Responsabilidade civil do Estado no descumprimento de decisão judicial para o fornecimento de tratamento e medicamento

MANOELA VASCO DA SILVA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL PARA O FORNECIMENTO DE TRATAMENTO E

MEDICAMENTO

Palhoça 2019

MANOELA VASCO DA SILVA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL PARA O FORNECIMENTO DE TRATAMENTO E

MEDICAMENTO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Patrícia Rodrigues de Menezes Castagna, esp.

Palhoça 2019

Dedico este trabalho aos meu pais, Edson Manoel da Silva e Valquíria Maria Vasco, que fizeram dos meus sonhos o seu propósito e que, me mantiveram forte para nunca desistir dos meus objetivos, sempre me passando os valores inerentes ao ser humano digno e probo.

AGRADECIMENTOS

A Deus e a espiritualidade amiga.

Aos meus pais, Edson e Valquíria, que sempre lutaram pelos meus sonhos e me ensinaram sobre resiliência.

Aos meus irmãos, Marcos Antônio, William e Pedro Henrique, que todos os dias me ensinam sobre a paciência e, além de meus irmãos, são meus companheiros de jornada.

À minha melhor amiga, Maria Eliza da Silva Campos, por ter dividido seus sonhos e também suas angústias comigo. Somos vitoriosas.

Às amizades que adquiri ao longo de toda à vida e que contribuíram para o meu crescimento pessoal, em especial à Larissa Cerutti Dambrós, que compartilha a vida acadêmica, vida pessoal e também seus sonhos comigo.

À minha orientadora, Patrícia Rodrigues de Menezes Castagna, por ter me incentivado durante todo o período de orientação e por não ter desistido do meu tema, prestando todo o auxílio necessário para que eu concluísse este trabalho.

À professora Andréia Cosme, que prestou todo o auxílio necessário para que este trabalho fosse findado.

Aos advogados do Escritório Alves e Candido Advocacia: Antonia Alves de Souza, Maycon de Sousa Candido e Tamara de Sousa Candido, por me proporcionarem demasiado conhecimento profissional e por todo o apoio emocional prestado.

E por fim, mas não menos importante, aos que não estão mais entre nós, mas que de alguma forma emitem luz e cuidam da minha jornada na terra, em especial a minha bisavó paterna Ida Costa Garcia, por ser uma das minhas referências de força feminina e determinação.

“nem todo mundo vai compreender isso tudo que você é

o que não significa

que você deva se esconder ou se calar

o mundo tem medo

RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo verificar a responsabilidade civil do Estado no descumprimento de decisão judicial para o fornecimento de tratamento e medicamento. Utilizar-se-á, para tanto, o método dedutivo, de procedimento monográfico, com técnicas de pesquisa bibliográfica e documental. Inicialmente aborda-se os princípios constitucionais e o direito fundamental à saúde, sua conceituação e suas principais características, discorrendo-se sobre a aplicação dos princípios constitucionais no direito fundamental à saúde. Ainda, há a abordagem da separação e divisão entre poderes e a competência orçamentária da União, os Estados, Distrito Federal e dos Municípios. Verifica-se responsabilidade civil do Estado, sua evolução histórica e as teorias de responsabilidade estatal, findando-se o episódio com a breve explanação sobre a teoria do risco integral, do risco administrativo e a teoria da reserva do possível. Após, aborda-se a responsabilidade civil do Estado no descumprimento de decisão judicial para o fornecimento de tratamento e medicamentos, momento em que se apresentou entendimento jurisprudencial acerca da responsabilidade do Estado ante o nexo causal e o entendimento jurisprudencial acerca da não responsabilidade do Estado diante do nexo causal e a culpa ou dolo do agente público. Verifica-se, ao final, que há entendimento jurisprudencial no sentido de responsabilizar o Estado por danos sofridos por paciente que teve demora em receber medicamento ou tratamento de saúde já concedido por ordem judicial, devendo a Administração Pública proceder a devida indenização e, também há entendimento no sentido de que não houve responsabilidade do Estado quando da omissão em fornecer medicamento ou tratamento de saúde a paciente que já teve seu direito reconhecido por ordem judicial, o entendimento jurisprudencial, nos dois sentidos, baseia-se no nexo de causalidade, fator este, determinante para a responsabilização ou não do Estado e a sua consequente reparação.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Estado. Medicamento ou tratamento de saúde 2. Direito fundamental à saúde.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 9

2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DIREITO FUNDAMENTAL A SAÚDE ... 11

2.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 12

2.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ... 15

2.3 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ... 17

2.4 DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE ... 20

2.5 SEPARAÇÃO E DIVISÃO ENTRE PODERES... 22

2.6 COMPETÊNCIA ORÇAMENTÁRIA ... 25

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO... 28

3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 30

3.1.1 Teoria da irresponsabilidade estatal ... 32

3.1.2 Teoria da responsabilidade subjetiva ... 34

3.1.3 Teoria da responsabilidade objetiva... 36

3.1.4 Risco integral e risco administrativo ... 38

3.2 TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL ... 42

4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL PARA O FORNECIMENTO DE TRATAMENTO E MEDICAMENTOS ... 44

4.1 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO: NEXO CAUSAL ... 47

4.2 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA NÃO RESPONSABILIDADE DO ESTADO: NEXO CAUSAL, CULPA OU DOLO DO AGENTE PÚBLICO ... 52

5 CONCLUSÃO ... 60

1 INTRODUÇÃO

A presente monografia, requisito parcial para conclusão do curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina (Unisul), tem como objetivo verificar a responsabilidade civil do Estado no descumprimento de decisão judicial para o fornecimento de tratamento e medicamentos.

A motivação da pesquisadora relaciona-se à realização de estágio na 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e na curiosidade sobre os efeitos das decisões favoráveis à concessão de tratamento de saúde e medicamento, bem como a responsabilidade do Estado pelo seu cumprimento.

A importância do tema passa por um lado, pelo respeito à saúde pública individual, preservação e manutenção da vida e, de outro, pelo impacto no orçamento público, em decorrência ao grande número de demandas no que diz respeito à concessão de tratamentos e medicamentos que sejam de elevado valor e que não estejam descriminados na listagem estabelecida pelo SUS.

Neste sentido, questiona-se se o não cumprimento efetivo das decisões judiciais que determinam o fornecimento e tratamento de saúde e medicação geram a possibilidade de responsabilização civil do Estado.

Para o desenvolvimento do presente trabalho, portanto, será utilizado o método de abordagem de pensamento dedutivo, de natureza qualitativa, com o emprego de técnica de pesquisa bibliográfica e documental, baseada em doutrinas e jurisprudência acerca do tema proposto. Já o método de procedimento aplicado é o monográfico.

No presente trabalho houve a organização da pesquisa m cinco capítulos, sendo os assuntos abordados da seguinte forma:

No primeiro capítulo expõe-se a introdução, necessária para contextualizar o tema proposto, o objetivo da pesquisa, o método utilizado e ainda a estruturação dos capítulos do trabalho de conclusão de curso.

No segundo capítulo, abordam-se os princípios constitucionais, conceituação de cada princípio e contextualização destes no que se refere ao direito fundamental à saúde e ainda, a separação e divisão entre os poderes e a competência orçamentária da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

No terceiro capítulo retrata-se a responsabilidade civil do Estado, trazendo-se a evolução histórica da responsabilidade civil, teorias da irresponsabilidade estatal, responsabilidades objetiva e subjetiva, conceituação de cada teoria e ainda a sua aplicação no ordenamento jurídico. No mesmo capítulo, conceituam-se o risco integral e administrativo e sua aplicação, bem como, a teoria da reserva do possível no que tange à concessão de tratamento e medicamento.

No quarto capítulo, levanta-se o entendimento jurisprudencial, em que se busca esclarecer se o Estado é responsável ou não, por danos causados ao paciente que, mesmo após decisão judicial positiva para a concessão de tratamento de saúde ou medicação, não teve seu pleito atendido pelo ente estatal, que se manteve omisso. Busca-se verificar igualmente se há dever do Estado em indenizar o paciente ou a família do paciente que veio a sofrer danos quando o Estado se manteve inerte ante a decisão judicial.

Por fim, o quinto capítulo é formado pela conclusão formulada pela pesquisadora com este trabalho de conclusão de curso.

Logo, o objetivo principal da pesquisa em questão é verificar a responsabilidade civil do Estado no descumprimento de decisão judicial para o fornecimento de tratamento e medicamentos.

2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DIREITO FUNDAMENTAL A SAÚDE

Incialmente, cabe definir o que é princípio. Para Reale os princípios “[...] são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a cada porção de realidade.” (REALE, 2002, p. 60)

Os princípios constitucionais podem ter as mais variadas intepretações, uma vez que são considerados princípios com pluralidade de interpretação. Para Canotilho os princípios são “... definidores da forma de Estado, dos princípios definidores da estrutura do Estado, dos princípios estruturantes do regime político e dos princípios caracterizadores da forma de governo e da organização política em geral”. (CANOTILHO, 2003, p. 178)

Apesar dos princípios servirem de base para a tomada de decisões, estes não determinam a decisão do julgador, apenas servem como fundamento, devendo estes princípios serem conjugados com os demais princípios presentes no ordenamento jurídico brasileiro. (ÁVILA, 2004, p. 28)

É sabida a importância que os princípios constitucionais têm no nosso ordenamento jurídico, tanto que, nossos legisladores, deixaram de forma destacada alguns dos principais princípios constitucionais, dispostos no artigo 1º, CAPUT e incisos seguintes, da Constituição da República Federativa do Brasil:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. (Brasil, 1988)

No que se refere ao direito fundamental à saúde, não se pode negar que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 6°, define o direito à saúde como sendo um direito social, tratando de afirmá-lo como direito fundamental do ser humano, encontrando-se dimensionado como uma autêntica liberdade positiva

.

O direto à saúde é tido como um direito social, sendo considerado também como direito fundamental. A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 6º, como bem preconizou Ciarlini anteriormente, traz o direito a saúde como direito social: “Art. 6º São

direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (BRASIL, 1988)

Ainda, no que se refere à Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988), estabelece o art 196:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

No tocante, Marmelstein (2008, p. 274) nos traz relevante questionamento no que diz respeito a prevalência dos direitos sociais, mesmo quando não há previsão orçamentária para a efetivação do referido direito social. Veja-se:

Da constatação de que os direitos econômicos, sociais e culturais são direitos verdadeiramente fundamentais surge uma intrigante discussão em torno da possibilidade de efetivação desses direitos através do Poder Judiciário. Será, por exemplo, que o direito à saúde, previsto na Constituição e em diversos tratados internacionais, teria a força de permitir que o Judiciário obrigue o poder público a fornecer medicamentos vitais a pacientes carentes, mesmo não existindo previsão legal ou orçamentária?

Assim sendo, tem-se a necessidade de se retratar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana no geral e ainda, outros princípios constitucionais relevantes para esclarecimento da melhor solução para a resolução da problematização, conforme será exposto a seguir.

2.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Os direitos fundamentais estão ligados de forma direta com a ética e a moral, isso porque tem-se a necessidade de querer para si e para outrem os direitos básicos para uma vida digna, assim sendo, tem-se o princípio da dignidade da pessoa humana.

Padilha leciona que “os direitos fundamentais existem para que a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CR) possa ser exercida em sua plenitude. Caso não haja normas

que assegurem e tutelem esses direitos, a ofensa atingirá a própria dignidade.” (PADILHA, 2018, p. 237)

Conforme os ensinamentos de Pires, o princípio da dignidade da pessoa humana “indica que todos têm direito a experimentar um conforto mínimo. Traduz valores morais e espirituais que a pessoa cultiva e que devem ser protegidos. Revela a autodeterminação da própria vida e o respeito à vida alheia.” (PIRES, 2016, p. 170)

Marmelstein (2008, p. 18) define o que é dignidade da pessoa humana:

Costuma-se dizer que o homem, pelo simples fato de sua condição humana, é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus semelhantes e pelo Estado. Essa é a idéia (sic) básica de dignidade da pessoa humana, que, na verdade, diz pouca coisa, já que é tautológica/redundante.

O princípio da dignidade da pessoa humana é um direito fundamental amparado pelo artigo 1°, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo um dos principais fundamentos a ser respeitado no ordenamento jurídico e na sociedade.

Morais (2017, p. 48), discorre sobre as duas concepções do princípio em questão:

[...] O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria.

A conceituação da dignidade da pessoa humana tem seu início na filosofia moral, de forma a constituir s dignidade da pessoa humana como um valor fundamental que veio a ser convertido em princípio jurídico. Considera-se que a dignidade da pessoa humana esteja implícita a todas as ordens democráticas, mesmo quando não esteja expressamente prevista na constituição, funcionando tanto como justificativa moral quanto como fundamento normativo dos direitos humanos. (BARROSO, 2019 ,491)

Novelino (2017, p 263) acredita que o princípio da dignidade da pessoa humana é:

O dever de respeito impede a realização de atividades e condutas atentatórias à dignidade humana (“obrigação de abstenção”). De acordo com a denominada “fórmula do objeto”, a dignidade é violada nos casos em que o ser humano é tratado

não como um fim em si mesmo, mas como mero instrumento para se atingir determinados objetivos. Por existirem situações em que o tratamento de determinadas pessoas como objetivo de medidas estatais não significa necessariamente uma violação de sua dignidade, a fórmula do objeto deve ser matizada. Assim, pode-se dizer que a violação da dignidade ocorre quando o tratamento como objeto constitui uma expressão de desprezo pela pessoa ou para com a pessoa. [...] Em síntese, o dever de respeito à dignidade impede que uma pessoa seja tratada como um meio para se atingir um determinado fim (aspecto objetivo), quando este tratamento for fruto de uma expressão do desprezo pela pessoa em razão de sua condição (aspecto subjetivo).

O princípio da dignidade da pessoa humana está atrelado diretamente a diversos fundamentos jurídicos de proteção social, como expõe Marmelstein (2019, p. 195):

[...] o constituinte brasileiro foi bastante feliz ao positivar, junto com os demais direitos fundamentais, os chamados direitos econômicos, sociais e culturais, que são inegavelmente instrumentos de proteção e concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, pois visam garantir as condições necessárias à fruição de uma vida digna.

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente a todas as pessoas, que se manifesta de forma singular na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz a pretensão ao respeito de todas as outras pessoas, gerando um mínimo invulnerável que todo e qualquer estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, as limitações feitas ao exercício dos direitos fundamentais sejam excepcionais, mas sempre sem menosprezar o respeito que todas as pessoas merecem enquanto seres humanos. (MORAIS, 2017, p. 48)

Para Barcellos (2019, p.133), a definição do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana pode ser descrita como:

[...] um desses fenômenos cuja existência é anterior e externa à ordem jurídica, havendo sido por ela incorporado. De forma bastante geral, trata-se da ideia que reconhece aos seres humanos um status diferenciado na natureza, um valor intrínseco e a titularidade de direitos independentemente de atribuição por qualquer ordem jurídica.

Após esta breve explanação sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, o próximo tópico abordará o princípio da igualdade que deve ser interpretado de forma alinhada com o princípio da dignidade da pessoa humana.

2.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O princípio da igualdade também é conhecido, em nosso ordenamento jurídico, como sendo princípio da isonomia, assim sendo, este princípio será abordado com as duas nomenclaturas no decorrer da explanação.

A Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988), em seu artigo 5°, Caput, dispõe que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].”

Para Pires (2016, p. 204), o princípio da igualdade (isonomia): “[...] volta-se para o legislador que elabora a lei, o qual não pode elaborar leis que façam distinções, e volta-se, também, para o aplicador da lei. É preciso que o discrímen (fator de discriminação) entre a pessoa e o fato discriminado seja lógico.”

Pinho (2018, p. 127) leciona que:

O fundamento do direito de igualdade encontra-se no princípio de que todos devem ser tratados de forma igual perante a lei. Todos nascem e vivem com os mesmos direitos e obrigações perante o Estado. A igualdade foi um dos ideais da Revolução Francesa atingidos com a abolição dos antigos privilégios da nobreza e do clero. Todos passaram a ter o mesmo tratamento perante a lei, a igualdade formal.

Spitzcovsk (2019, p. 84) entende que há dois tipos de igualdade, sendo estas a igualdade substancial e a igualdade formal, sendo a igualdade formal uma evolução social a partir da igualdade substancial, conforme extrai-se de seu livro:

[...] a primeira noção que se tentou implementar foi a da igualdade substancial, segundo a qual todos os homens seriam iguais quanto ao gozo e fruição de direitos e também à sujeição a deveres, noção essa que logo se inviabilizou pelas inúmeras diferenças existentes entre os indivíduos.

Em um segundo momento, evoluiu-se para o conceito de igualdade formal, e foi elaborado o seguinte postulado, que surge hoje em todas as Constituições modernas, inclusive na brasileira, com pequenas variações, é certo: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”.

Inspirada nesse postulado, a doutrina não titubeou em afirmar que a isonomia poderia ser assim representada: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.

O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social.

A desigualdade legislativa se consolida quando a norma jurídica dispensa, de forma que foge da razoabilidade, um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as distinções normativas possa ser consideradas não discriminatórias, é indispensável que exista uma justificativa, devendo esta ser objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência aplica-se em relação à finalidade e os efeitos da referida medida, devendo estar presente uma relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, conforme os direitos e garantias protegidos constitucionalmente. (MORAIS, 2019, p. 36)

Para Vasconcellos (2019, p.152), a igualdade:

[...] não deve se limitar ao campo formal, pois isonomia formal consiste no tratamento idêntico para todos, independentemente das particularidades de cada indivíduo, de suas características, de seus atributos, isto é, não importa se é forte ou fraco, rico ou pobre, idoso ou jovem. Tal pensamento era o predominante no século XIX e não se coaduna com o modelo de sociedade atual.

A igualdade real, por sua vez, leva em conta as peculiaridades de cada um, e, na busca da igualdade plena, a lei passou a proteger os mais fracos diante dos mais fortes, e, como Ruy Barbosa dizia, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.

Neste liame, Pinho (2018, p. 128) ensina sobre o que significa igualdade, que consiste em:

[...] tratar igualmente os iguais, com os mesmos direitos e obrigações, e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Tratar igualmente os desiguais seria aumentar a desigualdade existente. Nem todo tratamento desigual é inconstitucional, somente o tratamento desigual que aumenta a desigualdade naturalmente já existente. Não teria sentido conceder benefícios de forma igual para os que necessitam e para os que não necessitam da assistência do Poder Público.

Para Campos (2019, p. 50), o princípio da igualdade ou isonomia, trata de pessoas que se encontram em uma mesma situação e, por este motivo, há a necessidade de haver tratamento igual entre essas pessoas, no entanto, o tratamento dispensado a pessoas que estão em situação diferente deve ser de maneira desigual.

O princípio da dignidade da pessoa humana, ante sua importância, deve ser levado em consideração em qualquer situação processual, inclusive deve ser utilizada para resolver a problematização que aqui se tentará esclarecer.

Após explanação do princípio da igualdade, também chamado de princípio da isonomia, necessário conceituar o princípio da eficiência, conforme se fará no tópico seguinte.

2.3 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

O princípio da eficiência está diretamente atrelado à administração pública, de forma a controlar a eficácia dos resultados quando se tem a atuação estatal.

Rossi define o referido princípio como sendo o princípio que “conjuga o binômio produtividade e economia, vedando o desperdício e o uso inadequado nos recursos públicos. Traduz-se nas seguintes máximas: ‘melhor desempenho possível por parte do agente público” e ‘melhores resultados na prestação do serviço público’.” (ROSSI, p. 80, 2019)

Ainda no que se refere à conceituação do princípio da eficiência, destaca Pires (2016, p. 494):

O que se entende pelo vocábulo eficiência? Em primeiro lugar, eficiência é o mesmo que efetividade. Efetividade traduz a produção de um efeito real, um efeito habitual e que funciona normalmente. É a disponibilidade real, de se utilizar algo para determinado fim. É a produção concreta de efeitos. A realidade da efetividade é verificável e incontestável. Efetividade é existência. A efetividade é a qualidade de algo que atinge seu objetivo. Neste último aspecto, é satisfatória e tem caráter prático. É a qualidade do ato que funciona e é bem sucedido. A efetividade exprime um efeito que decorre da prática (do latim “effectivus” – relativo ao exercício, relativo à prática). A efetividade relaciona-se com a finalística. É a realização do próprio Direito.

Pires (2016, p. 494) leciona ainda, sobre a diferenciação entre a eficiência da Administração Pública com eficácia:

Não se confunde a efetividade ou eficiência da Administração Pública com “eficácia”. Eficácia é outra coisa. Vem em momento anterior à efetividade ou eficiência. A

eficiência tem a ver com a utilidade, como se lêssemos uma bula, com o proveito do resultado. É condicional, e não finalística. Vem em momento anterior à efetividade. A eficácia é, portanto, mera aptidão para produzir determinado efeito.

A Emenda Constitucional N° 19 de 1998 trouxe, para o artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil (Brasil, 1998), os seguintes termos:

[...] a administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverá obedecer, além dos tradicionais princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, também ao princípio da eficiência.

Para Carvalho Filho (2015, p. 33), após a conceituação do princípio da eficiência, há ainda a necessidade de distinguir o mencionado princípio da efetividade, uma vez que estes não se confundem, conforme leciona:

A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a ideia diz respeito, portanto, à conduta dos agentes. Por outro lado, eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exercício de seus misteres na administração; o sentido aqui é tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas; sobreleva nesse aspecto a positividade dos objetivos. O desejável é que tais qualificações caminhem simultaneamente, mas é possível admitir que haja condutas administrativas produzidas com eficiência, embora não tenham eficácia ou efetividade. De outro prisma, pode a conduta não ser muito eficiente, mas, em face da eficácia dos meios, acabar por ser dotada de efetividade. Até mesmo é possível admitir que condutas eficientes e eficazes acabem por não alcançar os resultados desejados; em consequência, serão despidas de efetividade. Nohara (2019, p. 92) realiza ainda a diferenciação entre o princípio da eficiência e eficácia, visto que, em se tratando de administração pública, não deve haver confusão entre os mesmos:

Enquanto eficiência é noção que se refere à adequada medida de utilização dos recursos, ou seja, um administrador eficiente é o que consegue um desempenho elevado em relação aos insumos disponíveis (mão de obra, material, dinheiro, máquinas e tempo); a noção de eficácia transcende a mera indagação dos meios e avalia mais diretamente os resultados; portanto, neste enfoque pode ser que um administrador seja eficiente sem que necessariamente seja eficaz, ou seja, que não obstante a utilização de métodos e procedimentos adequados, os objetivos visados não sejam alcançados. (Grifos do Autor)

Di Pietro (2019, p. 110) considera que o princípio da eficiência apresenta ainda dois aspectos diferentes, um com relação a forma de atuação do agente público, em que se espera que este tenha bom desempenho ante as suas atribuições, devendo assim obter os melhores resultados possíveis e ainda, o outro aspecto seria com relação ao modo de organização, estruturação e disciplina da administração pública, visando o mesmo objetivo dos servidores públicos, que é obter o melhor resultado na prestação do serviço público.

Ressalta-se ainda que, de acordo com os ensinamentos de Mazza (2018, p.135), não pode a administração pública usar do princípio da eficiência como pretexto para descumprir as leis, sendo o princípio da eficiência utilizado como balizador na busca para os melhores resultados na aplicação da legislação.

Ainda sob a égide constitucional, destaca Marinela (2016, p. 82), que o princípio da eficiência “[...] exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional”.

A eficiência não está presente apenas no que diz respeito à administração pública e os agentes públicos, mas também pode ser invocada diante de processos administrativos ou até mesmo judiciais, isso é o que preceitua Almeida (2019, p. 43), que discorre:

A eficiência também estará presente diante de um processo administrativo ou judicial, quando as respectivas decisões saírem dentro de um prazo razoável (princípio da duração razoável do processo ou da celeridade processual previsto no art. 5°, LXXVIII, da CF nos seguintes termos: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Por fim, exemplifica Campos (2019, p. 41):

[...] deverá a Administração traçar metas internas para que sua atuação externa se torne mais eficiente. Por exemplo, deverá um hospital público ter um bom setor de análise de exames para que a população possa receber seus resultados da forma mais rápida possível.

[...] não adiantaria o melhor médico no pior hospital e também não serviria o melhor hospital com os piores médicos, por isso a eficiência é uma via de mão dupla, ou seja, tem que ser analisada sob o aspecto do administrador, bem como sob o aspecto da Administração, já que esta deve dar condições para que aquele aja de forma eficiente. Assim sendo, após serem retratados os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, igualdade e eficiência, tem-se a necessidade de discorrer sobre o direito fundamental a saúde que está inteiramente ligado aos princípios mencionados.

2.4 DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

Os direitos fundamentais, segundo o entendimento de Marmelstein (2019, p. 18), é conceituado como sendo:

[...] normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.

Casado Filho (2012, p. 21) preceitua que os direitos fundamentais nada mais são do que:

[...] um conjunto de direitos, positivados ou não, cuja finalidade é assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana, por meio da limitação do arbítrio estatal e do estabelecimento da igualdade nos pontos de partida dos indivíduos, em um dado momento histórico.

Por fim, repisa-se que há diferenciação entre direitos humanos e direitos fundamentais e que estas são compatíveis com a Constituição Federal de 1988, conforme Marmelstein (2019, p. 24)

Vale ressaltar que essa distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais é plenamente compatível com o texto constitucional. Toda vez que a Constituição se refere ao âmbito internacional, ela fala em “direitos humanos”. E, quando ela tratou dos direitos que ela própria reconhece, chamou de “direitos fundamentais”, tanto que o Título II da Constituição de 88 é intitulado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.

Após o devido esclarecimento no que tange os direitos humanos e os direitos fundamentais, abarca-se o tema de saúde como direito fundamental.

O texto constitucional brasileiro, em seu artigo 6º, prevê: “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados [...]”, sendo assim, o direito a saúde é tratado como direito social e fundamental. (BRASIL, 1988)

Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 1.368) ensinam que a saúde deve ser tratada de forma humanitária e que todos na sociedade devem receber tratamento de saúde “[...] condigno

de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais.”

E ainda, nos termos do artigo 196, da Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988), o direito à saúde é encontrado na sociedade brasileira como um direito de todos e de responsabilidade de fornecimento do Estado, sendo devidamente garantido por intermédio de políticas sociais e econômicas, de forma a visar a redução de risco à doença e suas agravantes e ainda, a universalização e igualdade nos serviços destinados à promoção, proteção e recuperação da saúde.

Tavares (2018, p. 744), em seu livro, ensina sobre o dever do Estado no que diz respeito ao acesso a saúde:

[...] o Estado deve promover políticas sociais e econômicas destinadas a possibilitar o acesso universal igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde. Ademais, deve preocupar-se igualmente com a prevenção de doenças e outros agravos, mediante a redução dos riscos (arts. 166 e 198, II). Por fim, o tema relaciona-se diretamente com a dignidade da pessoa humana e o direito à igualdade, que pressupõem o Estado-garantidor, cujo dever é assegurar o mínimo de condições básicas para o indivíduo viver e desenvolver-se.

Esclarece-se que, de acordo com o entendimento de Padilha (2018, p. 673), “[...] a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Ainda, no que tange o dever de Estado em promover o acesso mínimo às condições de saúde, ensina Morais (1996, p. 189-190).:

Normativamente poderia ser pensada como diversa de uma imposição legal de criação de uma determinada instituição destinada à prestação de alguns serviços, como a concretização de um princípio a ser referendado pela atuação jurídico-política do Estado nas dimensões ampliadas que aqui expressamos. Ou seja: não basta sequer que o Estado patrocine serviços curativos ou previna a doença por meio de uma atuação vinculada à salubridade pública. Esta postura requer que o conjunto das relações sociais se dê com vistas ao reordenamento da qualidade do quotidiano (sic) das pessoas, a sua adequação ao objetivo de promover – dar impulso, trabalhar a favor, favorecer o progresso, fazer avançar, fomentar – a vida.

Por outro lado, deve-se notar que a relação fundamental se transforma, pois, de ora em diante, quando se fala em saúde não se tem em mente a sua relação com a doença e, consequentemente, com a morte. Tem-se, isto sim, uma posição auto-reflexiva (sic) da saúde relacionada a ela mesma e, assim, com a vida e, além disso, não uma vida

caracterizada como sobrevivência, mas uma vida qualificada pelo acesso aos benefícios da cidade.

Cumpre esclarecer que no direito à saúde está incorporado o Sistema único de Saúde – SUS que visa atender de forma abrangente e igualitária o mínimo social a todos que estão presentes no território brasileiro.

A saúde pública é fundamental, isso porque a saúde é questão de cidadania, pertencente a toda coletividade, de acordo com os ensinamentos de Fernandes (2010, p. 1.046) “O direito à saúde constitui direito de todos e dever do Estado, a partir de um acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. Portanto, é um direito público subjetivo capaz de ser exigido do Estado.”

Assim, verifica-se a necessidade de que o ente estatal promova a saúde dos indivíduos de forma integral, seja para a prevenção de doenças ou para tratamento de saúde e fornecimento de medicamento, a fim de que se realize a mantença da vida do paciente.

2.5 SEPARAÇÃO E DIVISÃO ENTRE PODERES

A Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988) estabelece, em seu artigo 2° que “[...] são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

Dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988) ainda dispõe, em seu artigo 60, §4°, inciso III, como cláusula pétrea, a separação dos poderes, veja-se:

“

Morais (2017, p. 431) preceitua sobre a harmonização dos direitos fundamentais:

A Constituição Federal, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado e da Instituição do Ministério Público, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado democrático de Direito.

[...] independentes entre si, cada qual atuando dentro de sua parcela de competência constitucionalmente estabelecida e assegurada quando da manifestação do poder

constituinte originário, daí ser mais adequado falarmos em órgãos que exercem

funções, típicas (inerentes à essência) e atípicas (do órgão, mas sem ser a sua essência). (Grifos do Autor)

Ressalta-se que, de acordo com Padilha (2018, p. 673), “[...] não se pode esquecer que cuidar da saúde é competência administrativa comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, II).

A lição extraída dos ensinamentos de Silva (2009, p. 110), no que diz respeito à separação de poderes, é que:

[...] cabe assinalar que nem divisão de funções entre órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.

Tavares (2018, p. 954) leciona, no que tange à separação de poderes, que esta serve atualmente como:

[...] uma técnica de arranjo da estrutura política do Estado, implicando a distribuição por diversos órgãos de forma não exclusiva, permitindo o controle recíproco, tendo em vista a manutenção das garantias individuais consagradas no decorrer do desenvolvimento humano. E é na Constituição que se encontra o grau de interdependência e colaboração entre os diferentes órgãos existentes e as suas respectivas atribuições. Neste caso, tem-se uma teoria da separação de poderes como uma específica teoria acerca do arranjo institucional desenhado em cada Estado pela respectiva Constituição.

Para Lenza (2018, p. 580), os poderes (órgãos) são independentes entre si, assim sendo, cada qual atua conforme sua porcentagem de competência constitucional que já é estabelecida quando da manifestação do poder constituinte originário e ainda, neste sentido, as atribuições não poderão ser delegadas de um poder a outro, a menos que haja expressa previsão legal.

Barcellos (2019, p. 277), quando se trata da separação dos poderes, ensina que:

[...] além da identificação das funções e dos órgãos que se dedicarão a elas, outras questões são igualmente relevantes sob a perspectiva do controle do poder político. Como esses órgãos devem relacionar-se entre si e como impedir que um deles domine os demais? Todas essas questões são, em geral, respondidas por cada sistema de governo – parlamentarismos em seus variados modelos, presidencialismos, semiparlamentarismos ou semipresidencialismos – por meio da totalidade de

competências que cada poder recebe, privativas ou em exercício conjunto, bem como pelo sistema de controles recíprocos que cada um poderá ter sobre os demais. E há ainda questões sobre a melhor forma de organizá-los internamente e acerca do exercício de suas funções.

É certo que essas múltiplas escolhas – sobre os contornos do sistema de governo, prerrogativas, controles recíprocos, organização interna dos Poderes e suas funções etc. – recebem uma influência direta da realidade de cada povo, de sua história e necessidades. Assim, embora se tente, para fins didáticos, identificar modelos, eles são apenas uma aproximação simplificada da realidade.

Tavares (2018, p. 958), acredita que: “[...] deve haver, pois, grande prudência na análise da cláusula constitucional da separação dos poderes, para que se construa e preserve a necessária harmonia, fator crucial para a existência de mais de um “poder”.

Bulos (2018, p. 1091), divide os Poderes Legislativos, os Poderes Executivos e os Poderes Judiciários, sucessivamente, para este, o Poder Legislativo trata-se de:

Cumpre-lhe exercer a função típica de criar leis. Pouco importa se o produto legislado é fruto de um momento, quiçá de uma aspiração passageira ou ocasional, erigida para satisfazer meros anseios da sociedade de consumo. O certo é que ao Poder Legislativo incumbe produzir a lei, com suas características universais, tanto intrínsecas como extrínsecas.

Sobre o Poder Executivo, Bulos (2018, p. 1259), leciona que:

Executivo é o poder responsável pela função administrativa do Estado. Foi concebido por Montesquieu para manter a ordem interna, exercendo a soberania estatal nas relações internacionais.

Finalizando os 3 Poderes, Bulos (2018, p. 1295)discorre sobre o poder executivo:

A Constituição encerra a horografia dos Poderes clássicos do Estado dedicando um capítulo inteiro ao terceiro e último deles: o Poder Judiciário (arts. 92 a 126). O Judiciário, nos moldes do Texto de 1988, é um poder autônomo, de enorme significado no panorama constitucional das liberdades públicas. Sua independência e imparcialidade, asseguradas constitucionalmente, são uma garantia dos cidadãos, porque ao Judiciário incumbe consolidar princípios supremos e direitos fundamentais, imprescindíveis à certeza e segurança das relações jurídicas.

Além de administrar a justiça, solucionando conflitos, o Poder Judiciário é, também, o oráculo da Constituição. Juízes e Tribunais, indistintamente, têm o dever de obediência às normas constitucionais. Para tanto, o constituinte outorgou-lhes garantias, dentre as quais a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, que existem para evitar reprimendas e pressões ao ofício de julgar. Nunes (2019, p. 1284), leciona que a Constituição de 1988 estabelece a real separação entre os Poderes, não havendo preponderância de um sobre os outros, sendo todos

independentes e harmônicos entre si. A tripartidação de Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário).

Por fim, evidencia-se que os poderes são harmônicos e independentes entre si, de forma que cada poder é independente em suas funções, porém, tem de ser harmônicos, a fim de que cada um cumpra a sua função dentro da União.

Após o breve esclarecimento sobre a separação e divisão entre poderes, é necessário que no próximo tópico se discorra sobre a competência orçamentária.

2.6 COMPETÊNCIA ORÇAMENTÁRIA

Para melhor contextualizar a separação e divisão orçamentária entre os poderes, é cabível definir o que é orçamento público.

De acordo com Füerer e outros (2004, p. 159), o orçamento nada mais é do que “uma peça que demonstra as contas públicas em um período determinado, contendo a discriminação da receita e da despesa”.

Pires (2016, p. 564),conceitua o orçamento público no seguinte sentido:

O orçamento é lei. O Poder Executivo Federal somente pode efetuar gastos se estiverem previstos numa lei ordinária federal, que é o orçamento. Orçamento é garantia para os cidadãos de que nada será gasto (despesa) se não tiver havido votação e aprovação pelo Poder Legislativo. Estados, Distrito Federal e Municípios elaboram, também, seus orçamentos por meio de lei.

As despesas extraordinárias (não previstas) só podem ser autorizadas por lei. Se o Poder Executivo superar os gastos do valor destinado às despesas previstas no orçamento, somente poderá obter autorização para mais gastos por meio de lei (créditos suplementares ou adicionais).

A adoção de um modelo de centralidade do Estado na prestação de serviços público e também de assistência à população, com a aplicação dos recursos de forma equilibrada e compartilhada, resultaria na supressão do espaço privado destinado à sociedade, sendo visto como um modelo de Estado socialista. A Constituição Federal de 1988 deixa evidente que o Estado se trata de um modelo capitalista, no entanto, em sua versão original, possui um forte componente de intervenção do Estado na economia e também na prestação dos serviços públicos. (APPIO, 2005, p. 183)

A receita originária é procedente da exploração do patrimônio do Estado, sendo dividida em preços públicos, ingressos comerciais e compensações financeiras. Os preços públicos são receitas originárias de prestação de serviço público específico e divisível. Os ingressos comerciais são receitas originárias de exploração direta de atividade econômica e concurso de prognóstico. As compensações financeiras são receitas originárias de indenização pela extração de recursos minerais situados nos territórios de Estados, Municípios e, se for o caso, Distrito Federal ou contraprestação pelas despesas causadas pelas empresas de exploração de petróleo, gás natural e recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica aos poderes públicos.

A Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988), em seu artigo 18, prevê: “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos [...]”.

Para Fürer e outros (2004, 159-160), o orçamento público é composto por três modalidades de lei orçamentárias, sendo elas: o plano plurianual, a lei de diretrizes orçamentárias e ainda a lei orçamentária propriamente dita. Deste modo, conceituam as leis desta forma:

A lei do plano plurianual traz as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública para as despesas de capital e programas de duração continuada. Nenhum investimento cuja execução se estenda além de um exercício financeiro pode ser iniciado sem a prévia inclusão no plano plurianual.

A lei de diretrizes orçamentárias traz os parâmetros para a elaboração do orçamento do próximo exercício, estabelecendo metas e prioridades. A Lei de Responsabilidade

Fiscal (Lei Complementar 101, de 2000) atribui-lhe tarefa fundamental no controle

dos gastos públicos. Passaram a integrar a lei de diretrizes orçamentárias o Anexo de Metas Fiscais receitas, despesas e dívida pública e o Anexo de Riscos Fiscais, com a previsão dos possíveis contratempos que possam afetar as contas públicas, acompanhada das providências que devem ser adotadas para a correção das contas. O Anexo dos Metas Fiscais passou a bitolar toda a execução de lei orçamentária propriamente dita. Com efeito, se no final de um bimestre se verificar que a receita pode não bastar para o cumprimento das metas constantes na AMF, a Administração deverá providenciar a pronta redução da despesa, com limitação das dotações já aprovadas e cortes na movimentação financeira. Restabelecendo-se a receita, retomam-se proporcionalmente as despesas. É um sistema de vasos comunicantes, onde as despesas planejadas são afetadas imediata e diretamente pela queda da receita prevista.

A lei orçamentária anual, ou simplesmente orçamento anual, contém, em verdade, três orçamentos: o orçamento fiscal, o orçamento dos investimentos e o orçamento da seguridade social. É proibido o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual. (Grifos do Autor)

Assim, percebe-se que os sistemas de leis orçamentárias são integrados, devendo um respeitar os limites do outro.

Cabível esclarecer que os Municípios, os Estados e a União têm recursos destinados ao cumprimento de suas obrigações, no entanto, por muitas vezes os Municípios ou Estados não conseguia cumprir todas as suas obrigações com os recursos que têm destinados para si, sendo necessária a solicitação de recursos a União, devendo haver o repasse de verbas quando necessário.

A divisão orçamentária, quando se trata de fornecimento de saúde, tem previsão no parágrafo segundo e seguintes, do artigo 198, da Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1998):

Art. 198 [...]

§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:

I - no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento);

II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;

III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.

§ 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:

I - os percentuais de que tratam os incisos II e III do § 2º;

II – os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; III – as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal;

[...]

No que tange os recursos disponíveis para o Município, Rocha (1996, p. 186) expõe:

Sem recursos próprios, com encargos a cumprir, obrigado a ver-se a braços com pedidos de favores para o acatamento de seus interesses específicos, como poderia um Estado federado fazer-se independente do poder nacional, como poderia assegurar o cumprimento de sua autonomia? E se tem como única via pedir favores econômico-financeiros ao poder nacional, como se desvencilhar de seu correspectivo dever de a ele obedecer, com subordinação inconciliável com a autonomia?.

Assim sendo, nota-se a limitação dos Municípios no que diz respeito ao orçamento público, devendo este ser amparado pelo Estado e União.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Para melhor tratar da responsabilidade civil do Estado, antes é necessário conceituar a expressão “responsabilidade civil” que, de acordo com os ensinamentos de Gonçalves (2019, p. 55), “origina‐se do latim respondere, que encerra a ideia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado. Teria, assim, o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir. “(Grifo do Autor)

Pereira (2016, p.13) leciona que, a responsabilidade civil consiste:

[...] na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a

reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.

Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil.

Diniz (2005, p. 42), trata que a responsabilidade civil e a posterior reparação aos danos deve ter como base três elementos, quais sejam: “[...] a) existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa como fundamento da responsabilidade civil há o risco; b) ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima; c) nexo de causalidade entre o dano e a ação, o que constitui o fato gerador da responsabilidade”.

A Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988), traz, em seu artigo. 37, § 6°, a responsabilidade civil objetiva do Estado, veja-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Com relação ao artigo constitucional supramencionado, a responsabilidade civil do Estado em hipótese de omissão do ente estatal e, ainda a aplicabilidade da teoria da responsabilidade objetiva. De acordo com alguns doutrinadores, a norma aplicável em casos de

omissão é a mesma utilizada para a conduta do Poder Público e para outros, aplica-se a teoria da culpa do serviço público. Em qualquer das duas hipóteses, há a necessidade de reparação de danos pelo poder público. (DI PIETRO, 2017, p. 827)

Ainda, a Constituição Federal (BRASIL, 1988), em seu artigo 43, dispõe que: “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

Em caso de responsabilidade civil do Estado, Di Pietro (2017, p. 780), leciona que:

[...] a reparação do dano pode ser feita na esfera administrativa, desde que a Administração reconheça desde logo a sua responsabilidade e haja entendimento entre as partes quanto ao valor da indenização. Caso contrário, a pessoa que sofreu o dano pode pleitear a sua reparação na esfera judicial, mediante ação proposta contra a pessoa jurídica causadora do dano. Em caso de ser julgada procedente a ação, cabe direito de regresso contra o agente causador do dano. A responsabilidade da pessoa jurídica é objetiva, porque independe de culpa ou dolo, enquanto a do agente público é subjetiva.

Mazza (2018, p. 466-467), trata a responsabilidade civil do estado como sendo o: “dever estatal de ressarcir particulares por prejuízos civis e extracontratuais experimentados em decorrência de ações ou omissões de agentes públicos no exercício da função administrativa. Os danos indenizáveis podem ser materiais, morais ou estéticos.”

Pereira (2016, p. 17), leciona sobre o desenvolvimento da responsabilidade civil:

[...] já encontra a doutrina da “responsabilidade civil” plenamente desenvolvida, e se defrontará com a ideia que tenho sempre defendido como uma das características dominantes do nosso tempo – a realização da justiça social. Este será, sem dúvida, o rumo que há de seguir a teoria da responsabilidade civil. E o jurista do terceiro milênio há de encontrar instrumentos eficazes para levá-la a efeito, desembaraçando-se dos óbices materiais que lhe serviram de empecilho neste final de século.

Neste liame, importante retratar, no próximo tópico, a evolução histórica da responsabilidade civil, em especial, da responsabilidade civil do Estado como um todo.

3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A responsabilidade civil, como será demonstrado durante o presente capítulo, vem sofrendo constante mudança. Para Tartuce (2019, p. 333) “[...] a responsabilidade civil surge “em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida.”

No que se refere a responsabilidade civil do Estado, este não respondia por seus atos até o começo da Idade Contemporânea. Por um período longínquo na história, o Estado não pagou pelos danos causados por seus agentes aos cidadãos. Durante este período sequer cogitava-se a possibilidade de reparação, isso porque ainda se baseava no “direito divino”, pelo qual o soberano estaria acima de qualquer erro. Assim sendo, a infalibilidade do chefe de Estado era transmitida a seus funcionários. (CRETELLA, 2002, p. 57)

Tartuce (2019, p. 333), leciona que, a evolução da responsabilidade civil do Estado, ante sua evolução histórica:

[...] sepulta de vez o conceito do Estado Mal da Idade Média, que era aquele que punia o mau pagador de impostos, justamente pela sobreposição de um novo conceito de Estado Soberano, qual seja o Estado Provedor, muitas vezes intervencionista, influenciado pelos ideais sociopolíticos decorrentes da Revolução Francesa (em 1793, os parisienses passaram a pintar na fachada de suas casas o lema da revolução: “unidade, indivisibilidade da República; liberdade, igualdade ou a morte”) e da Independência Norte-Americana.

Após a revolução francesa, surgiram reações dos cidadãos que, colocaram freios ao poder absoluto do Estado e de seus chefes de Estado, fazendo com que estes começassem a responder pelos danos causados, o que inevitavelmente começou a ser seguido em outros países. Neste liame, no começo do século passado, expandiu-se a responsabilidade do Estado que vieram a ser introduzidos em diplomas específicos, gerando obrigação a administração pública de indenizar pelos danos causados por seus agentes. (RIZZARDO, 2019, p. 350)

Sobre a evolução histórica da responsabilidade civil do Estado, Gonçalves (2012, p. 149), leciona que: “[...] nos primórdios, subsistia o princípio da irresponsabilidade absoluta do Estado (The King can do no wrong). Após passar por vários estágios, atingiu o da

responsabilidade objetiva, consignada no texto constitucional em vigor, que independe da noção de culpa.

Mazza (2018, p. 467), ressalta que, durante a evolução da responsabilidade civil do Estado, esta passou por três fases primordiais:

Até chegar ao estágio atual, a teoria da responsabilidade do Estado passou por três fases principais: 1ª) teoria da irresponsabilidade estatal; 2ª) teoria da responsabilidade subjetiva; 3ª) teoria da responsabilidade objetiva. Evidentemente que em cada país a evolução histórica da responsabilidade esta- tal seguiu um ritmo próprio.

Assim, a data de passagem de uma teoria para outra sofre variação, dependendo do direito positivo. Procuramos indicar as datas normal- mente associadas à transição das etapas evolutivas nos países ocidentais europeus e, especialmente, no Brasil.

O fundamento original da responsabilidade, no contexto histórico, era apenas subjetivo, fundado no conceito de culpa. A adoção da responsabilidade civil subjetiva era adotada pela maioria dos códigos do passado, entretanto, a noção “clássica” de culpa foi passando por alterações no decorrer da história, o que causou diferentes aplicações desta modalidade de responsabilidade. Assim sendo, as atenuantes do sentido clássico de culpa traduziram-se nas presunções de culpa e na mitigação da apreciação da culpa em si. (VENOSA, 2018, p. 457)

Ainda, para Venosa (2018, p. 457):

Os tribunais foram percebendo que a noção estrita de culpa, se aplicada rigorosamente, deixaria inúmeras situações de prejuízo sem ressarcimento. No decorrer de nossa exposição, são examinadas muitas dessas situações de culpa presumida, criações da jurisprudência. Não se confunde a presunção de culpa, em que a culpa deve existir, apenas se invertendo os ônus da prova, com a responsabilidade sem culpa ou objetiva, na qual se dispensa a culpa para o dever de indenizar. De qualquer forma, as presunções de culpa foram importante degrau para se chegar à responsabilidade objetiva em inúmeras situações.

Para Tartuce (2019, p. 561), a responsabilidade civil do Estado deve ser considerada como objetiva e que ainda, a responsabilidade deve ser pressuposta:

Em suma, o que se propõe, refletindo sobre os novos paradigmas da responsabilidade civil, é que seja dado um novo dimensionamento para a questão em debate. Como nos casos de balas perdidas há um dano a toda a sociedade, o Estado deve ser responsabilizado. O dano social entra em cena para reverter a antiga tese. A responsabilidade do Estado, por atos inoperantes de seus agentes, os quais não se preocupam com a segurança em sentido amplo ou estrito, deve ser objetiva. Além

disso, pode-se até pensar que a responsabilidade do Estado é pressuposta, uma vez que as vítimas devem ser reparadas, para depois se investigar quem é o culpado.

Assim, para Rizzardo (2019, p. 350), “[...] surgiu e se firmou a teoria da responsabilidade objetiva, que conduz a obrigar o Estado a indenizar o dano independentemente de culpa. Provoquem com culpa ou não seus agentes danos a terceiros, sempre cabe a indenização, exceto se a causa está no procedimento do lesado.”

Tartuce (2019, p. 333), ressalta que: “[...] o Poder Público foi atingido pela responsabilidade sem culpa em virtude da amplitude de sua atuação diante dos cidadãos, tendo em vista a constatação de que prestação de serviços públicos cria riscos de eventuais prejuízos.

As fases da evolução da responsabilidade civil do Estado serão, ao longo deste capítulo, abordadas em tópicos separados para um melhor entendimento das fases da responsabilidade civil do Estado ao fim deste trabalho, sendo assim possível resolver o problema proposto.

3.1.1 Teoria da irresponsabilidade estatal

Com o surgimento da nova concepção moderna de Estado, mantinha-se a ideia de que havia total irresponsabilidade por parte do Poder Público. Cabe mencionar que, o Estado absolutista não permitia a possibilidade de reparação por eventuais danos causados pela Administração Pública, não sendo aceita a ideia de constituição de direitos subjetivos contra o Estado “soberano e absoluto”. (MAZZA, 2018, p. 265)

Segundo os ensinamentos de Alexandre e Deus (2017, p. 648) “[...] não seria possível responsabilizar o Estado pelos atos de seus agentes, pois do contrário o Estado estaria sendo colocado no mesmo nível que o súdito, prejudicando a ideia de soberania. Trata-se, portanto, não de uma teoria da responsabilidade civil do Estado, mas da sua irresponsabilidade.

A teoria da irresponsabilidade estatal tem como fundamento o “eudonismo”, em que os critérios de felicidade dos cidadãos são definidos pelo governante, a autonomia dos órgãos estatais considerados extensões do governante, e a soberania. (COUTO, 2015, p. 844)

[...] nas suas diversas formas de atuação, poderia ser percebido de duas formas: ou a Administração atuava exercendo seu ‘jus imperii’ e, nesses casos, procedia na qualidade de Estado no exercício do seu poder soberano; ou, por outro lado, atuava na gestão de seus negócios, exercendo atos ‘iure gestionis’, pelo que se igualava ao indivíduo comum. A partir dessa concepção bipartida, admitia-se que, no primeiro caso, a Administração pública era imune; no segundo, atuando de igual sorte que o particular, sujeitava-se à reparação dos danos que eventualmente causasse a outrem. Era o início da responsabilização civil da Administração. Contudo, esta visão bipartida do Estado único, segundo De Page, citado por Caio Mário da Silva Pereira, não passava de uma construção teórica e que, portanto, gerava sérias dificuldades de aplicação prática, com reflexos negativos na jurisprudência.

A teoria da irresponsabilidade estatal era própria dos Estados Absolutistas, nos quais a vontade do Monarca tinha a mesma força de uma lei. Assim, a ideia da soberania do Rei impedia que fosse admitido que súditos pudessem pleitear reparação por danos causados pela atuação do governo. Por isso, possíveis prejuízos causados pelo Estado deveriam ser atribuídos a providência divina e, de acordo com a crença da época, se Deus não errava, os governantes nomeados por este também não errariam. (Mazza, 2018, p. 477)

Di Pietro (2017, p. 816), afirma que a teoria da irresponsabilidade estatal “[...] logo começou a ser combatida, por sua evidente injustiça; se o Estado deve tutelar o direito, não pode deixar de responder quando, por sua ação ou omissão, causar danos a terceiros, mesmo porque, sendo pessoa jurídica, é titular de direitos e obrigações.”

Pereira (2016, p. 168), no que se refere à irresponsabilidade estatal, leciona que:

No princípio era a “irresponsabilidade”. Dentro da concepção política do Estado absoluto, não se poderia conceber a ideia de reparação de danos causados pelo poder público, dado que se não admitia a constituição de direitos contra o Estado soberano. Nesta fase, somente era admitida a responsabilidade pecuniária pessoal dos agentes da Administração, o que muitas vezes frustrava a ação de indenização ante a insolvência do funcionário.

Para Mazza (2018, p. 468), atualmente, “[...] não há mais nenhum caso de país ocidental que ainda adote a teoria regalista ou da irresponsabilidade. Os Estados Unidos e a Inglaterra, últimos redutos de sua aplicação, passaram a admitir a responsabilidade estatal com as publicações do “Federal Tort Claims” em 1946 e do “Crown Proceeding Act” em 1947.”

Assim, pode-se perceber que a teoria da irresponsabilidade não é mais adotada no ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito a reparação de danos, ante o evidente prejuízo que a adoção desta teoria traria para os indivíduos que sofreram danos por parte de algum servidor da Administração Pública.