Superior Tribunal de Justiça

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HABEAS CORPUS Nº 61.870 - RJ (2006/0142088-1)

RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP

IMPETRANTE : FERNANDO FRAGOSO E OUTRO

IMPETRADO : PRIMEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2A REGIÃO

PACIENTE : JOSÉ CARLOS PIEDADE DE FREITAS

EMENTA

CRIMINAL. HC. CRIME FALIMENTAR. GESTÃO TEMERÁRIA. COINCIDÊNCIA FÁTICA. BIS IN IDEM . NÃO-OCORRÊNCIA. GESTÃO FRAUDULENTA. FATOS NÃO RELACIONADOS AOS DEMAIS DELITOS IMPUTADOS AO PACIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

I . Hipótese em que, contra o paciente, foram instauradas duas ações penais, uma pela suposta prática de crime falimentar, tendo sido extinta a punibilidade do réu pela prescrição, e outra pelo eventual cometimento do delito de gestão temerária.

I I . O exame das duas denúncias revela que ambas tratam, em princípio, dos mesmos fatos, quais sejam, a concessão de empréstimos de risco pelo Banco Atlantis S/A, do qual o paciente seria diretor, a empresas integrantes do grupo Óleos Pacaembu.

I I I .A extinção da punibilidade do paciente, pela prescrição, nos autos do processo instaurado com o intuito de apurar suposto cometimento de infração penal prevista na Lei de Falência, não impede a instauração de processo-crime pela eventual prática de gestão temerária.

IV. De uma determinada situação fática pode resultar o cometimento, em tese, de mais de um crime, idênticos ou não, conforme prevê a regra do concurso formal.

V. A via estreita do habeas corpus não é adequada à discussão relativa ao dolo do paciente, seja no tocante ao crime falimentar ou à gestão temerária, pois caberá ao Magistrado de 1º grau avaliar tal questão, no momento oportuno, e com o apoio de todo o conjunto fático-probatório.

VI. Ao paciente foi imputado, também, o suposto cometimento do crime de gestão fraudulenta, cujos fatos, relacionados à promoção de operações day trade a fim de reduzir a carga tributária, não se identificam com a situação ensejadora da acusação por gestão temerária.

VII.Não se pode, portanto, obstar o prosseguimento da ação penal instaurada contra o paciente, até porque tal aspecto não foi infirmado pela impetração.

V I I I .Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por unanimidade, denegou a ordem."Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

SUSTENTOU ORALMENTE: DR. FERNANDO FRAGOSO (P/ PACTE) Brasília (DF), 08 de maio de 2007.(Data do Julgamento)

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HABEAS CORPUS Nº 61.870 - RJ (2006/0142088-1)

RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP(Relator):

Trata-se de habeas corpus contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que negou provimento ao recurso de apelação interposto em favor de JOSÉ CARLOS PIEDADE DE FREITAS, visando à cassação da decisão monocrática que julgou improcedente a exceção de coisa julgada argüida nos autos da ação penal n.º 96.0064665-1, em curso perante o Juízo da 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro.

Contra o paciente foi instaurada a ação penal n.º 96.0064665-1 perante o Juízo da 5ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro pela suposta prática dos crimes previstos no art. 4º, caput , e parágrafo único, da Lei 7.492/86 (gestão fraudulenta e gestão temerária).

A defesa argüiu exceção de coisa julgada, aduzindo tratar-se de bis in idem em relação à ação penal n.º 2001.001.026639-3, instaurada perante o Juízo da 37ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro pelo suposto cometimento de crime falimentar, tendo sido extinta a punibilidade do paciente pela prescrição.

O Magistrado singular julgou improcedente o pedido, entendendo serem diversas as causas de pedir dos dois procedimentos criminais (fls. 78/79).

Irresignada, a defesa interpôs recurso em sentido estrito, recebido como recurso de apelação e desprovido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos termos da seguinte ementa:

“PROCESSUAL PENAL. EXCEÇÃO DE COISA JULGADA. CRIME FALIMENTAR E CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL.

I. Para que a Exceção de Coisa Julgada seja acolhida é preciso que haja identidade de partes, objeto e fundamentos do pedido. Noutro dizer, é preciso que a mesma coisa seja novamente pedida, pelo mesmo autor contra o mesmo réu, e sob o mesmo fundamento.

II. A Lei nº 7.492/86 tutela o Sistema Financeiro Nacional, ao passo que a lei falimentar, o interesse dos credores do falido. O bem jurídico tutelado pelas respectivas disposições penais, portanto, não se confundem, ainda que atingidos por conduta única. Ademais, nos crimes contra o Sistema Financeiro o sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, os terceiros atingidos pela conduta. Já no crime falimentar os sujeitos passivos são os credores, titulares do direito patrimonial afetado pela conduta delituosa.

III. O elemento subjetivo dos delitos também é distinto. No crime de gestão temerária, a conduta é caracterizada pelo dolo eventual, na

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medida em que o agente, tendo a previsão do resultado (prejuízos financeiros), realiza a conduta indiferente aos danos ao Sistema Financeiro. Já no crime falimentar, verifica-se a existência da ação dolosa praticada com a intenção de lesar credores.

IV. Recurso desprovido.” (fl. 108).

Daí o presente writ, em que se reitera a argumentação relacionada à ocorrência de constrangimento ilegal em virtude da instauração de processo-crime contra o paciente perante o Juízo da 5ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro por situação já submetida ao Juízo da 37ª Vara Criminal da mesma localidade.

Para tanto, sustenta-se que os fatos narrados em ambas as denúncias – imputação de empréstimos arriscados a empresas de José Antônio Neuwald e realização de operações sob o suposto propósito de aumentar o capital do Banco Atlantis –, são decorrentes do processo de liquidação das instituições financeiras Atlantis S.A. Corretora de Câmbio e Valores e o Banco Atlantis, e teriam sido apurados pela Comissão de Inquérito do Banco Central do Brasil.

Se as ações penais teriam sido embasadas no mesmo documento produzido pelo Banco Central, tratando exatamente da mesma situação fática, seria inegável que a decisão judicial que extinguiu a punibilidade do paciente formaria coisa julgada, não se podendo admitir a submissão dos mesmos fatos ao exame de outro Juízo, ainda que sob nova tipificação penal.

Requer-se, então, o trancamento da ação penal movida contra o paciente perante o Juízo da 5ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

Informações prestadas (fls. 125/126 e 145/147).

A Subprocuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (fls. 258/262).

É o relatório.

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VOTO

EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP(Relator):

Trata-se de habeas corpus contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que negou provimento ao recurso de apelação interposto em favor de JOSÉ CARLOS PIEDADE DE FREITAS, visando à cassação da decisão monocrática que julgou improcedente a exceção de coisa julgada argüida nos autos da ação penal n.º 96.0064665-1, em curso perante o Juízo da 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro.

Contra o paciente foi instaurada a ação penal n.º 96.0064665-1 perante o Juízo da 5ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro pela suposta prática do crime previsto no art. 4º, caput , da Lei 7.492/86.

A defesa argüiu exceção de coisa julgada, aduzindo tratar-se de bis in idem em relação à ação penal n.º 2001.001.026639-3, instaurada perante o Juízo da 37ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro pelo suposto cometimento de crime falimentar, tendo sido extinta a punibilidade do paciente pela prescrição.

O Magistrado singular julgou improcedente o pedido, entendendo serem diversas as causas de pedir dos dois procedimentos criminais (fls. 78/79).

Irresignada, a defesa interpôs recurso em sentido estrito, recebido como recurso de apelação e desprovido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos termos da ementa de fl. 108.

Daí o presente writ, em que se reitera a argumentação relacionada à ocorrência de constrangimento ilegal em virtude da instauração de processo-crime contra o paciente perante o Juízo da 5ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro por situação já submetida ao Juízo da 37ª Vara Criminal da mesma localidade.

Para tanto, sustenta-se que os fatos narrados em ambas as denúncias – imputação de empréstimos arriscados a empresas de José Antônio Neuwald e realização de operações sob o suposto propósito de aumentar o capital do Banco Atlantis –, são decorrentes do processo de liquidação das instituições financeiras Atlantis S.A. Corretora de Câmbio e Valores e o Banco Atlantis, e teriam sido apurados pela Comissão de Inquérito do Banco Central do Brasil.

Se as ações penais teriam sido embasadas no mesmo documento produzido pelo Banco Central, tratando exatamente da mesma situação fática, seria inegável que a decisão judicial que extinguiu a punibilidade do paciente formaria coisa julgada, não se podendo admitir a submissão dos mesmos fatos ao exame de outro Juízo, ainda que sob nova tipificação penal.

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Passo à análise da irresignação.

O Banco Central do Brasil decretou a liquidação extrajudicial do Banco Atlantis S.A., do qual o paciente seria diretor, e formou Comissão de Inquérito que, após diversas análises, constatou irregularidades caracterizadoras, em tese, de delitos previstos na Lei 7.492/86 e, por isso, encaminhou relatório ao Ministério Público.

A documentação produzida pelo Banco Central dava conta da realização, pelo Banco Atlantis S.A., de empréstimos de risco a empresas reconhecidamente inadimplentes, integrantes do Grupo Óleos Pacaembu, de propriedade de José Antônio.

Por isso, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ofereceu denúncia contra o paciente, em março de 2001, pela suposta prática de crimes falimentares, tipificados nos artigos 188, incisos I e III (cinco vezes) e 186, incisos V e VI, da antiga Lei de Falências.

Depreende-se da peça acusatória:

“A situação de insolvência do Atlantis, dentre outras causas, teve origem em empréstimos deferidos pelos acusados com elevado grau de risco, beirando a irracionalidade. Mais de sessenta milhões de reais foram mutuados em favor de diversas empresas, todas administradas por uma mesma pessoa de nome José Antônio Neuwald. Não dispomos de informações para precisar com exatidão as datas em que foram contratados esses créditos 'podres', todavia as dívidas permanecem em aberto mesmo depois da liquidação extrajudicial decretada pelo Banco Central, e da abertura da falência pela Justiça.

Tais empréstimos, a par do considerável montante em benefício de pessoas jurídicas sob a mesma gestão de idêntica pessoa física, ainda foram pactuados com empresas concordatárias.

E mais. Como se tudo isso não bastasse, os empréstimos de mais de sessenta milhões de reais às empresas geridas pelo Sr. José Neuwald compunham nada menos do que mais da metade – cinqüenta e cinto por cento – das operações ativas do Atlantis. Não era preciso ser adivinho para perceber que se anunciava a quebra do Banco Atlantis, cujos recursos, em sua grande maioria, haviam sido concentrados em devedores à toda evidência maus pagadores, eis que, reitere-se, já em regime de concordata.” (fl. 95).

A ação penal foi instaurada perante a 37ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro e, posteriormente, em decorrência da prescrição, foi extinta a punibilidade do paciente.

Posteriormente, em 19/11/2003, o Ministério Público Federal, por meio da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, ofereceu denúncia contra o paciente

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perante o Juízo da 5ª Vara Federal Criminal/RJ, dando-o como incurso nas sanções do art. 4º, caput e parágrafo único, da Lei 7.492/86, que tipifica as condutas concernentes à gestão fraudulenta e à gestão temerária.

No tocante à gestão temerária, narrou a exordial:

“VIII – DA GESTÃO TEMERÁRIA

A comissão de inquérito administrativo do BACEN verificou que havia concentração das operações de crédito com empresas, cujo administrador é José Antônio Neuwald, concentração essa que representa aproxidamente 55% do total das operações ativas (...).

(...)

A TREVISAN Auditores Independentes (fls...) destacou também o alto grau de concentração nas operações de crédito, notadamente com empresas ligadas ao Grupo Pacaembu (cujo representante legal é José Antônio Neuwald) no montante aproximado de R$ 46.035 mil., excedendo, inclusive, os limites permitidos pelo Banco Central. Além disso, destacou a ausência de análise e insuficiência de garantias prestadas nas operações de crédito liberadas principalmente com o Grupo Pacaembu.

Há indícios de favorecimento na realização dessas operações, visto que tecnicamente é impossível a concessão de empréstimos com o cadastro dessas empresas e que tais empresas nunca honraram seus compromissos com o Banco. Nos dados cadastrais da empresa Óleos Pacaembu S/A junto ao Banco Atlantis consta que sua situação em junho de 1994 era de concordata deferida. (...).

A concentração de operações de crédito envolvendo as empresas ligadas a Antônio Neuwald é mais significativa ainda no que tange às cartas de crédito relativas a importações.

(...)

Como agravante tem-se o fato que as operações de crédito ao amparo do Convênio de Crédito Recíproco – CCR, tendo como beneficiárias as empresas cujo administrador é o Sr. José Antônio Neuwald, não estavam contabilizadas, fato que ocorreu por ocasião da liquidação em 18.11.94, embora as cartas de crédito tenham datas bem anteriores à contabilização. Além disso, todos os contratos ao amparo do CCR não possuem assinatura de qualquer representante do Banco (...).

Dado relevante ainda é o fato do maior acionista da Pande Comércio, Importação e Exportação Ltda. ser uma empresa constituída nas Ilhas Virgens Britâncias – (...) empresa essa que vem suportando as exportações de empresas brasileiras, cujas documentações não constam dos arquivos do Banco Atlantis S.A. em liquidação extrajudicial (...).

Outro elemento que colabora para a conclusão de que tais operações de crédito apresentam indícios de favorecimento é o fato de José Antônio Neuwald, o maior devedor do Banco, embora nunca tenha manifestado em relação à sua dívida com o Atlantis, com a anuência dos ex-administradores, fez proposta para a compra do Banco junto ao Banco Central (...), bem como o fato de que as despesas de suspensão dos Leilões foram pagas na 1ª ocasião pela Indústria de Óleos Pacaembu e na 2ª

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ocasião pela Pande Com. Ind. (...).

Conforme consta, no relatório da Conclusão da Apuração da Comissão de Inquérito, seus membros nos contatos que tiveram com José Antônio Neuwald e o Diretor Financeiro Sr. Amarílio P. Pontos em nenhum momento manifestaram interesse em falar sobre a dívida das empresas sob a administração do primeiro, sendo que, quando indagados sobre a garantia dos empréstimos (penhor mercantil), informaram que referido penhor é 'volátil'.

Os contratos de financiamento referidos acima que se encontram às fls. .... foram assinados por Ricardo Ferreira Valério e Marcos Antônio de Paulo Benites. Já os contratos ao amparo do CCR não possuem assinatura de qualquer representante do Banco Atlantis, (...). Tais documentos só estão assinados por José Antônio Neuwald e pelo avalista.

(...)

O quinto denunciado José Carlos Piedade, que inicialmente se defendeu administrativamente no BACEN juntamento com Paulino Campos Fernandes Basto e Ricardo Azen (fls....), sustentando a regularidade das operações de financiamento, pois as empresas não eram concordatárias à época dos financiamentos, e a observância dos parâmetros usuais na espécie, cercado-se das necessárias garantias, posteriormente, já se defendendo isoladamente, afirmou que ao créditos concedidos às empresas controladas por José Antônio Neuwald eram todos eles concentrados e realizados pela área internacional do Banco, que, conforme apurado pela Comissão de Inquérito do BACEN era comandada por Ricardo Azen e Paulino Basto (...). Em declarações no inquérito policial (fl. ...) afirmou que a responsabilidade pela administração do Banco estava afeta aos Diretores Ricardo Azen e Paulino Basto.

O contrato de financiamento com a empresa Indústria de Óleos Pacaembu S/A, (...), foi assinado pelo denunciado José Carlos Piedade (...).

DA IMPUTAÇÃO

Considerando as funções e papel desempenhado pelos denunciados acima delineados, no item 'Da Responsabilidade dos Denunciados pelos Crimes Cometidos ...' e os fatos narrados nesse tópico, constata-se que tais operações de crédito foram realizadas com conhecimento e aprovação do primeiro, segundo, terceiro e quinto denunciados e atendiam, à evidência, aos interesses dos três primeiros denunciados, interesses esses até agora não identificados, e não do Banco Atlantis, de sorte que feriram instituição financeira de forma temerária ao se afastarem de procedimentos técnicos objetivos para avaliação da concessão de créditos, razão pela qual estão incursos nas sanções do parágrafo único do art. 4º da Lei 7492/86.” (fls. 56/62).

Pela leitura dos trechos das denúncias acima transcritos, verifica-se tratar-se, em princípio, dos mesmos fatos, quais sejam, a concessão de empréstimos de risco pelo Banco

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Atlantis S/A, do qual o paciente seria diretor, a empresas integrantes do grupo Óleos Pacaembu, de propriedade de José Antônio Neuwald.

A partir dessas circunstâncias fáticas, foram imputados ao réu a prática, em tese, de crime falimentar, bem como do delito de gestão temerária.

A extinção da punibilidade do paciente, pela prescrição, nos autos do processo instaurado com o intuito de apurar suposto cometimento de infração penal prevista na Lei de Falência, não impede a instauração de processo-crime pela eventual prática de gestão temerária.

Com efeito. De uma determinada situação fática pode resultar o cometimento, em tese, de mais de um crime, idênticos ou não.

É o que retrata, inclusive, o art. 70 do Estatuto Repressor, ao cuidar do concurso formal de delitos:

“Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou

omissão , pratica dois ou mais crimes , idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais

grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.” (g.n.).

Essa, portanto, é a situação dos autos, em que se vislumbra a suposta ocorrência de dois delitos – crime falimentar e gestão temerária –, em decorrência da conduta do réu relativa a concessão de empréstimos de risco a empresas integrantes do grupo Óleos Pacaembu, de propriedade de José Antônio Neuwald.

Outrossim, a via estreita do habeas corpus não é adequada à discussão relativa ao dolo do paciente, seja no tocante ao crime falimentar ou à gestão temerária.

Caberá ao Magistrado de 1º grau avaliar tal questão, no momento oportuno, e com o apoio de todo o conjunto fático-probatório.

Por derradeiro, o paciente responde, também, pela prática, em tese, do crime de gestão fraudulenta, cujos fatos não se relacionam àqueles concernentes à gestão temerária e ao crime falimentar.

A propósito, depreende-se da peça acusatória:

“IX – DA GESTÃO FRAUDULENTA DA ATLANTIS S.A.

CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS (SUBSIDIÁRIA INTEGRAL DO BANCO ATLANTIS)

O quinto e o sexto denunciados [o ora paciente], respectivamente, na qualidade de responsável técnico e Diretor da Atlantis S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e ... Mobiliários, (...), com o

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conhecimento e aval do segundo (Ricardo Azen) e terceiro (Paulino Campos Fernandes Basto) denunciados, em vista dos seus cargos de Diretores na Atlantis Corretora CVMT e no Banco Atlantis, geriram fraudulentamente a referida instituição financeira ao promoverem deliberadamente diversas operações day-trade que contabilizaram expressivos prejuízos para a Corretora, com transferência de resultados para o Banco Atlantis, com intuito de pagar menos tributos sobre os resultados das operações financeiras.

(...)

DA IMPUTAÇÃO

O segundo (Ricardo Azen), terceiro (Paulino Campos Fernandes Basto), quinto (José Carlos Piedade de Freitas) e sexto (José Pedro Mendes da Cruz) denunciados ao promoverem operações day trade em conluio com outras instituições financeiras para obtenção deliberada de prejuízos para a Atlantis S.A. CCTVM repassando seus resultados, a fim de diminuir a carga tributária, geriram instituição financeira fraudulentamente, estando, pois, incursos no artigo 4º, caput, da Lei 7.492/86.” (fls. 62 e 68).

Pelo que se verifica do trecho da denúncia acima transcrito, a imputação referente à gestão fraudulenta relaciona-se à realização de operações day trade a fim de reduzir a carga tributária, não se identificando com a situação ensejadora da acusação por gestão temerária.

Dessarte, não se pode obstar o prosseguimento da ação penal instaurada contra o paciente, até porque tal aspecto não foi infirmado pela impetração.

Diante do exposto, denego a ordem. É como voto.

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Exmo. Sr. Ministro GILSON DIPP Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. LINDÔRA MARIA ARAÚJO Secretário

Bel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : FERNANDO FRAGOSO E OUTRO

IMPETRADO : PRIMEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2A REGIÃO

PACIENTE : JOSÉ CARLOS PIEDADE DE FREITAS

ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional ( Lei 7.492/86 )

SUSTENTAÇÃO ORAL

SUSTENTOU ORALMENTE: DR. FERNANDO FRAGOSO (P/ PACTE) CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, denegou a ordem."

Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 08 de maio de 2007

LAURO ROCHA REIS Secretário