Rogério da Rocha Soares A CONCORRÊNCIA DO CONJUGE SOBREVIVENTE EM RELAÇÃO AOS DESCENDENTES

A CONCORRÊNCIA DO CONJUGE SOBREVIVENTE EM RELAÇÃO

AOS DESCENDENTES

Centro Universitário Toledo Araçatuba

Rogério da Rocha Soares

A CONCORRENCIA DO CONJUGE SOBREVIVENTE EM RELAÇÃO

AOS DESCENDENTES

Centro Universitário Toledo Araçatuba

2015

Monografia apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito à Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo, sob a orientação do Professor Me. Renato Alexandre da Silva Freitas.

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________ Prof. Me Renato Alexandre da Silva Freitas

_______________________________________ Prof. Me Euller Xavier Cordeiro

_______________________________________ Prof. Me Paulo Roberto Abdo Cavasana

Dedico este trabalho a vocês que sempre me fizeram acreditar na realização dos meus sonhos e trabalharam muito para que eu pudesse realizá-los:

Aos meus queridos pais, in memoriam José e Laura, pelos exemplos de retidão e pelo amor incondicional em todos os momentos da minha vida epor me fazer acreditar que tudo é possível, basta perseguir os sonhos. Amo vocês.

A você Monique, companheira no amor, na vida e nos sonhos, que sempre me apoiou ao longo do curso, nas horas difíceis e compartilhou comigo as alegrias.

A vocês Rogério e Douglas, meus filhos que tanto incentivaram e apoiaram.

A você Nanci, minha mais incentivadora irmã para que eu concluísse a monografia.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a DEUS que sempre me protegeu nesta minha caminhada, que me deu sabedoria para estar concretizando a realização de um sonho, o único que é digno de receber a honra, a glória, a força e poder.

Agradeço especialmente à minha família, pelo apoio para que eu concretizasse esse sonho, em especial, minhaquerida esposa Monique, que esteve sempre ao meu lado, entendendo-me nos momentos de ausência, dando-me apoio e carinho.

Agradeço a todos os colegas e amigos que cursaram a graduação comigo, em especial Cláudia Aparecida Magalhães e Renato Luís Falcão, sem eles, esta jornada seria mais difícil.

Agradeço ao Centro Universitário Toledo pela oportunidade de minha graduação. Agradeço a todo corpo docente pela paciência e oportunidade de crescer intelectualmente.

Agradeço ao Prof. Renato Alexandre da Silva Freitas, meu orientador, pelo compartilhar do conhecimento.

Agradeço a todos que de alguma forma contribuíram para a conclusão do curso. A todos, muito obrigado.

RESUMO

Com o falecimento de uma pessoa, temos automaticamente a sucessão de seus bens e patrimônio, a legislação prevê a ordem de sucessão hereditária, sendo que o grau mais próximo exclui o mais remoto, entretanto, o código civil de 2002, preconiza que o descendente, ou seja, o primeiro a suceder concorre com o cônjuge sobrevivente, isso é o que dispõe o código civil no artigo 1829 I, entretanto, veremos as discussões acerca da interpretação jurisprudencial, do entendimento doutrinário e interpretação gramatical do dispositivo acima mencionado.

ABSTRACT

With the death ofa person, automaticallyhavethe succession oftheir assetsandequity, the law providesthe orderofhereditary succession, with the nearest degreeexcludesthemoreremote, however,the civil codeof2002stipulates thatthe downward, that isthe first tosucceedcompetes withthe surviving spouse, this is whathasthe1829civil CodeArticleI,however,will seediscussions about thejurisprudentialinterpretationofdoctrinalunderstandingandgrammatical interpretationof theabove mentioned device.

SUMÁRIO

1.3 - Comunhão Universal de Bens ... 14

1.4 - Comunhão Parcial de Bens ... 17

1.5- Separação de Bens ... 19

1.6- Participação Final nos Aquestos ... 22

II - SUCESSÃO LEGÍTIMA ... 24

2.1- Breves Considerações ... 24

2.2- Testamento ... 25

2.3- Ordem da Vocação ... 28

2.4- Interpretação Gramatical do Artigo 1829... 29

2.4.1 - A função do Ponto e Vírgula ... 30

2.4.2 - Posicionamento de Profissionais em Gramática ... 30

III - O ARTIGO 1829 DO CÓDIGO CIVIL E SUA INTERPRETAÇÃO ... 32

3.1- Interpretação Doutrinária ... 32

3.2- Interpretação Jurisprudencial ... 35

3.3- A Vontade do Legislador X Posicionamento Doutrinário ... 39

CONCLUSÃO ... 41

REFERÊNCIAS ... 44

INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico tem como objetivo, expor a questão da sucessão do cônjuge sobrevivente em concorrência com os descendentes. Nesse aspecto em um primeiro momento no capítulo 1, abordaremos no cenário histórico, com surgiu o regime de bens, quais eram as suas consequências tanto na administração dos bens da família, bem como na educação dos filhos, e apontaremos como passado era feito a opção pelos mesmos. Evidenciando o cenário político da época e os direitos que era conferido a cada um dos cônjuges.

Ainda no primeiro capítulo, tecemos alguns comentários acerca do pacto antenupcial, abordando quais assuntos podem ser tratados por meio do mesmo, bem como em relação a sua necessidade no caso da escolha de regime de bens que não seja o regime oficial (aquele que independe de pacto antenupcial), que atualmente é o da comunhão parcial de bens,

E por fim nesse capítulo traremos uma conceituação, bem como explicaremos as consequências da escolha através de pacto antenupcial pelo regime da comunhão universal de bens, tanto no âmbito legal, quanto no âmbito patrimonial.

Conceituaremos de igual forma o regime da comunhão parcial de bens, que por ser o regime legal do ordenamento jurídico vigente, que dispensa o pacto antenupcial, e suas consequências patrimoniais e legais. Conceituaremos também o regime da separação de bens, esclarecendo suas consequências legais e patrimoniais. E por fim faremos a conceituação do regime da participação final dos aquestos, sua conceituação, suas consequências legais e patrimoniais.

Já no segundo capítulo abordaremos o tema sucessão legítima, fazendo algumas considerações gerais e históricas do tema, bem como trataremos da sucessão através de testamento, ou sucessão testamentária. Ainda abordaremos no segundo capítulo, a ordem de vocação hereditária, expondo quem são os herdeiros legítimos, bem como as restrições legais para que o autor da herança em vida faça doações aos seus herdeiros.

Nesse segundo capítulo também trataremos acerca da interpretação gramatical do artigo 1829, trazendo o posicionamento de profissionais em gramática acerca da função do ponto e vírgula em um texto, bem como trazendo uma interpretação do dispositivo em consonância com o entendimento dos mesmos.

No terceiro Capítulo, abordaremos a interpretação doutrinária para o artigo 1829, inciso I do Código Civil, expondo a divergência doutrinária atualmente existente, bem como as correntes de entendimento doutrinário.

Ainda traremos a interpretação jurisprudencial, dada pelos tribunais ao dispositivo, bem como buscaremos a intenção do legislador, observando a sistemática do Código civil de 2002, bem como conflitaremos ela com os diversos posicionamentos doutrinários existentes.

I – REGIME DE BENS

Nesse primeiro capítulo, abordaremos o regime de bens, apontando historicamente seu surgimento, bem como serão esclarecidos aspectos relevantes acerca de cada um dos regimes de bens permitidos em nosso ordenamento jurídico atual.

1.1. Aspectos Gerais

Em linhas gerais, tanto o matrimônio, quanto a união estável geram efeitos na vida dos conviventes nas mais diversas esferas, dentre elas e não menos importante que os demais, estão os efeitos patrimoniais, isso porque a união das pessoas acarreta também a união de patrimônios, a divisão de tarefas domésticas e de administração dos bens, enfim, é necessário, portanto, que devido à particularidade de cada indivíduo e as diferenças nos relacionamentos pessoais, que existam regimes diferentes, para atender as mais diversas necessidades dos nubentes.

Dessa maneira a doutrinadora Maria Berenice Dias (2005, p.206) expõe sobre o patrimônio “A convivência familiar acaba ensejando o entrelaçamento não só de vidas, mas também de patrimônios, tornando indispensável que fiquem definidas, antes do matrimônio, as questões atinentes aos bens, às rendas e às responsabilidades de cada consorte”.

De igual forma o autor Sílvio de Salvo Venosa (2004, p.353) ensina que:

No matrimônio, sobrelevam-se os efeitos pessoais entre os cônjuges e destes com relação aos filhos. No entanto, a união de corpo e alma do homem e da mulher traz inexoravelmente reflexos patrimoniais para ambos, mormente após o desfazimento do vínculo conjugal.

Os regimes de bens vêm disciplinados no Título II do Código Civil que trata do direito patrimonial. Em nosso ordenamento jurídico existem quatro regimes de bens, São eles: comunhão parcial, comunhão universal, separação de bens e participação final nos aquestos, todavia ainda existe a possibilidade dos nubentes ou dos conviventes de fazerem um misto dos regimes legais existentes.

Antes que o casamento seja celebrado, é necessário que os nubentes expressem sua vontade na escolha dos regimes de bens existentes em nosso ordenamento jurídico, para que não exista a possibilidade de alegação de desconhecimento da lei, o Código Civil em seu artigo 1528 traz como dever do oficial do registro civil de esclarecer aos nubentes sobre os diferentes regimes de bens existentes em nosso ordenamento jurídico.

Devido a sua importância a ausência de escolha por parte dos nubentes acarreta aos mesmos terem que se submeter ao regime da comunhão parcial de bens, que é denominado pela doutrina como regime legal.

Assim, nesse primeiro capítulo trataremos dos quatro regimes de bens que a lei estabelece, especificando as particularidades de cada um deles.

1.1.1. Breve histórico

Historicamente não é possível precisar exatamente quando surgiram os regimes de bens, entretanto o doutrinador Sílvio de Salvo Venosa (2004, p.174) ensina que no direito Romano com o casamento, devido ao sistema do “pater famílias” em que ao pai era atribuído o dever de administrar com exclusividade o patrimônio da família, principalmente o dos filhos, com o casamento esse patrimônio da mulher passava de seu pai para as mãos de seu marido.

Washington de Barros Monteiro (2004, p.184) ensina que “As antigas Ordenações Filipinas, imbuídas de ideias oriundas do direito canônico, exigiam a consumação do matrimônio para que se concretizasse a comunhão de bens”.

Venosa ainda explica (2004, p.180) que essa unidade patrimonial também ocorria no direito Saxão, e posteriormente até meados do Século XIX nos Estados Unidos, essa situação foi modificada somente após a emancipação da mulher.

Vale mencionar que a submissão da mulher ao homem nessa época era muito presente e decorria de costumes culturais, em nosso ordenamento jurídico as primeiras mudanças relativas à igualdade foram introduzidas pela Lei também conhecida como o Estatuto da Mulher Casada, que trouxe a possibilidade de cursar faculdade, o direito ao voto, esse estatuto também protegia demasiadamente a mulher propondo que os bens adquiridos pela mulher indiferente do regime não se comunicariam com o do marido.

Na sequência, inovações como a instituição do divórcio e a Lei 6.515/1977, bem como com a Constituição Federal de 1988, foram diminuindo as desigualdades existentes entre homem e mulher, essa igualdade veio influenciando de maneira direta no Código Civil de 2002, que trouxe para dentro do casamento a igualdade em deveres e obrigação aos homens e mulheres. Assim, com a evolução da família, da humanidade e do ordenamento jurídico, surge a necessidade de se modificar os regimes de bens, de forma a atender as necessidades dos nubentes ou conviventes.

O código Civil de 1916 trazia a possibilidade de escolha entre quatro regimes de bens: a comunhão universal, a separação parcial, a separação, e o regime dotal. A escolha de um regime de bens implicava em sua utilização até o fim do casamento, isso porque a essa época o regime de bens era imutável, bem como a família decorria de casamento, ou seja, a família era exclusivamente matrimonial.

O regime dotal em nosso ordenamento foi substituído pela participação final nos aquestos, isso porque o regime dotal se baseava no dote, ou seja, bens que a mulher trazia para o casamento que deveria ser administrado por seu marido que mantinha o lar com os frutos desses dotes. Com a evolução, a inexistência dos dotes no cenário atual, não existia mais utilidade a esse regime, motivo pelo qual em nosso código civil atual o mesmo foi suprimido.

Sílvio de Salvo Venosa (2004, p.205) ensina que o dote era o bem que as esposas ou terceiros em seu nome transferiam ao marido para que o mesmo pudesse suprir as despesas do lar.

O Código Civil de 1916 dispunha que o regime de bens começava a vigorar desde o casamento sendo que o mesmo era imutável, devendo perdurar até o fim da vida conjugal. A essa época, conforme leciona o doutrinador Washington de Barros Monteiro (2004, p.185) “Em verdade, numerosas legislações modernas, como a suíça, a alemã e a austríaca, já possibilitavam a modificação do regime, durante o casamento, naturalmente com ressalva dos direitos de terceiros”.

Atualmente o Código Civil de 2002, além de suprimir o regime dotal, e criar o regime da participação final nos aquestos, possibilitou a modificação do regime de bens durante o casamento, isso para garantir aos cônjuges que mesmo durante a convivência poderão optar pelo regime que entenderem melhor, sendo resguardado o direito adquirido bem como a boa-fé de terceiros, caso desejem possam modificar o regime.

Essa opção de mudar o regime de bens durante o casamento possibilita aos cônjuges ampla liberdade de mudar desde que motivados o seu regime de bens, ou seja, no decorrer do casamento, ainda assim aos cônjuges e dada ampla liberdade para que façam opção por outro regime, que entendam ser o mais conveniente.

Vale mencionar que caso a escolha do regime de bens tenha sido feita por meio de pacto antenupcial, por ser o mesmo formalizado através de escritura pública, somente poderá ser modificado mediante decisão judicial, que é de jurisdição voluntária na qual, os cônjuges ou conviventes fazem pedido motivado, por meio de advogado ao juiz da vara da família.

1.1.2. Conceito

Conforme já mencionamos o casamento, bem como a união estável, acarreta consequências patrimoniais, isso porque com a convivência ocorre também a mistura de patrimônios, bens pessoais, proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge entre outros.

Dessa forma, antes de adentrarmos nas espécies de regimes matrimoniais, é necessário que se faça uma breve conceituação de regime de bens.

A doutrinadora Maria Helena Diniz (2002, p.144) define que:

O regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre o marido e mulher, durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne aos interesses pecuniários. Logo, trata-se do estatuto patrimonial dos consortes.

Assim também a doutrinadora Maria Berenice Dias (2005, p.207) conceitua:

O regime de bens é uma das consequências jurídicas do casamento. Por isso, é impositivo que exista alguma espécie de ordem patrimonial. Abstendo-se os nubentes de decidir sobre as questões patrimoniais, o Estado faz a opção por eles e impõe o regime da comunhão parcial.

Washington de Barros Monteiro (2004, p.183) por sua vez leciona “Regime de bens é o complexo das normas que disciplinam as relações econômicas entre marido e mulher, durante o casamento”.

De igual forma o doutrinador Sílvio de Salvo Venosa (2004, p.175) pondera:

O regime de bens entre os cônjuges compreende uma das consequências jurídicas do casamento. Nessas relações, devem ser estabelecidas às formas de contribuição do marido e da mulher para o lar, a titularidade e administração dos bens, comuns e particulares e em que medidas esses bens respondem por obrigações perante terceiros.

O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2005, p.382) define em sua obra “Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento”.

Dessa forma podemos conceituar o regime de bens como as regras que irão dispor como os cônjuges deverão administrar o patrimônio, bem como com o fim da convivência pela separação, como os bens serão partilhados, ou no caso de falecimento como ocorrerá à sucessão.

O regime de bens passa a vigorar a partir do casamento isso é o que estipula o artigo 1639 §1º que tem a seguinte redação “O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e encerra-se com a sentença de separação judicial, nos termos dos artigos 1575 e 1576 do Código Civil”.

A doutrinadora Maria Berenice Dias (2005, p.143) em sentido contrário afirma:

É a separação de fato que marca o fim da solidariedade familiar, não mais se justificando a mantença do regime. Pacificada encontra-se a jurisprudência. Não faz sentido a comunicabilidade dos bens quando já desfeito o casamento pela separação do casalsob pena de indevido locupletamento ao cônjuge que não deu sua colaboração ao ato aquisitivo do patrimônio acrescido após a separação de fato.

Logo, para essa doutrinadora, o regime de bens deixa de vigorar quando o casal se separa de fato, pouco importando se existe sentença judicial para tanto, visto que não existindo mais a convivência e o auxílio dos cônjuges para a construção do patrimônio em comum, não tem motivo de continuarhavendo a comunicabilidade dos bens.

1.2. Pacto Antenupcial

Atualmente, o artigo 1.640 do Código Civil em seu parágrafo único dispõe, que caso os nubentes queiram que o seu casamento seja no regime diverso do da comunhão parcial deverão convencionar através de pacto antenupcial por meio de escritura pública. Vejamos:

Art. 1640 – Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

Parágrafo Único – Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este Código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

Sílvio de Salvo Venosa (2004, p.185) ensina que “O pacto antenupcial é negócio jurídico de direito de família e sua finalidade é exclusivamente regular o regime patrimonial dos cônjuges no casamento a realizar-se”.

Devido à importância do regime de bens, não é possível aos nubentes que permaneçam sem escolher o regime, no nosso Código Civil atual, conforme já afirmamos anteriormente o regime oficial é o da comunhão parcial de bens, dessa forma caso as partes não convencionem, ou no caso de convencionarem e por ausência de alguma formalidade o pacto antenupcial se tornar nulo, o regime adotado passará a ser o da comunhão parcial de bens.

Nesse sentido a doutrinadora Maria Berenice Dias (2005, p.205) ensina que tanto no casamento, quanto na união estável é possível que os cônjuges ou os conviventes façam opção por um regime disposto em lei, bem como deixem de escolher, nesse caso o silêncio acarreta a comunhão parcial, bem como mesclem os regimes legais, criando o seu próprio.

A validade do pacto antenupcial conforme já aduzido está condicionada a observância de alguns requisitos, dentre eles podemos mencionar: deve o mesmo ser feito através de escritura pública, por pessoas capazes, ou no caso dos nubentes serem menores é necessário que exista o consentimento de seus representantes.

O artigo 1653 do Código Civil dispõe acerca da nulidade do pacto antenupcial: “é nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”.

Entretanto, além de se tornar nulo quando não feito por escritura pública, é importante frisar que não é permitido que o pacto antenupcial contenha normas que possam contrariar a ordem pública, nesse caso só será nula a cláusula, tendo validade o pacto.

Nesse sentido o doutrinador Washington de Barros Monteiro (2004, p.190) traz:

O pacto antenupcial deve preceder à realização do casamento; trata-se de estipulação sujeita a condição suspensiva, si nuptia sequantur. Não se lhe seguindo o casamento, a convenção inquina-se de ineficácia. Mais propriamente poder-se-ia afirmar que o subsequente casamento constitui o fato vitalizador do pacto antenupcial.

Assim, para que os nubentes, ou conviventes, possam fazer a opção por um regime que não seja o da comunhão parcial de bens, deverá o mesmo fazer um pacto antenupcial, que deverá obedecer aos requisitos legais para que tenha validade.

1.3. Comunhão Universal de Bens

A comunhão universal era o regime que suprimia a ausência de pacto antenupcial no Código Civil de 1916, nesse regime, todos os bens dos cônjuges se comunicam tanto os adquiridos antes, quanto os adquiridos durante o casamento.

O artigo 1.617 traz uma conceituação desse regime: “O regime da comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas [...]”.

Sílvio de Salvo Venosa (2004, p.371) ensina que:

Nesse regime, em princípio comunicam-se todos os bens do casal, presentes e futuros, salvo algumas exceções legais (art. 1667). Como regra, tudo que entra para o acervo dos cônjuges ingressa na comunhão; tudo que cada cônjuge adquire torna-se comum, ficando cada consorte meeiro de todo o patrimônio, ainda que um deles nada tivesse trazido anteriormente ou nada adquirisse na constância do casamento. Há exceções, pois a lei admite bens incomunicáveis, que ficarão pertencendo a apenas um dos cônjuges, os quais constituem patrimônio especial.

Por sua vez Washington de Barros Monteiro (2004, p. 196) explica: “Todos os bens do casal, não importa a natureza, móveis e imóveis, direitos e ações, passam a constituir uma só massa, um só acervo, que permanece indivisível até a dissolução da sociedade conjugal”.

Maria Berenice Dias (2005, p.226) por sua vez ensina:

Ocorre uma fusão entre os acervos trazidos para o matrimônio por qualquer um dos nubentes, formando uma única universalidade, a qual se agrega tudo o que vier a ser adquirido a título oneroso, por doação ou herança, por qualquer dos cônjuges, na constância do enlace conjugal.

Assim, na comunhão parcial todos os bens tanto os adquiridos antes do casamento, como os adquiridos na constância do casamento se comunicam, é claro que a exemplo no que acontece nos demais regimes de bens, existem exceções que são os bens incomunicáveis.

O artigo 1668 do Código Civil traz os bens que são excluídos da comunhão:

Art. 1668 – São excluídas da comunhão:

I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realização de condição suspensiva;

III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provenientes de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de incomunicabilidade;

V – os bens referidos nos incisos V à VII do art. 1659.

Acerca da incomunicabilidade o doutrinador Washington de Barros Monteiro (2004, p.199) explica que “Nessas condições, se alguém doa, lega ou institui herdeiro, impondo cláusula de incomunicabilidade, esse vínculo tem o condão de afastar o bem doado, legado, ou herdado da comunhão conjugal”.

Além dos bens doados com essa cláusula de incomunicabilidade também são excluídos os bens sub-rogados em seus lugares, assim se o herdeiro vender um imóvel doado com clausula de incomunicabilidade para comprar outro, esse outro de igual forma não se comunicará com o restante do patrimônio.

Sobre a incomunicabilidade Maria Helena Diniz (2002, p.153) “Claro está que se o doador ou testador quisesse que a liberalidade beneficiasse o casal e não apenas um dos consortes, teria feito a doação ou legado em favor do casal”.

Dessa forma seria muito fácil vender esse bem e adquirir outro, entretanto, o legislador foi extremamente cuidadoso, ao inserir nesse inciso os bens sub-rogados, ou seja, os bens comprados com o dinheiro do doado.

Outra restrição faz o legislador que é referente aos bens gravados com fideicomisso, dessa forma a Maria Helena Diniz (2002, p.158) ensina que “O fideicomisso é, portanto, uma situação em que o testador (fideicomitente) determina que o fiduciário deve por sua morte ou há certo tempo, ou condição, transmitir o bem ao fideicomissário”.

Outra hipótese de incomunicabilidade refere-se às dividas adquiridas antes do casamento, com exceção as dívidas contraídas para a realização do matrimônio, bem como aquelas que trouxeram benefício a ambos os cônjuges após o casamento.

No inciso IV, o legislador dispõe acerca da doação entre os nubentes com cláusulas de incomunicabilidade, conforme já mencionamos acima, a cláusula de incomunicabilidade tem a função de tornar o bem ainda que adquirido na constância do casamento incomunicável com o patrimônio do casal.

E por fim no inciso V o artigo nos indica os incisos V e VII do artigo 1659 do Código Civil que trazem a incomunicabilidade dos bens de uso pessoal, livros e instrumentos de trabalho, bem como trata da incomunicabilidade das pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Quanto às pensões, meios-soldos, montepios, a doutrinadora Maria Helena Diniz (2002, p.186) ensina que:

Pensão é o quantum pago, periodicamente, por força da lei, sentença judicial, ato

intervivos ou causa mortis, a uma pessoa, com a finalidade de prover sua subsistência, o meio soldo é a metade do soldo pago pelo Estado a militar reformado (Decreto lei n. 9.698/46, art. 108), o montepio é a pensão que o Estado paga aos herdeiros de funcionário falecido em atividade ou não.

Assim sendo o patrimônio comum, qualquer um dos cônjuges poderá administrar, valeporém salientar que no caso de dívidas contraídas pela gestão dos bens, por elas responderam os bens comuns, bem como os particulares do cônjuge administrador.

A comunhão universal a exemplo do que ocorrem nos demais regimes, poderá ser extinta com a dissolução da sociedade conjugal, devido à morte, sentença de nulidade ou anulação do casamento.

1.4. Comunhão Parcial de bens

O regime da comunhão parcial de bens é o regime legal, ou seja, o que supre a ausência de pacto antenupcial, ou a nulidade deste.

Washington de Barros Monteiro (2004, p.211) traz:

São particulares os bens que cada cônjuge possuía ao casar. São ainda particulares os que herdarem ou lhe forem doados depois do casamento, bem como os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares. Finalmente, são também particulares os demais bens indicados no preceito legal em questão. Instaura-se a comunhão, apenas sobre os aquestos, isto é, sobre os adquiridos a título oneroso, como a compra e venda ou a permuta na vigência do casamento.

O artigo 1658 do Código Civil “No regime da comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes”.

O doutrinador Sílvio Rodrigues (apud DINIZ, 2002, p.204) conceitua que o regime da separação parcial “é aquele que exclui da comunhão os bens que os consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que incluem na comunhão os bens adquiridos posteriormente”.

A comunhão parcial se divide em dois momentos distintos, em um primeiro os bens trazidos pelos nubentes quando do casamento não se comunicam, já os adquiridos na constância do casamento se comunicam isso ocorre pois se presume o esforço comum do casal ao adquirir um bem nesse regime.

Existe todavia um rol de bens que são incomunicáveis, dessa forma é o que preceitua o artigo 1659 do Código Civil:

Art. 1659: Excluem-se da comunhão:

I – Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III – as obrigações anteriores ao casamento;

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V – os bens de uso pessoal, os livros, instrumentos de profissão;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

A primeira hipótese desse artigo traz os bens adquiridos antes do casamento, que conforme já vimos integram o patrimônio particular de cada cônjuge, ainda traz os que vierem por doação ou sucessão durante o casamento, bem como os bens adquiridos em substituição a estes, ou seja, com os valores de sua venda, ou mediante troca.

De igual forma ocorre com os bens adquiridos exclusivamente com valor pertencente a um dos cônjuges, ou bens que sub-rogam os particulares.

Não se comunicam de igual forma as obrigações contraídas pelos nubentes, ou seja, as obrigações anteriores ao casamento, bem como as obrigações resultantes de atos ilícitos, quanto a essas obrigações de atos ilícitos é necessário para tanto que o outro cônjuge não tenha usufruído desses atos.

Os bens de uso pessoal, livros, instrumentos de trabalho e pensões e rendas semelhantes conforme já vimos quando tratamos da comunhão universal.

Bem como trata de que os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge não se comunicam, vale porém explicar que para que o provento desse trabalho pessoal passe a integrar o patrimônio do casal, é necessário serem esses valores sejam convertidos em bens.

O artigo 1661 do Código Civil traz também outra situação de incomunicabilidade: “São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento”.

Da mesma forma como os bens incomunicáveis vem disciplinado no artigo 1659 do Código Civil, o artigo 1660 traz expressamente os bens que entram na comunhão:

Art. 1660 – Entram na comunhão:

I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V – os frutos dos bens comuns, ou particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Portanto, são comunicáveis, os bens adquiridos onerosamente durante o casamento, ainda que os mesmos tenham sido adquiridos apenas em nome de um dos cônjuges.

Bem como, se comunicam os bens que os cônjuges vierem a ganhar em loterias, bingos e sorteios, ainda que apenas um dos cônjuges tenha concorrido para tanto, já no caso de bens doados para que se tenha a comunicação é necessário que a doação tenha sido feita em nome do casal.

A administração dos bens do casalcabe a qualquer um dos cônjuges, isso referente ao patrimônio comum, quanto ao patrimônio particular de cada cônjuge caberá ao mesmo administrar, exceto quando de comum acordo os cônjuges decidam o contrário, vale mencionar, que mesmo no caso da administração dos bens comuns, nos termos do parágrafo

2º do artigo 1663 do Código Civil o cônjuge administrador necessitará de autorização do outro para efetuar doações, cessões entre outros.

Washington de Barros Monteiro (2004, p.214) ensina que “a comunhão parcial, como a universal, dissolve-se pela morte de um dos cônjuges, separação judicial, divórcio ou anulação de casamento”.

Assim como os demais regimes, a separação parcial de bens é extinta pela dissolução do vínculo conjugal através da separação ou do divórcio, com a anulação do casamento, bem como com a morte de qualquer um dos cônjuges.

1.5. Separação de Bens

A separação de bens acarreta aos nubentes total separação do seu patrimônio, ou seja, nada se comunica os bens adquiridos antes e depois do casamento. Pertencem apenas ao cônjuge que o adquiriu.

O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2005, p.433) explica:

No regime da separação absoluta, os cônjuges unem suas vidas e seu destino, mas ajustam, por meio do pacto antenupcial, a separação no campo patrimonial. Embora sejam marido e mulher, cada qual continua dono do que lhe pertencia e se tornará proprietário exclusivo dos bens que vier a adquirir, recebendo sozinho as rendas produzidas por uns e outros desses bens.

O Jurista Washington de Barros Monteiro (2004, p.215) conceitua esse regime afirmando “Eis o regime em que cada cônjuge conserva exclusivamente para si os bens que possuía quando casou, sendo também incomunicáveis os bens que cada um deles veio a adquirir na constância do casamento”.

Maria Helena Diniz (2002, p.166) por sua vez, expõe em sua obra o seguinte conceito “O regime da separação de bens (CC, art. 1687) vem a ser aquele que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio”.

Assim a separação de bens acarreta a formação de dois patrimônios, distintos e incomunicáveis.

É válido mencionar também que o regime da separação de bens, pode ser convencionado pelas partes, que no pacto antenupcial, conforme já vimos por meio de escritura pública manifesta de comum acordo o desejo de que seu matrimônio seja regido pelo regime da separação de bens, ou em decorrência de uma obrigatoriedade legal, que é a denominada separação obrigatória de bens.

Na separação obrigatória de bens o desejo não é dos cônjuges, mas sim uma proteção que o legislador criou, visando punir pessoas que ao se casarem infringiram as causas suspensivas do casamento, bem como proteger o patrimônio.

O artigo 1641 do Código Civil especifica as hipóteses em que a lei impõe independente de pacto antenupcial aos nubentes o regime da separação obrigatória de bens.

Art. 1641 – É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – das pessoas maiores de setenta anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010);

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Muito se tem discutindo na doutrina acerca do regime da separação obrigatória de bens, isso devido à possibilidade de comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento mediante esforço comum, dentre as mais variadas justificativas, o que ocorre na verdade é que doutrinariamente essa imposição legal não foi totalmente aceita.

A primeira hipótese da separação obrigatória de bens nos reporta ao artigo 1523 do Código civil, que traz as causas suspensivas do casamento e que tem a seguinte redação:

Art. 1523 – Não devem casar:

I – O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II – A viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida à partilha dos bens do casal;

IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

As pessoas em situações descritas acima o legislador estabelece que não devam se casar, todavia, caso as mesmas sem resolver essa causa suspensiva, tenha o desejo de contrair matrimônio em inobservância ao que estabelece o dispositivo legal, tem como sanção a imposição do regime da separação obrigatória de bens.

No inciso I podemos verificar que o legislador impôs o regime da separação obrigatória de bens, buscando evitar a confusão de patrimônio, de igual forma acontece no inciso III, isso porque tanto o viúvo com filhos que não tiver inventariado os bens, quanto o divorciado que não tiver partilhado os bens do casal, ao se casar novamente, levando a totalidade de seus bens pode gerar prejuízos aos herdeiros, bem como dificultar uma futura partilha ou inventário.

Já o inciso II tem a intenção de evitar confusão de sangue, isso porque os filhos nascidos em até 300 (trezentos) dias após a dissolução do casamento presume-se filho do anterior cônjuge. Dessa forma a mulher que ficou viúva, teve o casamento anulado ou invalidade, só poderá casar após dez meses dessa situação, caso tenha o desejo de não cumprir o preceito legal, deverá se casar no regime da separação obrigatória de bens.

O inciso IV, por sua vez, tem como finalidade evitar a coação moral que o tutor ou curador e os seus parentes descritos naquele artigo podem exercer sobre o tutelado ou o curatelado. Vale aludir, todavia, que quando cessada a curatela ou a tutela e apresentada às contas não incide mais essa imposição legal.

Além das causas suspensivas do casamento o artigo 1641 do Código Civil traz a obrigatoriedade da separação de bens aos maiores de 70 anos.

Washington de Barros Monteiro (2004, p.218) explica que:

É de lembrar que, conforme os anos passam, a idade avançada acarreta maiores carências afetivase, portanto, maiores riscos corre aquele que tem mais de setenta anos de sujeitar-se a um casamento em que o outro nubente tenha em vista somente vantagem financeira.

É válido mencionar que a intenção do legislador é proteger o idoso e seu patrimônio de pessoas mal intencionadas que apenas deseje dissipá-lo, ou seja, é proteger não apenas os seus herdeiros, mas também proteger o idoso que no caso de uma separação, devido a esse regime, não ficará sem os seus pertences colocando em risco sua própria subsistência.

O doutrinador Washington de Barros Monteiro (2004 p.217) nos revela:

Com o devido respeito pelas posições contrárias ao regime da separação de bens e sua aplicabilidade obrigatória aos casamentos daqueles que contam com mais de setenta anos de idade, é preciso lembrar que o direito à liberdade, tutelado na Lei Maior, em vários incisos de seu art. 5º, é o poder de fazer tudo o que se quer, nos limites resultantes do ordenamento jurídico. Portanto, os limites à liberdade individual existem em várias regras desse ordenamento, especialmente no direito de família, que vão dos impedimentos matrimoniais (art. 1.521, n. I a VII) que vedam o casamento de certas pessoas, até a fidelidade, que limita a liberdade sexual fora do casamento (art. 1.566, I). É ainda de salientar-se que não pode o direito de família aceitar que, se reconhecidos os maiores atrativos de quem tem fortuna, um casamento seja realizado por meros interesses financeiros, em prejuízo do cônjuge idoso e de seus familiares de sangue.

E por fim o inciso III do artigo 1641 traz a situação dos que dependerem de suprimento judicial para se casarem. Assim, conforme é sabido o menor de 16 anos não pode contrair matrimonio sem autorização de seus pais, caso um dos genitores se negue a autorizar o matrimonio de forma imotivada, poderá o casamento ser realizado com suprimento judicial, nesse caso o regime deverá ser o da separação obrigatória de bens.

Fabio Ulhôa Coelho (2004, p.88) defende:

Na minha opinião, o regime obrigatório no casamento a despeito da causa suspensiva ou de jovens sem idade núbil não deveria ser o da separação, mas sim o da participação final nos aquestos. A separação absoluta de bens penso, não deveria ser nunca obrigatória, mas invariavelmente o produto da opção consciente e livre dos cônjuges.

Assim como nos demais regimes o regime da separação obrigatória de bens encerra-se com a separação, divórcio ou o falecimento de um dos cônjuges.

1.6. Participação Final nos Aquestos

Conforme já mencionamos anteriormente o regime da participação final nos aquestos, foi inserido em nosso ordenamento jurídico através do Código Civil de 2002, sendo portanto uma inovação desse referido diploma.

Doutrinariamente encontramos inúmeras definições para a participação final nos aquestos. Maria Helena Diniz (2002, p.206), define:

É aquele em que há formação de massas particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que na dissolução da sociedade conjugal tornam-se comuns, pois cada cônjuge é credor de metade do que o outro adquiriu onerosamente na constância do matrimonio (CC, arts. 1.672 e 1.682).

Sílvio de Salvo Venosa (2004, p.198), por sua vez, explica que “Trata-se de um regime híbrido, no qual se aplicam regras da separação de bens e da comunhão de aquestos”.

Fabio Ulhôa Coelho (2006, p. 81) explica que nesse regime: “cada cônjuge mantém seu patrimônio próprio durante a constância do casamento e tem, ademais, direito à meação dos bens adquiridos pelo casal a título oneroso”.

Maria Berenice Dias (2005, p.228) esclarece que:

No regime da participação final nos aquestos, existem bens particulares: os que cada cônjuge possuía ao casar, os adquiridos por sub-rogação ou os recebidos por herança ou liberalidade (art. 1.674 I e II); e bens comuns: os adquiridos pelo casal na constância do casamento. Chama-se patrimônio próprio os bens particulares de cada um somados aos adquiridos em seu nome na constância do casamento (art. 1673) aquestos são a soma dos bens próprios de cada um dos cônjuges amealhados durante o casamento e mais os bens adquiridos em conjunto. Este é o acervo que será partilhado e compensado quando da dissolução do casamento, cada cônjuge faz jus à metade do acervo amealhado em conjunto pelo casal e mais a metade do valor do patrimônio próprio do outro, adquirido durante o casamento, apurado tais valores serão compensados e divididos entre o par.

Esse regime permite a criação de três massas distintas: os bens particulares, ou seja, os bens que cada um dos nubentes leva para o casamento, os bens adquiridos pelo casal durante o casamento, bem como os bens adquiridos particularmente pelos cônjuges também durante o casamento.

O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2005, p.429) explica que durante o casamento os cônjuges estarão em regime de separação total de bens, visto que cada um deles pode dispor de seus bens como achar mais apropriado, tendo ampla liberdade para administrar seu patrimônio, quando da dissolução do casamento, entretanto, faz-se uma verdadeira contabilidade dos bens do casal, onde se soma através de balanço patrimonial o que cada cônjuge adquiriu particularmente, isso porque os bens adquiridos em nome do casal deverão ser partilhados, dessa soma feita o que excedeu ao patrimônio do outro cônjuge deverá de igual forma ser partilhado.

Fábio Ulhôa Coelho (2006, p.82) ensina:

Se um dos cônjuges tiver contribuído para aquisição dos bens potencialmente comuns, se um dos cônjuges tiver contribuído para aquisição de imóvel, de cujo registro consta apenas o nome do outro, cabe-lhe impugnar a titularidade exclusiva. Mas, atente uma vez feita a impugnação, o ônus da prova do esforço comum não é do impugnante. A lei atribui ao cônjuge em cujo nome está registrado o imóvel o dever de provar tê-lo adquirido com recursos particulares (art. 1681, parágrafo único).

Ainda de acordo com referido autor (COELHO, 2006, p.84), em sua obra esclarece que “No regime da participação final nos aquestos, os cônjuges conservam seus patrimônios particulares, ao término da sociedade conjugal (no falecimento de um deles, separação ou divórcio), os bens adquiridos com o esforço comum do casal são divididos”.

Assim, grande parte dos doutrinadores entende que esse regime de bens está condenado ao desuso isso porque embora ele acarrete aos cônjuges a possibilidade de administrar autonomamente seus próprios bens, ele é de muito difícil compreensão e acarreta um verdadeiro balanço patrimonial quando da dissolução do casamento.

Vale também dispor que assim como os demais regimes a participação final nos aquestos tem fim, como divórcio a separação ou a morte de um dos cônjuges.

II – SUCESSÃO LEGÍTIMA

Aberta a sucessão com o falecimento de um indivíduo, surgem questões importantes acerca da divisão de seu patrimônio dessa forma, nesse segundo capítulo abordaremos a sucessão tanto testamentária quanto legitima, bem como apresentaremos uma interpretação gramatical ao artigo 1829 do código civil.

2.1. Breves Considerações

A sucessão vem disciplinada no livro V Título I capítulo I, nos artigos, 1784 a 1790 do Código Civil, vale ressaltar que nesse primeiro momento faremos considerações, bem como conceituaremos a sucessão de uma forma geral, abrangendo tanto a sucessão testamentária quanto a sucessão legítima que é o objeto principal do presente trabalho.

Dessa forma, com o falecimento de um indivíduo, torna-se aberta a sucessão indiferente do ajuizamento de ação de inventário, ou arrolamento, dessa maneira Euclides de Oliveira (2003, p.58) expõe:

A transmissão dos bens da herança dá-se logo após a morte do titular. Aplica-se o chamado “droit de saisine” originário do Direito Francês, segundo o qual o morto transmite seus bens ao vivo, por consequência automática e imediata, independentemente da abertura do inventário, que ocorre em data posterior, para mera formalização do ato transmissivo.

Assim, é importante que fique bem evidente que o marco da transmissão do patrimônio é a época do falecimento, bem como os valores utilizados para cálculos, logo, com a morte do indivíduo o patrimônio automaticamente transmite-se aos herdeiros, fato esse que se torna formalizado com o inventário, ou seja, o inventário tão somente formaliza uma questão que de fato ocorreu já quando do óbito do autor da herança.

O jurista Euclides de Oliveira (2003, p.02) “A sucessão causa mortis consiste na transmissão dos bens da pessoa falecida aos seus herdeiros que podem ter essa qualificação por força da lei, ou por força de testamento”.

Assim, a sucessão pode obedecer a disposição de última vontade, ou também a ordem de vocação hereditária.

O artigo 1786 do Código Civil estabelece que “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”.

Dessa forma, com o falecimento do indivíduo, as questões referentes a transmissão do seu patrimônio, poderá decorrer da lei obedecendo a ordem de vocação hereditária, ou até mesmo por disposição de última vontade, ou também denominado testamento, conforme passaremos a ver.

É válido ressaltar que havendo herdeiros, haverá sucessão legítima de pelo menos 50% do patrimônio de forma a proibir que o autor da herança deserde seus herdeiros necessários por meio de testamento.

2.2. Testamento

A princípio falaremos acerca da disposição de última vontade, ou testamento, isso porque no próximo tópico falaremos especificamente acerca da sucessão legítima.

O artigo 1.626 do Código Civil de 1916 trazia em seu texto “Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois da sua morte”.

De igual forma o Doutrinador Pontes de Miranda (apud SOUZA, 2012) define que testamento“É o ato unilateral de última vontade, pelo qual alguém, nos limites da lei, e para depois de sua morte dispõe dos seus bens, no todo ou em partes, ou algo resolve para efeitos jurídicos”.

Assim, o testamento é uma declaração feita pelo autor da herança, através do qual o mesmo dispõe de seus bens parcialmente (caso tenha herdeiros necessários) ou em parte as pessoas que deseja beneficiar após o seu falecimento.

Sílvio de Sávio Venosa (2004, p.202) explica:

A manifestação de vontade contida em um testamento deve ser efetivada por meio de formalidades determinadas na lei. Tais formalidades têm por escopo dar o máximo de garantia e certeza à vontade do testador bem como arcar de respeito o ato.

Assim, o testamento deve obedecer as formalidades impostas por lei, sob pena de ser o mesmo invalidado.

Carlos Roberto Gonçalves (2005, p.74) por sua vez ensina:

Testamento constitui ato de última vontade, pelo qual o autor da herança dispõe de seus bens para depois da morte e faz outras disposições, sendo considerado pelo Código Civil, ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém dispõe da totalidade dos seus bens, ou parte deles para depois de sua morte (art. 1857 e 1858).

Assim, o testamento nada mais é do que uma declaração de última vontade feita por um indivíduo no qual ele dispõe como será partilhado seu patrimônio vale ressaltar que essa declaração, tem seus próprios requisitos para que tenha validade, bem como não poderá ultrapassar os limites legais.

É importante de igual forma frisar que o testador pode a qualquer momento revogar essa declaração de última vontade, sendo considerada nula qualquer disposição em contrário que possa conter o testamento.

Dessa forma o jurista Sílvio de Sávio Venosa (2004, p.207) explica por sua vez que“A possibilidade de revogá-lo é elemento básico do instituto. Tanto que é nula qualquer disposição que vise eliminar a revogabilidade do ato de última vontade, não se admitindo, pois, renúncia à liberdade de revogar”.

O Art. 1789 dispõe que “Havendo herdeiros necessários o testador só poderá dispor da metade da herança”.

É válido mencionar que se o testador não tiver herdeiros necessários, poderá dispor da totalidade de seu patrimônio por meio de testamento, em sentido contrário havendo herdeiros necessários só poderá dispor da metade do seu patrimônio por meio de testamento.

Euclides de Oliveira (2004, p.58) explica:

Havendo testamento, prevalece a sucessão testamentária, ante a primazia da vontade do testador sobre a disposição da lei. Ressalva-se, porém, a metade da herança, chamada de “legítima” a quem tem direito os herdeiros necessários.

De acordo com o dispositivo acima, se a pessoa tiver herdeiros necessários, poderá apenas dispor de metade do seu patrimônio em testamento, a intenção do legislador aqui foi proteger os herdeiros de uma deserdação através de um testamento.

Feitas as considerações acerca do testamento, passaremos a uma breve definição das formas possíveis de testamento.

O artigo 1862 do Código Civil dispõe acerca dos testamentos ordinários que são “I – o público; II – o cerrado; III – o particular”. Assim como o artigo 1886, traz os testamentos especiais que são “I – o marítimo; II – o aeronáutico; III – o militar”.

Para o presente trabalho, ficaremos tão somente com uma conceituação sucinta de cada um dos tipos de testamento, isso porque o assunto principal do presente não é a transmissão de bens por testamento, mas sim a transmissão em decorrência da ordem de vocação disposta em lei.

Para que o testamento seja considerado válido, capaz de gerar efeitos jurídicos e patrimoniais, é imprescindível que o mesmo venha a cumprir os requisitos legais, dentre os quais podemos mencionar a solenidade para sua confecção, a obrigatoriedade de ser feito pelo autor da herança, que deverá ser pessoa capaz, e em pleno discernimento mental, é importante salientar, que o menor de idade e maior de 16 anos, portanto relativamente incapaz, poderá fazer testamento válido, ainda que na ocasião se tenha a ausência de seu representante legal.

A primeira e mais usual maneira de dispor de bens por testamento é o testamento público, que é feito no cartório de notas, diante de duas testemunhas por meio de escritura pública, no qual se exige a assinatura de todos, inclusive do testador. Sendo permitido, todavia, que caso o testador não saiba ou possa assinar uma testemunha assine a rogo.

A segunda forma de testamento que a lei dispõe é o testamento cerrado, escrito de próprio punho, ou até digitado, assinado e autenticado perante o notário na frente de duas testemunhas, deve ser lacrado e costurado, nesse caso só irá constar que o mesmo foi feito no cartório, e entregue, visto que o seu teor é secreto.

O testamento particular, por sua vez, pode ser feito pelo próprio testado que o assina em conjunto com três testemunhas, por não ser feito perante o cartório não é o meio mais seguro, vale ressaltar que para que seja válido não poderá conter espaços em branco, bem como precisa ser apresentado logo após o falecimento ser levado aos autos do inventário, para que as testemunhas sejam ouvidas, bem como para que os herdeiros tomem conhecimento dos fatos.

O testamento marítimo e aeronáutico, modalidade de testamentos especiais, encontra amparo no art. 1890 do Código Civil, e tem como objetivo garantir de forma provisória que aquela pessoa que está em uma aeronave ou embarcação caso aconteça algum mal súbito, que não se tenha a possibilidade de aterrissar ou atracar a embarcação, possa na presença de 2 testemunhas dispor de seus bens através de testamento, vale ressaltar que o mesmo deverá ser feito no diário de bordo e que fica condicionado à entrega as autoridades administrativas na próxima parada.

É importante frisar ainda que sendo uma modalidade de testamento especial, perde sua eficácia caso o testador não venha a óbito na viagem ou até 90 dias após o desembarque. Da mesma forma perde a validade se a aeronave ou embarcação estiver em solo quando o mesmo for feito, visto que nessas situações o testamento poderia ter sido feito de forma ordinária.

Também classificado como especial, o testamento militar possibilita aos civis prestadores de serviços para as forças armadas, dentro e fora do país, desde que não tenham

possibilidade de fazer o testamento de forma ordinária o faça na presença de duas testemunhas.

O testamento tem como requisito, ser escrito, entretanto, não podemos deixar de apontar a possibilidade do testamento nuncupativo no qual as pessoas designadas no artigo 1893, estando empenhadas em combate ou feridos, podem testar verbalmente na presença de duas testemunhas. É válido, todavia, esclarecer que essa forma de testamento é exceção à regra, podendo ser usado tão somente em casos de pessoas em combate e perigo iminente.

Assim, vemos que o legislador quis de todas as formas proteger o autor da herança, permitindo ao mesmo que possa dispor de seus bens da maneira como lhe for conveniente, possibilitando ao mesmo que através do testamento tenha sua última vontade respeitada mesmo após seu falecimento.

Entretanto, conforme vimos, caso o testamento seja considerado nulo, ou até mesmo alcance parte da herança indisponível, no caso de haver herdeiros necessários, recorreremos a ordem de vocação hereditária para solucionar como será feita a divisão do patrimônio do De Cujus. De igual forma será feito, caso o mesmo venha a falecer sem deixar testamento.

2.3. Ordem da Vocação Hereditária

A jurista Roberta Madeira Quaranta, (2010, p.01) traz:

A ordem de vocação hereditária é uma sequência preferencial que deve ser observada no caso do autor da herança (de cujus) falecer ab intestato ou, mesmo tendo deixado testamento, no caso de possuir herdeiros necessários, situações em que, necessariamente, ocorrerá a sucessão legítima, ou seja, aquela decorrente da lei.

O artigo 1798 do Código Civiltraz “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.

Exceção a essa regra está a sucessão testamentária de filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que venham a nascer até dois anos após a morte do testador, caso contrário o patrimônio caberá aos herdeiros legítimos.

É importante consignar que com o falecimento de um indivíduo que à época era casado, a primeira providência quando se fala em sucessão dos bens é separar a meação do cônjuge sobrevivente, obviamente observando o regime de bens adotado pelo casal, quando do matrimônio.

O artigo 1829 do código Civil traz:

Art. 1829 – A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – Aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente

IV – aos colaterais

A princípio podemos consignar que são herdeiros necessários: os filhos, em concorrência com o cônjuge observado evidentemente o regime de bens que regia o casamento, vale ressaltar que a ordem de vocação é feita da forma que o artigo dispõe, sendo que o grau mais próximo exclui o mais remoto.

Dessa forma, é válido mencionar que o referido dispositivo legal, principalmente no que tange a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes, será abordado com maior profundidade no próximo tópico do presente trabalho, devemos, portanto, a priori, ficarmos adstritos, ao fato de que se tratando de ordem de sucessão hereditária, os descendentes são os primeiros a suceder em conformidade com a ordem de vocação apresentada no diploma legal.

Logo, caso não existam filhos, serão chamados a suceder os ascendentes que também sucedem, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.

Caso também não existam mais ascendentes, será chamado tão somente o cônjuge sobrevivente, que nesse caso será herdeiro único e universal da totalidade de patrimônio que o de cujus possuía e, na ausência deste, serão chamados os colaterais (irmãos, tios, sobrinhos, primos, até o quarto grau).

É importante de igual forma expor que a sucessão pode ser por direito próprio ou por direito de representação, caso o herdeiro necessário já fosse morto à época da abertura da sucessão.

2.4. Interpretação Gramatical do Artigo 1829

Juridicamente veremos no próximo capítulo tanto a posição doutrinária e jurisprudencial acerca do inciso I do Código Civil, entretanto nesse primeiro momento passaremos a dispor algumas ponderações acerca do ponto e vírgula que contém o dispositivo legal e que muda gramaticalmente o significado do artigo acarretando inúmeras consequências patrimoniais.

É fato que atualmente temos uma corrente doutrinária acerca do tema, que tem uma maior aceitação, bem como é apoiada por renomados juristas brasileiros, ocorre que a doutrinadora Mari Berenice Dias, vem proporcionando inúmeros debates acerca do tema apresentado no artigo 1829 do Código Civil, ou seja, a concorrência entre o cônjuge sobrevivente e os herdeiros necessários (ascendentes e descendentes), diante da escolha de regime de bens.

A princípio traremos breves conceituações apresentadas por escritores e professores gramaticais, de forma a possibilitar uma melhor compreensão acerca do tema.

2.4.1. A função do Ponto e Vírgula

O professor Pasquale (2011, p.02) dispõe:

O emprego do ponto e vírgula pode começar a se simplificar se pensarmos no nome dele. Por que “ponto e vírgula”? Certamente, porque se trata da mistura da vírgula com o ponto final. O ponto e vírgula indica uma pausa mais forte do que a vírgula e mais fraca do que a do ponto. Em outras palavras, o ponto e vírgula é quase um ponto final.

Enéas C. Chiarini Jr. (2003, p.02) Explica:

Ponto e vírgula é um sinal intermediário (equivalente aos colchetes) entre a vírgula (que na matemática seria representado pelos parênteses) e o ponto final (que na matemática seria representado pelas chaves) e, qualquer tentativa de se considerar de maneira diversa, implicaria em um significado diferente da oração, ou neste caso, do inciso em estudo.

Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (1999, p.524) traz “Ponto e vírgula: sinal de pontuação que indica uma pausa mais forte que a vírgula e menos que o ponto final”.

Assim, temos que a função do ponto e vírgula é trazer ao texto uma pausa maior que avírgula e menor do que no caso do ponto final.

2.4.2. Posicionamento de Profissionais em Gramática

Professor Pasquale (2011, p.02) “o ponto e vírgula não separa partes dependentes; separa partes autônomas, independentes, porém ligadas pela noção de conjunto, de contexto”.

A professora Sabrina Vilarinho (2014, p.02) explica que “O ponto e vírgula não tem função nem de ponto final e nem de vírgula, mas é um intermediário entre eles. Ou seja, não há pausa total, em breve, mas uma moderação entre as duas”.

A doutrinadora Maria Berenice Dias (2014, p.175) traz “o sinal de pontuação ponto e vírgula que tem por finalidade estabelecer o seccionamento entre duas ideias”.

Em sentido contrário temos Adalberto J. Kaspary (1994, p.136) “para separar as partes, séries ou membros de frases que já interiormente separados por vírgulas”.

Assim, podemos notar que, gramaticalmente o ponto e vírgula é utilizado de forma a separar partes de frase que anteriormente já tenham sido separadas por vírgulas, de forma a proporcionar uma pausa maior do que a da vírgula e menor do que a do ponto final.

Maria Berenice Dias (2014, p.175) menciona acerca do entendimento majoritário aplicado ao dispositivo legal (artigo. 1829 CC):

Claro que a posição majoritária levou em conta a interpretação dos mais renomados professores de Língua Portuguesa que se debruçaram sobre o mal elaborado texto e analisaram minuciosamente aos seus “salvo se” e “ou se” vírgulas e pontos e vírgulas. E, diante dos argumentos de ordem semântica e sintática dos gramáticos, os juristas não conseguiram chegar a outra interpretação que não a literal. A doutrina, então, passou a afirmar que, diante do texto da lei, não há outra saída. Nenhuma crítica é tecida ao malfadado dispositivo. Nenhuma voz se levanta para mostrar o caráter desarrazoado de seu enunciado. Seguindo a orientação dos doutos, a jurisprudência vem determinando a divisão dos bens particulares entre herdeiros e cônjuges.

Assim, temos que gramaticalmente encontraremos uma junção de definições, dentre as quais a de maior consenso explica que o ponto e vírgula tem a função de pausar o texto, bem como pode ser usada em uma frase que já tenha sido empregada uma quantidade grande de vírgulas, sem que para tanto seja a mesma seccionada.

Entendemos ser mais cabível a definição de que o ponto e vírgula tem a função de dividir uma frase, seccionando a mesma, juntando ao seu assunto principal.

III – O ARTIGO 1829 DO CÓDIGO CIVIL E SUA INTERPRETAÇÃO

O artigo 1829 do código civil traz em seu texto margem a inúmeras interpretações, sendo controvertido o sentido dado ao mesmo, portanto separamos um capítulo inteiro para tratar de sua interpretação doutrinária e jurisprudencial.

3.1 . Interpretação Doutrinária

O Artigo 1829 do Código Civil dispõe acerca da ordem de sucessão, mais precisamente do que se trata da concorrência entre o cônjuge sobrevivente e os demais herdeiros necessários.

Vale ressaltar que em conformidade com o Código Civil de 1916 o cônjuge sobrevivente não concorria com os herdeiros em caso de sucessão, ocupando tão somente a classe sucessória na ausência dos herdeiros de classe mais próxima.

Ocorre que com o advento do Código Civil de 2002, ocasionam no cenário jurídico atual, mudanças de suma importância, dentre elas podemos mencionar criação da concorrência sucessória, que permite ao cônjuge partilhar com os descendentes os bens do De Cujus, desde que preenchidos os requisitos legais, não apenas criou a concorrência sucessória, como também inseriu o cônjuge no rol dos herdeiros necessários, o elevando a primeira classe na ordem de sucessão em concorrência com os demais herdeiros.

Dessa forma a jurista Maria da Glória Souza Lacerda (2014, p.02) traz“A concorrência sucessória, inovação advinda do Código Civil de 2002, traduz o rompimento do princípio da preferenciabilidade da ordem de vocação, concorrendo, respectivamente, com os descendentes e ascendentes do De Cujus”.

Entretanto, embora tenha inovado com essa questão, muito se discute atualmente sobre o dispositivo legal, e sua interpretação tanto doutrinária quanto jurisprudencial.

A doutrinadora Maria Berenice Dias (2005, p.57) ataca “A norma que garante o direito a concorrência é das mais confusas e até a doutrina está dividida quando a sua interpretação”.

É muito difícil encontrar tanto na doutrina quanto na jurisprudência, juristas que façam observações positivas ao dispositivo acima, ocorre que sua redação confusa torna cada vez maior o número de correntes doutrinárias de entendimento, bem como impossibilita decisões judiciais uniformes.