anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 45 e que tenham sido aprovados pelo rito comum, qual seja, maioria simples, turno único em cada Casa do Congresso, incluindo nesse grupo a Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de San José da Costa Rica (RAMOS, 2018), que fora aprovada em 1992, portanto, antes da EC 45/2004.
Voltando ao julgado do RE 466.343, aconteceu uma mutação constitucional. O texto do art. 5º, LXVII que permitiria a prisão civil do depositário infiel continua igual como foi promulgado em 1988, até por que é atribuição exclusiva do Congresso Nacional modificá-lo, mas o STF tornou-o sem eficácia.
Na prática, ficou inviabilizada qualquer forma de prisão civil por dívida na qualidade de depositário infiel. Isso porque o Pacto de San José, não obstante não tenha sido recepcionado como norma constitucional derivada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, mas como norma supralegal e, com isso, tornando ineficazes as normas infraconstitucionais que, até então, disciplinavam a prisão civil do depositário infiel, a exemplo do Código Civil e do Código de Processo Civil, pois se agora há uma norma hierarquicamente superior proibindo a prisão do depositário infiel, então tais regras não possuem mais aplicabilidade. E, mais do que isso, impedirá que qualquer lei nova venha a tratar do tema (MOTTA, 2018).
Assim, retornando ao tema central deste trabalho, a lógica da candidatura avulsa seria semelhante à do depositário infiel. No direito interno, a Constituição Federal exige a filiação partidária como condição de elegibilidade no art. 14, § 3º, V e existe toda uma legislação infraconstitucional regulamentando o direito eleitoral voltado à filiação partidária e ao monopólio dos partidos políticos no processo de escolha de candidatos; ao passo que na mesma CADH, que causou uma mutação constitucional com a proibição da prisão do depositário infiel, não prevê a filiação partidária como hipótese de regulação de direitos políticos.
Era questão de tempo, portanto, desse tema chegar ao Supremo Tribunal Federal. Através do ARE 1.054.490, em 2017 foi atribuída repercussão geral às candidaturas avulsas, cujo assunto será estudado no próximo tópico.
4 DEBATE SOBRE CANDIDATURAS AVULSAS NO STF: O CASO DO ARE Nº 1.054.490/RJ
Nas eleições municipais de 2016, foi protocolado um registro de candidatura a Prefeito e Vice-Prefeito do município do Rio de Janeiro de modo independente, isto é, uma candidatura avulsa, desvinculada de qualquer partido político e, obviamente, sem passar por convenção partidária, encabeçada pelo advogado e professor de direito Rodrigo Sobrosa Mezzomo e, como companheiro de chapa, o empresário Rodrigo Rocha Barbosa.
O pedido foi fundamentado no art. 1º da Constituição Federal, em especial os incisos II (cidadania), III (dignidade da pessoa humana) e V (pluralismo político). Também fez menção ao art. 5º, XX (ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado) e, sobretudo, nos comandos insculpidos nos §§ 1º, 2º e 3º do citado artigo 5º, os quais versam acerca do acatamento aos Tratados Internacionais pela nação brasileira, dando ênfase aos artigos 23 e 29 do Pacto de San José da Costa Rica, os quais, respectivamente, assegura a candidatura avulsa e expressamente determina ao intérprete a realização de hermenêutica pro homine, ou seja, de interpretação ampliativa e maximizadora dos direitos consagrados no aludido tratado (MEZZOMO e MEZZOMO, 2016).
Apesar de tais considerações, o registro foi indeferido pelo juiz eleitoral, ante o não cumprimento das condições de elegibilidade estabelecidas, especialmente a ausência de filiação partidária. Irresignados, os interessados peticionaram sucessivos recursos eleitorais ao Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro e ao Tribunal Superior Eleitoral, onde também não tiveram seus pedidos acolhidos.
Assim, ainda entendendo que poderiam ser candidatos a prefeito e vice-prefeito do Rio de Janeiro de forma avulsa e que tiveram suas candidaturas indevidamente indeferidas em primeira, segunda e terceira instâncias, apresentaram Agravo ao Recurso Extraordinário no Supremo Tribunal Federal em 12/06/2017, que recebeu o número 1.054.490/RJ e foi distribuído ao Ministro Luís Roberto Barroso. Registre-se que, nessa data, as Eleições de 2016 já haviam sido realizadas; o candidato eleito, Marcelo Crivella, já havia tomado posse como prefeito do Rio de Janeiro e encontrava exercendo seu mandato normalmente. Por esse motivo, os
recorrentes acresceram os pedidos de anulação das eleições de 2016 e o reconhecimento do seu direito à candidatura avulsa em eleições futuras.
Antes do processo ser analisado pelo STF, a Procuradoria-Geral da República, apresentou manifestação pelo não conhecimento do recurso, pois, uma vez que as eleições já haviam acontecido, desapareceu o interesse de agir dos recorrentes, consequentemente o objeto do pedido havia sido perdido. Entretanto, caso a preliminar de admissibilidade fosse superada, a PGR opinou pelo provimento do recurso, em virtude do art. 23.2 do Pacto de San José não constar a filiação partidária entre os motivos de restrição à participação em eleições; para a PGR, o Pacto teria status constitucional, diferente da jurisprudência do STF, que concede status supralegal; além disso, eventual mutação constitucional seria perfeitamente admitida, visto que a filiação partidária não é cláusula pétrea, conforme abaixo (FERREIRA e DODGE, 2017):
Os recorrentes parecem ter razão aqui, ao defenderem o ponto de vista de que o conflito entre o art. 14, § 3º, v, da CR e o art. 23, inc. 1, b, c/c o inc. 2, do Pacto de São José deve ser resolvido em favor da norma de direito internacional. Em especial quando se lê o inc. 2, percebe-se que a filiação partidária não consta dos motivos pelos quais se pode restringir a participação de candidatos em eleições americanas.
Apesar da relevância dos partidos políticos para o processo democrático, o art. 60, § 4º, II, da CR não incluiu os partidos na cláusula de eternidade da Constituição de 1988. Ao contrário, nesse aspecto da organização social brasileira, a Constituição só declarou a salvo de mudanças o “voto direto, secreto, universal e periódico”. Logo, não parece haver incompatibilidade entre a norma internacional aludida e as restrições a emendas constitucionais ou à incorporação do pacto aludido na ordem brasileira. Daí que os partidos representados no Congresso Nacional abriram mão, validamente, da função de organizações intermédias exclusivas entre governantes e governados, ao terem aprovado o Pacto de São José. Nessa medida, o pedido dos autores parece procedente.
Posteriormente, em plenário, no dia 05/10/2017, o Ministro Roberto Barroso, relator do caso, ao proferir seu voto, fez uma análise histórica dos partidos políticos no Brasil e o disciplinamento das eleições, apontando a experiência brasileira com candidaturas avulsas entre o Império e as primeiras décadas da República, e também contextualizando com a relação que se passava à época entre a classe política e a sociedade civil, propôs a perda parcial do objeto, quanto ao deferimento da candidatura avulsa dos recorrentes às eleições de 2016, bem como quanto à anulação da referida eleição; entretanto, quanto ao reconhecimento do direito às candidaturas avulsas para futuras eleições, o relator abriu questão de ordem para reconhecimento da repercussão geral, em razão da relevância e da
transcendência da questão de fundo debatida, de matéria constitucional, na forma do art. 102, § 3º da Constituição Federal.
Na votação, depois de intensos debates, por seis votos a quatro, o STF aprovou a questão de ordem suscitada, afastando a prejudicabilidade do recurso mesmo com a perda de objeto e, para privilegiar a importância do tema de fundo e seu reflexo em casos similares, por unanimidade, atribuiu repercussão geral à questão constitucional constante nos autos.
Houve ressalvas, porém, do ministro Alexandre de Moraes, que externou sua preocupação de, eventualmente, estarem ingressando indevidamente em seara reservada ao Congresso Nacional e desrespeitando a vontade expressa do constituinte originário, bem como do ministro Gilmar Mendes, que na ocasião era presidente do Tribunal Superior Eleitoral, alertando que, antes daquele julgamento, recebeu manifestações de setores técnicos do TSE – órgão que planeja, regulamenta, organiza e executa as eleições brasileiras – no sentido de que não havia condições de efetuar ajustes em tempo exíguo para realizar com segurança as eleições gerais de 2018 com candidaturas avulsas, pois na palavra do Ministro, “todo o modelo está calcado em eleições ligadas a partidos políticos, a questão da distribuição de tempo de TV, a questão de distribuição de recursos e tudo o mais. Ou talvez nós optemos por não mais fazer as eleições por urna eletrônica e voltemos às sacolas”.
Após a atribuição de repercussão geral à questão, e a diante da possibilidade real de liberação de candidaturas avulsas pelo STF, o tema, que era pacífico para a doutrina pátria até então, teve ressurgido o seu debate, em torno dos apoiadores e dos contrários às candidaturas avulsas.
Também como consequência da aplicação de repercussão geral, posteriormente, nas eleições gerais de 2018, multiplicou-se os pedidos de candidaturas avulsas. Apenas para Presidente da República, houve mais de vinte pedidos de candidaturas avulsas, incluindo a de Rodrigo Mezzomo, mesmo postulante da candidatura avulsa à prefeitura do Rio de Janeiro em 2016, cujo processo chegou ao STF (FALCÃO, 2018). Houve também esse mesmo tipo de pedido nas eleições estaduais em, pelo menos, cinco estados: Paraná (HISING, 2018), Paraíba (JORNAL DA PARAÍBA, 2018), Santa Catarina (SILVA, 2018), Ceará e Minas Gerais (AZEVEDO, 2018).
Ainda no trâmite do ARE 1.054.490/RJ, está agendada pelo STF uma audiência pública no dia 09/12/2019, posterior à conclusão deste trabalho, convocada pelo Ministro Barroso, objetivando debater as candidaturas avulsas no sistema eleitoral brasileiro e instaurar um diálogo entre o Tribunal, as lideranças políticas e a sociedade em torno do tema, de modo a obter dados e informações que esclareçam os ministros para a votação do caso (COELHO, 2019).
O julgamento da repercussão geral, que vai decidir se é constitucional candidato sem vínculo partidário disputar eleições, porém, ainda não tem data confirmada, mas é esperado que seja decidido nos primeiros meses de 2020. Também não há definição, em caso de adoção da tese, se a nova regra já valeria para as Eleições de 2020.
5 POSSIBILIDADE JURÍDICA, CONSEQUÊNCIAS DA LIBERAÇÃO DE CANDIDATURAS AVULSAS E O PAPEL DOS PARTIDOS POLÍTICOS
Como foi visto neste trabalho, a Constituição Federal é absolutamente clara ao prever como condição necessária para se postular como candidato, possuir filiação partidária, ao passo que a CADH exclui a filiação partidária das hipóteses restritivas de direitos políticos.
Haja vista que a Repercussão Geral sobre o tema das candidaturas avulsas nas eleições brasileiras deve ter sua constitucionalidade definida nos próximos meses pelo STF, e por conseguinte, ser deliberado sobre a sua permissibilidade ou afastada de vez sua possibilidade, será feita uma análise jurídica sobre o assunto, apoiando-se por alguns autores que se manifestaram sobre o tema, inicialmente entre aqueles que não veem possibilidade jurídica das candidaturas que não sejam através dos partidos políticos.
5.1 POSSIBILIDADE JURÍDICA DAS CANDIDATURAS AVULSAS NO BRASIL
Para José Jairo Gomes, as candidaturas avulsas não são possíveis, visto que não restou clara na CADH a garantia da candidatura sem filiação partidária, logo existe o direito de qualquer pessoa disputar eleição, preenchidos determinados requisitos, mas esse direito é desconsiderado quando não houver filiação partidária, de sorte que, para ser votado, o cidadão deve filiar-se. E ainda que se vislumbrasse a existência de um direito à candidatura avulsa, seria preciso ponderar que o funcionamento do sistema político-eleitoral brasileiro pressupõe a intermediação partidária. Mesmo restrita às eleições majoritárias, a candidatura avulsa não seria viável senão com inúmeras limitações. Isso porque o funcionamento do sistema político brasileiro requer a intermediação de partidos políticos. (GOMES, 2018).
Na mesma linha, Rodrigo Padilha entende que, apesar de ser uma ideia democrática e saudável, as candidaturas avulsas são inconstitucionais e só seria possível serem admitidas através de Emenda Constitucional. Caso contrário seria um julgamento para assegurar a ineficácia do transparente texto constitucional, pois a cidadania passiva no Brasil pressupõe que o indivíduo faça parte de algum partido político (PADILHA, 2018).
