Contratualismo no Brasil- vale o que está escrito. Influência do período medieval reproduzida no Código Civil de 1916.

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PALESTRA

CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR

Jair Marcílio Gonçalves

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AGRADECIMENTO

A equipe Jair Marcílio Gonçalves Advogados Associados S/S agradece à Faculdade Padrão e à Rede Prover – Complexo Damásio pelo honroso Rede Prover – Complexo Damásio pelo honroso convite para ministrar a palestra:

“O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR” Lei nº 8.078, de 11/09/1990

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O PODER RESIDE NO CONHECIMENTO E EM NOME DA CIÊNCIA O PODER RESIDE NO CONHECIMENTO E EM NOME DA CIÊNCIA

DEVE SER EXERCIDO DEVE SER EXERCIDO.

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COMO E POR QUE SURGIU O CDC

BREVE HISTÓRICO:

• Contratualismo no Brasil - vale o que está escrito.

• Influência do período medieval reproduzida no • Influência do período medieval reproduzida no

Código Civil de 1916.

• Valorização da igualdade formal (todos são iguais perante a lei - CF).

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• Enquanto o Código Civil trata das relações entre os iguais, o CDC, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente, do Idoso, etc., trata de proteger das relações de consumo, a parte vulnerável.

• O CDC não é apenas mais uma lei. É um Sistema de Proteção ao Consumidor de modo a colocá-lo em Proteção ao Consumidor de modo a colocá-lo em igualdade em relação ao fornecedor.

• Exemplo: é permitido ao Juiz, a inversão do ônus da prova, quando este for hipossuficiente (Art. 6º).

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• O CDC e o Novo Código Civil de 2002:

• Leis Moralizadoras que sepultaram o Contratualismo Absoluto.

Exemplo: O famoso caso do “Zeca Pagodinho” e “A Boa”. • Exemplo: O famoso caso do “Zeca Pagodinho” e “A Boa”.

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CONHECENDO O CDC

O CDC ESTÁ DIVIDIDO EM:

• Título I - Disciplina os Direitos do Consumidor

• Título II - Infrações Penais; • Título II - Infrações Penais;

• Título III - Defesa do Consumidor em Juízo;

• Título IV - Sistema Nacional de Defesa do Consumidor;

• Título V - Convenção Coletiva de Consumo; e

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DIÁLOGO

CDC (Lei Especial) x CC (Lei Geral)

• Aplicação simultânea das duas leis, na hipótese em que uma lei pode servir de base conceitual para outra. Por exemplo, os conceitos de pessoa jurídica, decadência, prescrição, nulidade, o que é prova têm a sua definição atualizada pelo CC vigente;

• Aplicação coordenada das duas leis: uma lei pode complementar a • Aplicação coordenada das duas leis: uma lei pode complementar a aplicação a outra. As cláusulas gerais do CC podem ser aplicadas nas relações de consumo, aplica-se o CC se a norma for mais favorável ao consumidor (Art. 7º), porém as normas específicas do CDC não podem ser aplicadas às relações entre iguais;

• Diálogo das influências recíprocas sistemáticas, como no caso de uma possível redefinição do campo de aplicação de uma lei, como por exemplo, a definição de consumidor stricto sensu e de consumidor equiparado.

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DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR

• Artigo 2º: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

• Interpretações: Várias correntes. As mais importantes são a Finalista e a Maximalista.

• Após o CC de 2002 (atual) adotou-se a teoria finalista.

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FINALISTA MAXIMALISTA

Restringe a aplicação do CDC Amplia a aplicação do CDC Amplia a aplicação do CC Restringe a aplicação do CC Examina se é relação de consumo

pela finalidade Interpretação literal Elementos objetivos: tirar o

produto de circulação

Exige apenas o elemento objetivo, basta que o bem seja tirado de

circulação, independente da finalidade

Elementos subjetivos: aquisição

finalidade Elementos subjetivos: aquisição

para fins não profissionais O conceito de consumidor é

econômico Interpretação jurídica Só pode ser consumidor pessoa

natural

Admite pessoa jurídica (foi utilizada pelo STJ na década de 90

por pena das empresas e profissionais liberais)

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• Nossa posição: a do STJ. Abraçar a teoria finalista mitigada. Pessoa jurídica e profissional liberal, se adquirem produto para uso, ainda que para prestar serviços, são consumidores se ficar provado que há vulnerabilidade técnica ou jurídica (cabe ao juiz decidir).

• Base legal: Artigo 29: Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

ou não, expostas às práticas nele previstas.

• É crucial a definição do termo destinatário final. Não é só o destinatário fático, aquele que adquire, mas também o destinatário econômico, o que não o adquiri para renda, para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu.

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DEFINIÇÃO DE FORNECEDOR

• Artigo 3º: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

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AMPLIAÇÃO DO CONCEITO

DE FORNECEDOR

SÚMULAS DO STJ:

• 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

• 321: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à • 321: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.

• 469: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

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RESPONSABILIDADES DO

FORNECEDOR

• Responsabilidade pelo Fato do Produto (Art. 12): reparação dos danos causados ao consumidor em razão da existência de um defeito;

• Responsabilidade Subjetiva: no caso do profissional liberal – deve ser comprovada a culpa;

liberal – deve ser comprovada a culpa;

• Responsabilidade por Vício do Produto (Art. 18): substituição do produto defeituoso, ou a restituição do valor pago, ou a redução do preço do produto;

• Responsabilidade Solidária: vícios redibitórios, que são aqueles que tornam a coisa imprópria ao consumo ou lhe reduza o valor.

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DIFERENCIAÇÃO:

• Enquanto o fato do produto trata da obrigação do fornecedor em reparar o dano causado por defeito do produto o vício do produto cuida de substituir o produto defeituoso ou restituir o valor pago ou reduzir o preço do produto.

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O FORNECEDOR TEM A OBRIGAÇÃO DE:

• Sanar o vício no prazo de 30 dias; e

• Caso isso não ocorra, o consumidor pode: a) escolher entre a substituição do produto; b) a restituição do entre a substituição do produto; b) a restituição do valor pago; ou c) o abatimento proporcional do preço.

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• A primeira hipótese (a) ocorre quando o consumidor, não obstante a existência do vício, opte por permanecer com o produto, que lhe é necessário ou desejado, por isso, impõe-se a substituição por outro com as mesmas qualidades, mas não defeituoso.

• No segundo caso (b) verifica-se que o consumidor perdeu o interesse pelo produto ou perdeu a perdeu o interesse pelo produto ou perdeu a credibilidade no fornecedor, portanto, o desfazimento do negócio é a solução mais adequada. • E, no terceiro (c) caso a existência do vício não torna

a coisa inadequada ao consumo, mas apenas lhe reduz o valor

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EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE:

• Quando o fornecedor provar que não colocou o produto no mercado;

• Quando não existir o defeito; ou • Quando não existir o defeito; ou

• Quando houver culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

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DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

• Artigo 26: O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I - Trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;

e de produtos não duráveis;

II - Noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

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• § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

• § 2° Obstam a decadência:

I - A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

III - A instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

• § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

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• Artigo

27: Prescreve em cinco anos a

pretensão à reparação pelos danos causados

por fato do produto ou do serviço prevista na

Seção

II

deste

Capítulo,

iniciando-se

a

contagem do prazo a partir do conhecimento

do dano e de sua autoria.

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• O consumidor tem 30 dias para reclamar de vícios de produtos ou serviços não duráveis (ex: alimentos e refrigerantes comprados em supermercados ou mercearia, organização de festas, fornecimento de informação pontual, apresentação de um filme em cinema) e 90 dias para os duráveis (ex. eletrodomésticos, veículos, teremos, imóveis, eletrodomésticos, veículos, teremos, imóveis, serviços bancários, financeiros, de crédito, TV a cabo).

• O artigo 27 estabelece o prazo de cinco anos para a reparação dos danos causados pelo fato do produto, portanto, indiscutivelmente se trata de hipótese de prescrição.

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PROTEÇÃO CONTRATUAL

• A obrigatoriedade dos contratos para o consumidor está vinculada ao conhecimento prévio do seu conteúdo (art. 46) e as cláusulas são interpretadas de forma mais favorável ao consumidor, evidentemente nas hipóteses em que haja alguma evidentemente nas hipóteses em que haja alguma ambiguidade ou obscuridade nas cláusulas e, que por isso, suscitem mais de uma interpretação.

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• Nos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial o consumidor tem o direito de desistir do negócio no prazo de 7 dias (artigo 49), porém verifica-se que cotidianamente há uma incorreta interpretação da abrangência deste dispositivo, pois os consumidores acham que em qualquer situação poderão desistir do negócio no referido prazo. poderão desistir do negócio no referido prazo. Percebemos que isso ocorre, principalmente em razão da confusão entre inexecução do contrato e desistência, que, evidentemente, são coisas distintas.

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• A inexecução decorre do inadimplemento da obrigação por qualquer uma das partes, seja o consumidor, seja o fornecedor, mas a desistência é quando não há mais interesse na execução do contrato. O legislador assegurou ao consumidor o direito de desistir do negócio apenas quando celebrado fora do estabelecimento comercial, como celebrado fora do estabelecimento comercial, como ocorre nas vendas feitas por telefone, mas nos demais casos ele esta obrigado a cumprir a obrigação livremente pactuada e, no caso de inadimplência, deverá arcar com as consequências jurídicas, quais sejam o pagamento de encargos moratórios, vale dizer, correção monetária, juros de mora e multa.

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• O artigo 51 traz um rol de cláusulas nulas de pleno direito por serem consideradas abusivas São 26 incisos, mas as mais relevantes são a que se referem à atenuação da responsabilidade do fornecedor por vícios do produto, retire do consumidor a opção de restituição da quantia paga, transfira responsabilidade para terceiro, permita a variação do responsabilidade para terceiro, permita a variação do preço de forma unilateral, imponha ao consumidor ônus de pagar as despesas de cobrança e autorize o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente.

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• O consumidor tem o direito à correta informação sobre os termos do contrato, conforme estabelece o artigo 52, que no § 1º estabelece o limite para multa moratória em 2%.

• O fornecedor tem o dever de informação, por isso, os profissionais da saúde, como médicos e odontólogos, devem explicar de forma clara e odontólogos, devem explicar de forma clara e compreensível ao leigo sobre os procedimentos disponíveis e os riscos de cada um deles e permitir que o paciente escolha o que lhe convém, pois é ele que irá conviver com as consequências de eventual consumação desses riscos. Acho importante ressaltar esta questão por que tem sido crescente o número de ações por erro médico.

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PERGUNTAS

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OBRIGADO!

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