Direito Penal II

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Direito Penal II

Prof. Maria Fernanda Palma António Rolo

Teoria Geral da Infraçcão

A Construção da Teoria da Infracção

Sentido, Método e Estrutua da Conceitualização do Facto Punível12

- Figueiredo Dias – é hoje indiscutível na doutrina de construção do crime que o

direito penal é direito penal do facto e não do agente:

- Toda a regulamentação jurídico-penal liga a punibilidade a tipos de factos

singulares e à sua natureza, não a tipos de agentes e características das suas

personalidades.

- O mesmo se aplica no que toca às sanções ao agente aplicadas

- Assim, conclui Figueiredo Dias, a construção dogmática do conceito de crime é,

afinal, a construção do conceito de facto punível – o facto acaba por ser, afinal, o

limite e o fundamento dogmático do conceito geral de crime

Evolução Histórica – Os Sistemas de Definição de Crime (mat. 1º semestre)

O Sistema Clássico – Positivista-Naturalista

- A concepção clássica do facto punível assenta numa visão do jurídico influenciada

pelo naturalismo positivista e monismo científico próprio do pensamento da segunda

metade do século XIX. Para estas escolas todas, o Direito teria como ideal a exactidão científica própria das ciências da natureza.

- Assim, o sistema do facto punível haveria de ser apenas constituído por realidades

mensuráveis e empricamente comprováveis, pertencessem elas à facticidade

objectiva do mundo exterior ou a processos subjectivos e psíquicos internos. - Chega-se assim a uma bipartição do conceito, agrupando os seus elementos constitutivos numa vertente objectiva (a acção típica e ilícita) e outra subjectiva (a acção culposa).

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Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 235-251

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- Esta concepção via na acção o movimento corporal determinante de uma

modificação do mundo exterior, perceptível aos sentidos, ligada casualmente à

vontade do agente.

- Esta acção tornar-se-ia típica sempre que fosse lógico-formalmente subsumível

num tipo legal de acção, completamente estranha a valores.

- Tornar-se-ia ilícita se no caso não interviesse uma causa de justificação, i.e., uma situação que, a título excepcional, tornasse a acção típica em lícita, aceite ou permitida pelo Direito.

- Assim, ficaria perfeita a vertente objectiva do facto.

- Quanto à vertente subjectiva, ela concentrar-se-ia na categoria da culpa. A acção típica e ilícita tornar-se-ia em acção culposa sempre que fosse possível comprovar a

existência, entre o agente imputável e o seu facto objectivo, de uma ligação psicológica.

- Concepção psicológica da culpa – legitima a imputação do facto ao agente a título de dolo ou de negligência.

- Contudo, Figueiredo Dias faz uma apreciação crítica desta teoria:

- O conceito de acção, ao exigir um movimento corpóreo modificador do mundo exterior, restringe a base de toda esta construção.

- Reduzir a tipicidade a uma operação lógico-formal de subsunção, esquecendo as

unidades de sentido social que vivem nos tipos, levaria a igualar o acto do cirurgião

que salva a vida do paciente com o do faquista que esventra a vítima.

- Reduzir o juízo de ilicitude à ausência de uma causa de justificação do facto típico constituiria uma compreensão pobre, e inexacta do que vai implicado no juízo

de contrariedade à ordem jurídica.

- Concepção piscológica de culpa esqueceria também que o inimputável pode

agir com dolo ou negligência, e que nesta última não existe qualquer relação

psicológica comprovável entre agente e o facto.

- Figueiredo Dias afirma que, no fundo, a concepção clássica foi abandonada no momento em que se pôde compreender que não eram mais defensáveis os fundamentos ideológicos e filosóficos subjacentes.

- É verdade que esta concepção teve mérito de ter erigido todo um sistema do

crime assente numa rigorosa metódica classificatória, dotado de clareza e

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- Contudo, no Direito não se deve usar o monismo metodológico das ciências

naturais, pois trata com realidades que excedem a experência psicofísica. Além do

mais, o pensamento jurídico não se pode deixar comandar por uma metodologia de

cariz positivista nem se esgota em operações de pura lógica formal

- Apesar de Taipa de Carvalho elogiar a simplicidade e clareza linear desta perspectiva, o autor acha que ela é inaceitável.

- O seu conceito de acção, ao ser reduzido ao movimento corpóreo e à modificação do mundo exterior, deixa de fora a omissão.

- Quanto à tipicidade, não é hoje defensável a sua completa neutralidade

axiológica, tal como já afirmou Figueiredo Dias acima (cirurgião e faquista).

- A ilicitude não é uma mera antinormatividade ou antijuridicidade formal - Quanto à culpa , a crítica é idêntica à de Figueiredo Dias

O Sistema Neoclássico – Normativista

- O chamado sistema neoclássico funda-se principalmente na filosofia dos valores de

origem neokantiana, tal como ela foi desenvolvida nas primeiras décadas do séc. XX.

- Ela pretende retirar o direito do mundo naturalista do ‘ser’, para, como ciência

do espírito, o situar numa zona intermédia entre aquele mundo e o puro ‘dever-ser’,

num campo referencial no mundo das referências da realidade aos valores, no mundo da axiologia e dos sentidos.

- Basicamente, esta filosofia defende a autonomia dos valores face à realidade

empírica, afirmando que esta só adquiria sentido quando referida e aferida pelos valores. Assim, as categorias jurídicas não podiam deixar de ser normativas ou

valorativas.

- Assim, no sistema do crime há que preencher conceitos com estas referências, passando-se a caracterizar o ilícito como ‘danosidade social’ e a culpa como

‘censurabilidade’

- A acção continua a ser concebida, no essencial, como comportamento humano

causalmente determinante de uma modificação do mundo exterior ligada à vontade

do agente.

- Na matéria de tipicidade, não se fazia uma descrição formal-externa de

comportamentos, mas materialmente como uma unidade de sentido socialmente danoso, como comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos, para os

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- O ilícito apresentava-se em diversas hipóteses como um conglomerado de

elementos objectivos e subjectivos (nomeadamente antinormatividade material),

indispensável para a partir dele se concluir pela contrariedade material do facto à ordem jurídica.

- Quanto à culpa, agora um juízo de censura, a chamada concepção normativa da

culpa, ela enriquecia-se e diversificava-se nos seus elementos constitutivos: a imputabilidade, como capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e de se

determinar por essa avaliação, o dolo ou a negligência como graus de culpa e a

exigibilidade de um comportamento juridicamente adequado.

- A critícia de Figueiredo Dias:

- Fundamentos ideológicos e filosóficos devem considerar-se ultrapassados, especialmente no que toca ao facto de já não ser compatível a essência do direito

com a profunda cisão entre o ser e o dever-ser que as correntes neokantianas

suponham.

- Conceito mecânico-causalista da acção mantém-se na teoria neoclássica, esquecendo não ser aí que reside a essência do actuar humano.

- Assim, o ilícito continuaria, apesar de nele se terem introduzido elementos

subjectivos, a constituir uma entidade fundamentalmente objectiva, que esqueceria

ou minimizaria a sua carga ético-pessoal e não poderia servir para correctamente concretizar a contrariedade da acção à ordem jurídica.

- A culpa, apesar de aparentar ser concebida como um juízo de censura,

continuava a constituir um conglomerado heterogéneo de objecto da valoração e valoração do objecto, submetendo ao mesmo denominador características que, como a imputabilidade e a exigibilidade, são na verdade elementos de um puro juízo, e características que, como o dolo e a negligência, são elementos do substrato que

deve ser valorado como censurável.

- Taipa de Carvalho ainda alerta para o facto desta teoria continuar a seguir uma concepção de ilícito baseada no desvalor do resultado.

A Concepção Finalista

- Após a tragédia da II Guerra Mundial ficou claro que as concepções anteriores não bastavam para proteger a justiça do conteúdo de normas válidas e democráticas, procurando-se a substituição do Estado de Direito formal pelo Estado de Direito material. Ficava por isso próxima a tentativa de limitar toda a normatividade numa

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quando estabelecidas, serviriam de fundamento vinculante às ciências do homem e ao direito.

- Hans Welzel – decisivo seria determinar o ‘ser’, a ‘natureza da coisa’, que se escondia sob o conceito fundamental de toda a construção do crime, é dizer, sob o conceito de acção, um conceito pré-judídico, que teria de ser ontologicamente determinado e, aceite pelo legislador, não poderia por ele ser reconformado. Dele resultaria o inteiro sistema do facto e do crime – como diz Welzel, a verdadeira essência da acção humana foi encontrada por Welzel na verificação de que o homem dirige finalisticamente os processos causais naturais em direcção a fins mentalmente antecipados, escolhendo um meio para tal – logo, toda acção humana é assim supradeterminação final de um

processo causal – o objectivo é encontrar um fundamento ontológico e pré-jurídico.

- O dolo passa agora a conformar um elemento essencial da tipicidade. O tipo é sempre constituído por uma vertente objectiva (elementos descritivos do agente, conduta, circunstâncias) e uma vertente subjectiva (o dolo ou evetual negligência). - Só da conjugação das duas vertentes mencionadas pode resultar o juízo de

contrariedade da acção à ordem jurídica, o juízo de ilicitude (que não será causal, mas

sim pessoal) – além disso, a ilicitude deixou de se basear no desvalor do resultado, e passou a basear-se no desvalor da acção.

- Só assim se atingiria uma verdadeira concepção normativa da culpa. - Crítica de Figueiredo Dias:

- Postura metodológica não merece aceitação – o pretenso ontologismo que

estaria na base do sistema, que faria dele um sistema imutável, válido para todos os

tempos e lugares – acabou por desembocar num conceitualismo refinado e inflexível. - Determinação finalista do conceito de acção é hoje considerada como radicando num falso ontologismo, e, do ponto de vista normativo, com insusceptível de oferecer

uma base unitária a todo o actuar humano que releva para o direito penal. Daqui

resulta que a supradeterminação final de um processo causal é em fim de contas tão estranha a sentidos e a valores como o conceito causal de acção que a concepção finalsita pretendeu definitivamente ultrapassar.

- Quanto ao ilícito pessoal, as aquisições do finalismo apresentam-se ainda hoje cheias de valor e mesmo reforçadas por todas a discussão científico-dogmática posterior que suscitaram. É exacto que fora da sua realização por dolo ou por

negligência o facto nunca contrariará a ordem jurídica nem nucna será ilícito. Todo o

ilícito é, por conseguinte, um ilícito pessoal, e dele fazem parte o dolo, como

representação e vontade de realização de um facto, e a negligência, como violação do cuidado objectivamente imposto.

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- A doutrina finalista da culpa é objecto de muita crítica por parte de Figueiredo Dias, pois ele acha que a afirmação de que a culpa é mero juízo de desvalor, expurgada de todo o objecto de valoração e reduzida à pura valoração do objecto, não é compatível

com a função político-criminal que o princípio da culpa deve exercer no sistema.

Princípio da culpa é um princípio político-criminal e dogmático essencial ao direito

penal, o dolo e a negligência têm de ter significado como graus.

- Taipa de Carvalho diz que esta concepção continua a não explicar nem os crimes

negligentes nem os crimes de omissão, pois nos primeiros não há a característica da

finalidade, nem os crimes de omissão, pois neles não existe qualquer actividade causal, finalisticamente orientada.

Construção Teleológico-Funcional e Racional

- É hoje generalizada a convicção de que o ilícito típico não é, como queriam os neoclássicos, uma entidade eminentemente objectiva, que traduza primariamente

um desvalor de resultado e para o qual só excepcionalmente releva o desvalor da acção. É sempre um ilícito pessoal.

- Relativamente à acção, já não nos deparamos com construções que continuem a

assentar num conceito finalista ortodoxo de acção.

- Quanto à culpa, a generalidade dos autores está de acordo em que os elementos da

imputabilidade e da consciência do ilícito relevam para o juízo de culpa, restando

saber sob que foram e em que medida e persistindo uma larga controvérsia sobre a exigibilidade. Mas todos se opõem à ideia finalista de que tudo se esgota na

‘censurabilidade’.

- A posição proposta por Figueiredo Dias é comandada pela convicção de que o

conceito do facto punível se deve apresentar como teleológico-funcional e racional,

possuindo a partir daqui os seus próprios postulados e determinando os seus

específicos desenvolvimentos, comandado pela convicção de que aquele sistema e os

seus conceitos itnegrantes são formados por valorações fundadas em proposições político-criminais imanentes ao quadro axiológico e às finalidades

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O Conceito de Acção34

- Tanto para as concepções clássica, neoclássica e finalista, é necessária uma base

autónoma e unitária de construção do próprio sistema, capaz de suportar as

predicações da tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade, mas sem as pré-determinar. - Figueiredo Dias exclui conceitos causal-naturalísticos, bem como um conceito

puramente normativo, pois não cumpre minimamente a função de ligação, na

medida em que pré-determina de uma forma absoluta a tipicidade. - Maria Fernanda Palma – a acção pode ser concebida como um limite da

responsabilidade e como um pressuposto geral da responsabilidade penal.

Conceito Final de Acção

- Maria Fernanda Palma – os finalistas pretendiam realizar através da técnica de imputação penal do crime, um modelo de responsabilidade baseado na acção livre e responsável dos indivíduos, em que eles agiriam em face das normas que lhes eram

dirigidas, orientando assim a sua conduta.

- Pressupõem-se assim uma acção final, baseada num relacionamento entre o indivíduo e a norma, tendo ela a função de o orientar para respeitar os valores jurídicos. Assim, só as acções finais seriam objecto possível de proibição.

- A acção final, assim, não dependerá de contextos culturais ou sociais – ela era vista como estrutura empiricamente observável, sendo que o juízo de culpa

dependeria de critérios ético-sociais.

- Crítica de Figueiredo Dias – este conceito final de acção não cumpre a sua função primária de classificação e não abarca a totalidade das formas básicas de

aparecimento do facto punível – abrange apenas crimes dolosos de omissão,

excluíndo os crimes de omissão e negligentes.

Conceito Funcionalista

- Há já no pensamento finalista um sinal de funcionalismo que concebe a definição do

crime em função dos fins da sociedade ou de uma necessidade de estabilização das expectativas sociais.

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Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 251-263

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- Para funcionalistas como Jakobs, a acção é definida como a referência do critério de

eficácia possível da norma:

- A produção de resultados evitável individualmente é o conceito superior para o agir doloso e negligente.

- Não será o conceito adequado para uma qualquer ética da responsabilidade ou

à inserção da responsabilidade penal numa teoria da justiça, mas apenas o conceito adequado ao funcionamento preventivo-geral das normas.

Conceito Social

- Para Figueiredo Dias, tem o mesmo problema – é certo que também a omissão,

antes mesmo da sua predicação jurídica, pode já em si própria possuir relevo social,

sendo que o social pode constituir em si mesmo um sistema normativo extra-jurídico. - Assim, o conceito social de acção que aspire, como deve, a uma autonomia

pré-jurídica, deixará fora da omissão o elemento que verdadeiramente constitui o

ilícito-típico do crime – a acção positiva omitida e juridicamente imposta ou esperada.

- A acção esperada só o é através de uma imposição jurídica de acção que nasce do tipo. Por essa razão, o conceito social de acção que pretendesse englobar também a omissão perderia a sua função de ligação, na medida em que também aqui se operaria a sua pré-tipicidade.

Conceito Negativo

- ‘Acção do direito penal é o não evitar evitável de um resultado’.

- Contudo, só abrange os crimes de resultado e não os de mera actividade, não

cumprindo, já aqui, a função de classificação.

- Também operaria a pré-tipicidade da acção, fazendo-a perder, por inteiro, a sua função de ligação.

O Conceito Pessoal de Acção5

- Claus Roxin – novo conceito ‘pessoal’ de acção resideria em vê-la como ‘expressão da

personalidade’.

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- Este conceito cumpriria integralmente as funções de classificação, de ligação e de delimitação que dele se esperam.

Conclusão: Quando é Que Um Comportamento é Penalmente Relevante?6

- É importante, assim, construir-se uma teoria geral da infracção como suporte, como substrato mínimo do Direito Penal e pressuposto primeiro da responsabilidade penal. - Maria Fernanda Palma – a acção será um comportamento humano e

voluntário. Pergunta a Professora – até onde se pode aceitar a qualificação de um comportamento como acção?

- Analisar ontologicamente o que caracteriza a essência da existência de um comportamento humano – conhecimento científico.

- Analisar com o que decorre dos fins das penas.

- Claus Roxin, partindo da concepção pessoal de acção, usa-o como elemento limite. Assim:

- Não são acções, naturalmente, quaisquer actos provenientes de animais. Não tendo eles ‘personalidade’ para ser manifestada (apesar de poderem ter vontade), nem inteligência, não fará sentido serem punidos pelo Direito Penal.

- Não serão acções os meros pensamentos, atitudes internas, disposições de ânimo

ou afectos que permaneçam na esfera interna – cogitationis poenam nemo patitur

(Ulpiano). Mesmo o planeamento de um crime, não é uma manifestação externa da personalidade, ficando dentro da pessoa, e, à luz do princípio da necessidade, nenhuma prevenção geral pode justificar a sua punição.

- Não serão acções aquelas situações em que o corpo humano funcione como uma

massa mecânica, sem que a psiqué haja participado de algum modo para isso acontecer – um desmaio que parte um vaso, ataques epilépticos, a vis absoluta, etc. São uma manifestação externa, mas involuntária.

- Maria Fernanda Palma discorda se os ataques forem previsíveis, sendo mais provável isso acontecer nas acções livres na causa ou agente se tiver posto

voluntariamente em estado propício aos casos mencionados.

- Numa zona limite estão os actos inconscientes, divididos entre actos reflexos e automatismos:

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- Em relação aos actos reflexos, a doutrina geralmente considera não haver comportamento penalmente relevante.

- Em relação aos automatismos, nestes há intervenção cerebral e uso do sistema

nervoso central e excitação dos nervos motores debaixo de influência cerebral., e

logo, há que distinguir duas situações: comportamentos rotineiros, que são

penalmente relevantes, pelo menos para Roxin, considerando que ele acha que nestes há uma manifestação externa da personalidade. Mesmo assim, como mais podemos saber se o automatismo é penalmente relevante:

- Stratenwerth – processo esteja determinado pela experiência, relacionado com a situação e acessível a uma dirigibilidade consciente.

- Jakobs – aferir a concreta evitabilidade individual do comportamento, i.e., possibilidade de um controlo do automatismo pela consciência.

- Maria Fernanda Palma – automatismos não poderão ser considerados acções onde não exista desde logo uma reconhecibilidade dos actos como elemento de um proceso. Sendo assim, a imprevisibilidade de um estímulo não permitirá orientar a acção que lhe dá repostar para a direcção contrário, assim torna-se num critério a previsibilidade do estímulo externo e a sua contextualização como critério para aferir se é ou não uma acção – assim, o critério para os automatismos só poderá

assentar na própria capacidade de prever o motivo externo, dependendo do grau de previsibilidade.

- Dúvida existe é quanto às reacções instintivas, a outra subcategoria de

automatismos – parece que também estão sob o comando do sitema nervoso central.

- Já fora do grupo anterior de casos, estão os casos de comportamentos sob

hipnose, sonambulismo e sob o efeito de substâncias.

- Roxin – sonâmbulo mata nesse estado se for capaz em estado normal, sendo uma expressão da personalidade.

- Maria Fernanda Palma – aqui, Roxin leva o conceito de acção longe de

mais, pois o entendimento entre o corpo e a pessoa, e a integração da acção corporal numa linha geral de acção inexiste nesses casos. A não ser que pessoa se ponha

voluntariamente nesses estados para cometer um crime (pessoa propensa ao

sonalbulismo põe uma faca da mesa de cabeceira para matar colega de casa). - Embriaguez – não é um mero processo causal procedente da esfera somática. Só se excluiria a acção se os movimentos do bêbado não o permitissem reconhecer uma relação com o mundo exterior – fiquei sem perceber em quê que se concretiza, mas parece-me que, na maioria dos casos, acção penalmente relevante.

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- Reacções passionais impulsivas – (caso do alfaiate que mordeu as mamas a uma senhora) - nas quais a psicologia constantemente nega uma tomada de decisão concreta e um querer consciente. Contudo, tanto neste caso como em casos de morte

causada por fúria cega, estamos perante lesões de bens jurídicos conscientes e não

causalmente determinadas.

- Relativamente a estes exemplos Roxin crê que cabe decidir que não se acomodam a eles critérios tais como ‘voluntariedade, ‘finalidade’, planificação ou configuração. Trata-se antes de direcção final interna, o da ‘finalidade inconsciente’, podendo o conceito pessoal de acção acolhê-las sem mais, pois há uma manifestação da

personalidade enquanto nos encontramos com produtos da adaptação do aparato anímico a circunstâncias ou sucessos do mundo externo – a personalidade não se

reduz à esfera da consciência.

- Figueiredo Dias - o conceito de acção não é, nem deve ser, algo de previamente

dado ao tipo, mas apenas um elemento, a par de outros, integrante do cerne dos tipos de ilícito. A partir daqui é inevitável, assinalar a este conceito o desempenho de

um papel secundário no sistema teleológico, essencialmente correspondente à função de delimitação ou função negativa de excluir da tipicidade comportamentos jurídico-penalmente irrelevantes. Para o autor, a primazia deverá ser concedida ao conceito de realização típica do ilícito.

- Comportamento só se pode constituir como ‘expressão da personalidade’ na

base de uma sua prévia valoração como juridicamente relevante, antecipando-se aqui a sua tipicidade e perdendo o conceito, nesta medida, a sua função de ligação.

Além disso, a caracaterização da acção como expressão da personalidade, não remete para qualquer sistema pré-jurídico não tendo, por isso, aptidão para construir a base de todo um sistema jurídico.

- O autor acha ainda que o conceito pessoal de acção, como qualquer outro conceito geral, não pode cumprir capazmente a sua função de delimitação. - Acha que todas as anteriores sofrem de uma excessiva abstracção

generalizadora e classificatória, e que é um preconceito idealista pensar que os fenómenos do mundo devem por força reconduzir-se a conceitos de maior abstracção e, em definitivo, formar uma ordem preestabelecida que só importaria

conhecer.

- Assim, o autor acha que a doutrina da acção deve, na construção do conceito de

facto punível, ceder a primazia à doutrina da acção típica ou da realização do tipo de ilícito, passando a caber ao conceito de acção apenas a função de integrar, no âmbito

da teoria do tipo, o meio adequado de prospecção da esécie de actuação, cabendo-lhe apenas uma função de delimitação.

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- Maria Fernanda Palma acaba por misturar o conceito funcionalista de Jakobs com o conceito pessoal de acção de Roxin, fazendo assentar o critério decisivo na

previsibilidade, ainda configurando a acção como limite da responsabilidade e pressuposto da responsabilização penal, ligando sempre os critérios de aferição de existência de acção penalmente relevante aos fins das penas.

A Relevância Penal da Omissão

- Taipa de Carvalho – a relevância normativo-socialmente negativa da omissão radica, em última análise, não na omissão em si mesma, mas na não prática da acção

ético-socialmente exigida, a acção omitida, sendo ela também uma forma de comportamento humano.

- Maria Fernanda Palma – há uma concepção de que o ‘nada fazer’ não é abrangido pela ordem de proibições penais.

- Exposição sobre omissão tenta demonstrar a superficialidade desta abordagem, sendo preciso mostrar a equivalência de ambas ou de que ambas são redutíveis à

mesma estrutura comportamental ou, como propõem os funcionalistas, uma

perspectiva da competência desempenhada pelo agente na estrutura social. - Há uma constituição comportamental de todo o crime a que se tenham de referir os comportamentos omissivos penalmente relevantes? Sim – a vinculação do

Direito a estruturas comportamentais identificáveis comunicacionalmente.

- Taipa de Carvalho – a decisão legislativa de qualificar determinada omissão como crime depende de vários factores, nomeadamente da especial importância, individual

e/ou social do bem jurídico em perigo e/ou da relação entre o omitente e o bem,

bem como um juízo de necessidade penal, evitando a excessiva criminalização da omissão, o que faz todo o sentido, pois um Estado de Direito Democrático proíbe, não obriga.

- Maria Fernanda Palma – qual, então, o quid exigível para qualificar a acção como omissão?

- Jakobs – há uma indiferenciação entre acção e omissão nas situações em que

se ultrapassam os limites gerais da liberdade no que se refere à configuração exterior

do mundo.

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Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp ??

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Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 65 -

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- Conduz à fundamentação mais precisa das posições de garante em sectores onde é exigido um dever especial de organização do mundo exterior e vice-versa.

Distinção Entre Acção e Omissão

- Figueiredo Dias – essa distinção não levantará, à partida, dificuldades, no âmbito de uma ‘compreensão natural das coisas’.

- Problemáticos são os chamados casos de ‘dupla relevância’, nos quais parece relevar tanto uma acção como uma omissão. Ex: condutor ultrapassa ciclista sem guardar distância de segurança e atropela-o – acção porque embate no gajo ou omissão porque não guarda a distância de segurança?

- Doutrina Naturalista – critério é introdução positiva de energia por parte do agente determinante da produção do resultado típico (Engisch – a direcção é determinada pela norma jurídica).

- Crítica – radica num plano natural e pré-jurídico, estranho a qualquer valoração político-criminal

- Jurisprudência alemã – ponto de conexão de censurabilidade jurídico-penal é um critério de sentido social do comportamento.

- Kaufmann – critério de subsidiariedade – omissão só é relevante quando todo o comportamento não puder ser perspectivado como uma acção.

- Figueiredo Dias – não pode ser exigido como um princípio geral de distinção típico-normativa, tendo de ser um critério de ilicitude típica e imputação objectiva. - Stratenwerth – forma de criação de perigo para bens jurídicos tutelados pela norma – ao agente imputa-se uma acção sempre que ele crie ou aumente o perigo que se vem a concretizar no resultado, e uma omissão se ele não diminiuiu o perigo.

- Roxin – omissão através da acção – inversão do critério de subsidariedade, punindo-se uma acção como omissão, quando tal punindo-seja imposto por razões normativas, no caso de ‘conteslações rigorsamente identificadas’.

- von Overbeck – comparticipação activa em delito omissivo e omissio libera in

causa e tentativa interrompida de cumprimento de uma imposição legal ou

interrupção técnica de um tratamento.

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Distinção Entre Omissão Pura e Impura

- Figueiredo Dias – o crime de omissão reside na violação de uma imposição legal de actuar, só podendo ser cometido por uma pessoa sobre a qual recaia um dever

jurídico de levar a cabo a acção imposta.

- Crimes de Omissão Puros ou Próprios – aqueles em que a Parte Especial referencia expressamente a omissão como forma de integração típica, descrevendo os

pressupostos fáctivos de onde deriva o dever jurídico de actuar.

- São crimes formais, sendo que o crime é consumado com a mera inactividade prevista no tipo, independentemente de resultado – arts. 284º, 200º/1, 190º/1 - Crimes de Omissão Impuros ou Impróprios – aqueles não especificamente descritos na lei como tais, mas com uma tipicidade a resultar de uma cláusula geral de

equiparação da omissão à acção, legalmente prevista e punível nos termos da Parte

Geral – art. 10º - sendo necessário recorrer à cláusula de equiparação desse artigo –

aqui há o dever de evitar um resultado.

- Taipa de Carvalho – relativamente aos crimes próprios ou puros de omissão,

existem dois pressupostos de criminalização – se puserem em causa bens jurídicos

muito importantes, ou omitente se encontrar numa posição-dever especial para com o bem jurídico protegido – é essa a ratio da imposição da acção.

A Equiparação da Omissão à Acção nos Crimes Impróprios ou Impuros

- Eduardo Correira – fundamento – ‘quando um tipo de crime proíbe a produção de um resultado, tanto lhe interessam as acções que produzem como as omissões que deixem de ter lugar’.

- Figueiredo Dias – desvalor da omissão corresponde ao desvalor da acção. - Essa equiparação é consagrada no art. 10º. Contudo há a possibilidade e a

necessidade do intérprete-aplicador verificar se a intenção do tipo legal está contra essa equiparação – v. art. 10º/1 in fine. O que dizer sobre a ressalva lá presente?

- Traduz-se nos casos em que o tipo de acção não basta com a produção de um

resultado proibido, mas exige que a execução, por ser típica, tenha tido lugar de acordo com certas modalidades de acção – são os chamados crimes de execução vinculada. Ex: não há burla por omissão, por burla exige acção, e não estamos a

inteferir na esfera alheia se não dizemos nada, visto não termos o dever de zelar pelo património alheio – v. 217º/1

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- Solução não deve ir buscar mera valoração global do comportamento omissivo que revelasse certa correspondência, sendo que essa ideia pudesse ser uma violação do princípio nullum crimen sine legem.

O Tipo de Ilícito dos Crimes de Omissão A Situação Típica – Pressupostos Fácticos

- Crimes Puros de Omissão – o próprio tipo legal descreve

- Crimes Impuros de Omissão – a situação típica reduz-se à criação de um risco de

verificação de um resultado típico, existindo que aqele risco ocorre ou se potencia por força da omissão.

Possibilidade Fáctica de Acção

- Falta uma tal possibilidade quando ao omitente falta a capacidade física de acção – paralítico que não salva filhos de afogamento, mulher que desmaia antes de poder se salvar alguém.

- Pode também ser incluída a incapacidade técnica, falta de conhecimentos ou meios de auxílio.

- Caso contrário será o da omissão livre na causa, em que a pessoa se pôs

voluntariamente num estado de incapacidade, por exemplo, para não ter que salvar os filhos que se afogavam.

Imputação Objectiva

- Figueiredo Dias – só através da chamada ‘conexão do risco’: a acção esperada ou

devida deve ser uma tal que teria diminuído o risco de verificação do resultado típico.

- Se acção tivesse tido lugar, o resultado não se teria produzido seguramente ou com uma probabilidade que roça toda a certeza.

- Figueiredo Dias – inaceitável de um ponto de vista político-criminal preventivo,

pois Direito deixaria de impor a conduta fora dos casos de certeza, desincentivando

toda a actividade destinada à possível salvação dos bens jurídicos ameaçados – ex: criança com doença terminal afoga-se.

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- Para a escola da causalidade hipotética, omissão terá lugar logo que se

comprove que a acção teria diminuído o perigo que atinge os bens jurídicos. Se

dúvida presistir, ela tem que ser valorada a favor do omitente – in dubio pro reo (Maria Fernanda Palma)

- Roxin – resultado não será imputável se a diminuição do risco só aparece como

possível, segundo uma consideração ex ante, mas já será imputável segundo uma consideração ex post se se comprovar que aquela diminuição se teria efectivamente verificado, mesmo sem certeza, fundando-se esta última concepção numa lógica de

prevenção geral.

- Crítica – a prevenção geral não se pode sobrepor dessa maneira ao in dubio pro

reo e à presunção de inocência, ao que Roxin responde que não é uma questão de

facto, mas uma questão normativa. Acho que a crítica faz sentido, pois só podemos punir uma pessoa beyond all reasonable doubt.

A Posição de Garante

- Como definir dever jurídico pessoal de garante e determinar as situações concretas em que ele se concretiza?

- Figueiredo Dias – fundamento do dever jurídico de garante está nas exigências de

solidariedade entre os membros de uma comunidade.

- Faria Costa – imperativo de justiça

- Taipa de Carvalho – fundamentos são todos vagos e imprecisos

As Teorias Formais

- Feuerbach e Stübel – os fundamentos são a lei, o contrato ou a ingerência. - É uma teoria fruto do pensamento jurídico liberal, que valorizava a certeza e a segurança jurídicas.

- Teoria foi abandonada:

- A lei muitas vezes é extra-penal

- No que toca ao contrato, o que fazer no caso da babysitter depois das horas estipuladas que ainda estiver com as crianças?

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A Teoria das Funções

- Armin Kaufmann – os deveres de garantia fundam-se numa função de guarda de um

bem jurídico concreto – com deveres de protecção e assistência – ou numa função de

vigilância de uma parte de perigo.

A Teoria Material-Formal

- Figueiredo Dias – conjugação das duas teorias, com fundamento na solidariedade, é a melhor:

- Deveres de Protecção Familiar e Análogos

- Pais-Filhos – não só tomando a lei (1874ºCC) em consideração, mas

simplesmente a unívoca relação de solidariedade natural entre o omitente e o titular

do bem jurídico, relação alterada quando filho abandona o âmbito de protecção dos

pais. Também se incluem avós e netos, entre irmãos e mais duvidosamente cunhados

e unidos de facto.

- Taipa de Carvalho (posição isolada) – art. 2009º CC – todos os enumerados. - Figueiredo Dias não inclui amigos e namorados, a não ser que últimos

estejam unidos de facto – há reprovabilidade moral, mas não jurídica. Ver o caso

relatado nos fascículos da Professora, o People v. Beardley, que envolve namorados. - Assunção de Funções de Guarda e Assistência

- Figueiredo Dias – trata-se, no âmbito de uma teoria material, do velho fundamento do contrato da teoria formal.

- Assim, o que oferece fundamento ao dever ou à posição de garante não é a

existência de uma relação contratual válida, mas sim a assunção fáctica de uma protecção materialmente baseada nuam relação de confiança. Ex: babysitter, chefe

de excursão dos escuteiros.

- Comunidade de Vida e de Perigos

- Casos em que, por força das relações de confiança e de dependência mútuas

estabelecidas dentro de um certo grupo, se criam riscos acrescidos.

- Alguma doutrina desconsidera a autonomização deste grupo de hipóteses, dizendo que elas ou cabem na assunção de funçõe de guarda e assistência ou relações familiares.

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- Figueiredo Dias concorda em relação à comunidade de vida, mas discorda da

não autonomização da de riscos, fundamentado a sua posição no carácter arriscado do empreendimento. Assim, durante esse empreendimento, quando o perigo já pese

sobre a vítima potencial, existe uma posição de garante. Essa posição de garante, diz o autor, é um dever jurídico, fundado na autonomia da vontade.

- Deveres de Vigilância e Segurança Face a Uma Fonte de Perigos:

- Dever de obstar à verificação do resultado por força de uma acção anterior

perigosa, ou, a ingerência – criação não lícita de uma situação de perigo para bens

jurídico penais (Taipa de Carvalho).

- Ingerência em sentido lato – criação culposa de uma situação de perigo – e

objectiva – criação civil de uma situação de responsabilidade objectiva. Ambas

abrangidas pela ingerência, criando uma especial posição de garante. Gajo que causa colisão e nao se magoa tem especial dever de assistir os outros

- Não vale para comportamentos justificados por estados de necessidade, valendo aqui a auto-responsabilidade do colocado em perigo.

- Situação de Domínio Sobre Causas de Perigo

- Dono do animal, utilizador da máquina, responsabilidade do produtor

- Fundamento? Comunidade tem de poder confiar em quem exerce um poder de

disposição sobre o perigo.

- Limites? Imputação objectiva.

- Dever de Garante Face à Actuação de Terceiros

- Relações de autoridade sobre as pessoas de que provém o perigo - Terceiro não é responsável ou tem a sua responsabilidade limitada ou

diminuída

- Pais e filhos, direcção e pessoal dos manicómios, professores, instrutores de condução, etc.

- As Posições de Monopólio - Teoria de Figueiredo Dias

- Posição de domínio fáctico absoluto da fonte de perigo

- É preciso que perigo que ameaça o bem jurídico seja agudo e iminente - É preciso que exista a possibilidade fáctica de agir, sem perigo para si

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- A acção imposta é atinente à assistência de um bem jurídico em perigo

desamparado e não ao controlo de uma fonte de perigo.

- Taipa de Carvalho – não há fundamento jurídico

- Maria Fernanda Palma – insusceptível de ser fonte, visto não haver uma delimitação estável e previsível do seu âmbito.

- Pluralidade de Deveres de Garante

– Um concurso de deveres de garante só reforça a exigência de que tenha lugar a

acção imposta, com possível negação da atenuação especial do art. 10º

Posições de Garante: Conclusão

- Maria Fernanda Palma – há que encontrar os princípios unificadores das várias teorias de posição de garante:

- Ideia da assunção da responsabilidade de evitar um resultado

- Responsabilidade pelo exercício da liberdade

A Graduação da Gravidade do Ilícito e da Culpa nos Crimes Impuros de Omissão

- Art. 10º/3 – consagra a faculdade de o tribunal atenuar especialmente a pena no

caso dos crimes impuros de omissão

- Relacionada com a maior ou menor intensidade do dever jurídico em causa – mais grave entre pais e filhos do que, por exemplo, entre irmãos.

- Roxin – exceptua-se este princípio quando a acção imposta se enquatra numa

situação normal da vida, como uma mãe não alimentar os filhos.

- Esta graduação não se aplica aos crimes puros de omissão, pois aí, a pena está

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A Imputação Objectiva

Noção

- Maria Fernanda Palma – imputação é a característica dominante do juízo penal, podendo-se falar numa imputação da acção ou de facto ao agente que corresponde à atribuição do facto à esfera do controlo ou poder do agente.

- É lhe inerente o reconhecimento da conduta do agente como susceptível de

responsabilidade em termos de culpa.

- Afirmação da tipicidade da conduta envolve, por isso, um acto de imputar, de atribuir o acontecimento lesivo de bens jurídicos ao agente. Ela pode ser objectiva ou subjectiva.

- Assim, conclui-se que a imputação é a afirmação da tipicidade de uma conduta, de

modo que ultrapassa uma pura delimitação de um comportamento abstractamente passível de responsabilidade penal.

- Reduzida à questão da causalidade entre a acção e o resultado por influência de uma identificação entre a objectividade e os critérios científico-naturais – von

Liszt e Beling

A Causalidade e as Suas Teorias

- Maria Fernanda Palma – estudam-se estas teorias, pois os Direito Penal assenta no facto de a verificação da tipicidade/preenchimento do tipo pressupor que o facto descrito na norma (crime de resultado) estabeleça uma relação de causa e

consequência.

Teoria das Condições Equivalentes – a Conditio Sine Qua Non

- Glarer e von Buri – libertação dos resquícios mágicos medievais

- Premissa básica – causa de um resultado é toda a condição sem a qual o

resultado não teria tido lugar.

- Há que eliminar mentalmente a conduta do agente e saber se resultado se produziria na mesma.

10

Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 300-315

11

Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 79-95

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- Maria Fernanda Palma – há uma série de situações onde esta teoria não funciona: - Casos de causalidade hipotética – vítima more de tiro de C, mas já estava mortalmente envenenada – agente lesou bem jurídico à mesma

- Casos de interrupção do nexo causal – vítima morre porque fica ferida e a caminho do hospital tem um desastre, persiste a causalidade, mas a morte foi imprevisível para o agente

- Casos de características especiais da vítima – se vítima ao ser empurrada cai e morre por ter uma fragilidade óssea grave, a teoria afirmaria a causalidade, apesar de altamente imprevisível

- Casos de causas paralelas – copo de leite com duas doses de veneno de agentes diferentes

- Casos de causas imprevisíveis ou não habituais – convite para passeio de mota em que se sofre um acidente

- Casos de intervenção dolosa de outrem – agente fere A, mas A morre porque alguém impede o seu salvamento

A Teoria da Adequação – a Causalidade Adequada

- Vem restringir a conditio sine qua non, dizendo que o resultado é juridicamente

relevante como causa do mesmo resultado, sempre que, colocada a pessoa média no lugar do agente, o resultado seja previsível a priori.

- Maria Fernanda Palma – adoptando um critério de previsibilidade, a teoria consegue resolver bem os casos de interrupção do nexo causal ou das características especiais da vítima.

- Figueiredo Dias – usar um critério ‘segundo as máximas da experiência e da

normalidade do que acontece são idóneas para produzir resultados’. É preciso que juiz faça um juízo de ‘prognose póstuma’, devendo ter em conta as regras gerais da experiência e normal acontecer dos factos – id quod plerumque accidit – e também os conhecimentos especiais do agente.

- Augusto Silva Dias – olhando para ‘adequada’ no art. 10º/1, é uma violação do

princípio da legalidade dizer que não se aplica a teoria da causalidade adequada.

- Dificuldades da Teoria da Adequação, segundo Maria Fernanda Palma

- Não consegue identificar o concreto critério de previsibilidade, deixando nas

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- Não resolve correctamente os casos de diminuição do risco.

- Assim, como propõe Figueiredo Dias, há que completar o degrau da adequação:

Teoria do Risco: a Conexão do Risco

- O resultado só deve ser imputável à acção quando esta tenha

criado/aumentado/incrementado um risco proibido para o bem jurídico protegido pelo tipo de ilícito e esse risco se tenha materializado no resultado típico:

- Duplo Factor – agente tenha criado um risco não permitido ou aumentado um já existente e que o risco produza resultado.

Criação de um Risco Proibido - Procedimento algo casuístico

- Excluem-se sem dúvidas as hipóteses de diminuição ou atenuação de um perigo

que recaia sobre o ofendido – A fere B ao empurrá-lo para não ser atropelado – para

as outras teorias haveria um nexo de imputação objectiva, mas para esta não. - Exclui-se também uma acção que não ultrapasse o limite do risco juridicamente

permitido – desporto, medicina, etc.

- Dentro do risco permitido está o chamado risco geral da vida – alguém deixa droga a outra pessoa que morre de overdose, seropositivo tem relações sexuais com pessoa que sabe, etc. – aí, a suposta vítima auto-responsabiliza-se, e o risco deixa de ser proibido, visto que houve uma auto-colocação voluntária em risco.

- Taipa de Carvalho – nestes casos, não há qualquer desvalor da acção.

Potenciação do Risco

- Nos casos em que o risco já está criado, mas resultado pode ser imputável ao agente, porque ele aumentou ou potenciou o risco já exigente.

- Mata um moribundo

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Concretização do Risco

- Não basta provar que o agente, com a sua acção, produziu ou potenciou um risco proibido para o bem jurídico ameaçado – é preciso determinar se foi esse risco que se

materializou ou concretizou no resultado típico, e faz-se através de:

- Raciocínio ex ante – herança da causalidade adequada, usando a prognose póstuma – saber existência e características do perigo – tem de haver sempre um

juízo de previsibilidade. Este raciocínio impõe-se por razões de ordem de prevenção geral, só fazendo sentido punir acções que sejam arriscadas para os bens jurídicos.

- Raciocínio ex post - saber se o perigo se materializou no resultado. Se este pressuposto não se verificar, estaremos perante uma tentativa (art. 23º).

- Existem ainda dois tipos específicos de casos: - Os comportamentos lícitos alternativos

- Taipa de Carvalho – situações em que se vem a verificar, posteriormente, que,

mesmo que o agente tivesse actuado licitamente, o resultado se verificaria na mesma.

- Maria Fernanda Palma – problemática do comportamento lícito alterantivo é expressão da complexidade das fronteiras da imputação penal e do próprio ilícito criminal. Neste caso, corresponderá a uma óptica objectivista extrema que nega a

responsabilidade penal onde os ditames do direito não poderiam inverter a situação.

- Caso do pêlo de cabra – desinfecção do pêlo não teria evitado o resultado - Caso do ciclista bêbado – automobilista tomou todas as percauções para o ultrapassar, mas ele desviou-se à última da hora

- Demonstrando-se que o resultado teria tido seguramente lugar no mesmo

modo, mesmo que acção não tivesse acontecido, a imputação objectiva deverá ser

negada, porque não dá para provar uma verdadeira potenciação do risco – há uma inexistência da conexão do risco conduta-resultado.

- E se for só provável e não seguro? Nunca se pode fazer a dúvida funcionar contra o réu, visto ser inconstitucional – art. 32º/2 CRP – in dubio pro reo (Herzberg e

Stratenwerth)

- A relevância do comportamento lícito alternativo apenas se impõe plenamente

numa lógica garantística onde possa fundamentar a inexistência da conexão do risco

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- Quando o recurso ao comportamento lícito alternativo revelar que norma de conduta que visa impedir riscos para bens jurídicos é inútil, a não imputação

justificar-se-á na medida em que for em geral verificável, ex ante, a inutilidade da norma,

sendo possível a reformulação da própria regra de conduta em situações idênticas. - Para Taipa de Carvalho, o fundamento reside na prova – para haver

imputação é necessário que haja um nexo causal concreto entre a conduta e o resultado. Como nesses casos há dúvida, o princípio in dubio pro reo, excluirá a punição.

- A causa virtual

- Como distinguir do comportamento lícito alternativo? Inutilidade da norma é determinada ex post e não ex ante? Ela é apenas uma hipótese intelectual não latente de conduta do agente e ele é um método de compreensão e análise da efectiva

conexão do risco?

- Tutela dos bens jurídicos vai até ao fim. A morte de B seria imputável ao tiro de A, mesmo que o avião em que fosse embarcar tivesse explodido. Aí se vê a irrelevância

da causa virtual.

A Protecção de Resultados Não Cobertos Pelo Fim e Pelo Âmbito de Protecção da Norma

- Para que a conexão se possa dizer estabelecida, torna-se necessário que perigo que

se concretizou no resultado seja um daqueles em vista dos quais a acção foi proibida

– um daqueles que corresponda ao fim de protecção da norma de cuidado. Se não, exclui-se a punição por essa norma.

- Relação do Porto 25-6-1997 – A ultrapassa B e B não repara e bate, morrendo C. A foi acusado de homicídio por negligência porque ia a 80 km/h quando o limite era 50. Contudo, o limite de 50 devia-se à passagem de peões e não tinha nada que ver com o acidente.

- Qual o âmbito do tipo, então? Roxin apresenta três grupos de casos: - Colaboração na auto-colocação em risco dolosa

- Heterocolocação em perigo livremente aceite - Imputação a um âmbito de responsabilidade alheio. - Figueiredo Dias – auto-responsabilidade

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Causalidade Cumulativa

- Evento típico é produto de múltiplas causas, sendo cada uma, por si só, insuficiente

para produzir o resultado.

- Pergunta Maria Fernanda Palma, as causas cmulativas não anularão a possibilidade

da própria imputação objectiva, paralisando o juízo de imputação em situações típicas das sociedades complexas? (danos ambientais, p ex)

- Sendo cada uma, só por si, incapaz de produzir o resultado, a resposta parece afirmativa.

- Como resolver o problema? Lei muitas vezes cria crimes de dever e crimes de perigo, mas quando isso não acontece? Se criança é atropelada por A, imputa-se a A, ou à mãe que a ignorou?

- Atenção que esta questão da causalidade cumulativa só se põe relativamente a

crimes de resultado. Os casos de omissão pura, que são crimes formais, como a recusa

de médico, não entram neste raciocínio! Muito importante para os casos práticos!

Causalidade Alternativa

- E situações em que, duas condutas, ex ante, criam risco para o bem jurídico e esse risco materializa-se num resultado, sendo que qualquer uma sozinha produziria o resultado?

A Imputação Subjectiva

- Relação subjectiva do agente ao resultado

- Figueiredo Dias – apesar se ter evoluído para uma concepção marcadamente objectivista do tipo de ilícito, a doutrina aceita, geralmente, a existência de

elementos subjectivos da ilicitude.

- Maria Fernanda Palma – o problema de delimitação da conduta dolosa através do conhecimento e vontade é atraída pela necessidade de antecipação da protecção dos

bens jurídicos exigida pela lógica preventiva. O dolo, por muito que se queira, não

pode ser dissociado da intencionalidade, pois iria peretrir uma responsabilidade penal da culpa – a why question de Ascombe, i.e., o comportamento intencional é o

13

Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 97 - 130

26

explicável e justificável segundo uma lógica linguística não meramente privada e universalizável.

O Dolo do Tipo

- Código Penal não define o que é o dolo, mas art. 14º consagra cada uma das formas em que ele se analisa.

- Para a doutrina – é o conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo

do ilícito

- Art. 13º - leva a entender que o dolo corresponde à criminalidade mais grave, pois antes o dolo e a negligência analisavam-se em sede de culpa.

- Agora, configura-se o dolo do tipo como:

- Conhecimento – o chamado momento intelectual - Vontade – o chamado momento volitivo

O Momento Intelectual do Dolo

- Figueiredo Dias – necessidade, para a afirmação do dolo, que o agente conheça,

saiba e represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito – art. 16º/1

- Razão tem que ver com a função desempenhada por este momento,

pretendendo-se que o agente conheça tudo quanto seja necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga

à acção intentada, para o seu carácter ilícito e para se poder afirmar que o agente

detém, na sua consciência intencional ou psicológica, o conhecimento necessário para que a sua consciência ética resolva o problema.

- Conhecimento da realização do tipo objectivo de ilícito constitui elemento indispensável para fundamentar a culpa dolosa.

O Conhecimento das Circunstâncias do Facto

- Exige conhecimento da totalidade dos elementos constitutivos do respectivo tipo de ilícito objectivo.

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Conhecimento dos Elementos Normativos

- Factualidade típica que o agente tem de representar tem de ser constituída por

factos valorados em função daquele sentido da ilicitude.

- Não basta o conhecimento dos meros factos, sendo necessária a apreensão do

seu significado correspondente ao tipo.

- Exigência não porá dificuldade em relação aos elementos descritivos – ‘mulher’, ‘corpo’, ‘outra pessoa’.

- E elementos normativos – aqueles que podem ser representados/pensados – com referência a normas jurídicas?

- Não se exige a ‘exacta subsunção jurídica dos factos na lei’, porque assim só o jurista sabedor o conseguiria – erro na subsunção é pura e simplesmente irrelevante

para o dolo do tipo.

- Ao contrário de uma exacta subsunção jurídica, será necessária uma apreensão

do sentuido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nível próprio das representações do agente, ao resultado daquela subsunção/valoração, trazendo

essa correspondência o essencial do conteúdo da valoração jurídica correspondente. Ex: ‘funcionário’, ‘Estado’, ‘Governo’, ‘coisa’, etc.

- Haverá casos em que o respeito pela necessidade de conhecimento conduzirá a uma maior exigência

- Elementos só atingem significado através de uma decisão técnica

- Agente tem de conhecer critérios determinantes de qualificação, conhecimento infungível para a afirmação do tipo.

- Menor exigência nos elementos normativos cujo conhecimento pelo agente,

necessário ao dolo do tipo será limitado aos seus pressupostos materiais.

- Situação em que o legislador, por razões de brevidade ou economia, abrange no

mesmo elemento uma série extensa mas determinada de coisas – ascendente e

descendente.

- Casos que exprimem imediatamente uma valoração moral, social e cultural

decisiva para a ilicitude do facto – ‘bons costumes’, p. ex.

- Bastará para se afirmar o dolo que o agente conheça os pressupostos materiais

da valoração, porque este oriente suficientemente a sua consciência ética para o

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- Ex: quando um bêbado abre a porta de um carro a pensar que é o seu – erro sobre o carácter alheio da coisa

A Actualidade da Consciência Intencional da Acção

- O conhecimento requerido pelo dolo do tipo exige a sua actualização na consciência

psicológica ou intencional no momento da acção.

- Não basta a mera possibilidade de representação do facto

- Teresa Pizarro Beleza15 - afirmando também que o conhecimento tem de ser actual , dá o exemplo de médico que em 1980 dá um medicamento a um doente e quase o mata. Em 2000, volta a dar-lhe o mesmo medicamento, não se lembrando daquela situação, e o doente vem efectivamente a morrer. ‘Pode ter havido negligência da sua parte, eventualmente poderá ser punido por homicídio negligente, mas não cometeu homicídio doloso’, pois, naquele momento já não tinha conhecimento.

- Conhecimento actual não tem de ser propriamente um conhecimento ou uma

noção viva e exacta de todos os pormenores, pode ser uma consciência algo difusa –

ex: homem que esteja a ter relações sexuais consentidas com menor de 13 anos, não passa o tempo a pensar se ele tem 13 anos ou não – a tal co-consciência

- Consciência actual do ponto de vista psicológica – Rohracher – co-consciencializada, i.e., assumida por uma consciência que não é considerada explicitamente, mas que é atendida com outros conteúdos conscientemente considerados – já se coaduna com a exposição de Pizarro Beleza

Erro Sobre a Factualidade Típica

- Faltando ao agente o conhecimento, nos termos acabados de afirmar, o dolo do tipo

não se pode afirmar – art. 16º/1 – erro exclui o dolo.

- Erro aqui não só é uma representação positiva errada, mas também uma falta

de representação.

- Vale também para agravantes – furta-se alguém (203º) sem saber que a deixa em difícil situação económica (204º)

- Com a negação do dolo do tipo falta o tipo subjectivo apenas do crime doloso de

acção correspondente, podendo o agente ter dolosamente realizado outros tipos de

ilícito e até preenchido um tipo negligente – art. 16º/3

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A Previsão do Decurso do Acontecimento

- Também se torna necessário, e em que termos, o conhecimento pelo agente da conexão entre acção e resultado?

- Figueiredo Dias – sim, resultado aparecerá como obra do agente

Erro Sobre o Processo Causal - Duas posições de princípio:

- Se resultado for risco não previsto, não há congruência entre o tipo objectivo e

subjectivo

- Irrelevante, excepto em crimes de execução vinculada – art. 16º/1 - Figueiredo Dias – primeiro, há que tentar resolver o problema em sede de

imputação objectiva – se não, tem de se dar relevância ao erro no processo causal.

- Se for crime de execução vinculada, erro transforma-se num erro de

factualidade típica.

- Se se tratar de um crime de execução livre, torna-se difícil configurar uma

hipótese onde haja imputação objectiva e o dolo seja negado. Taipa de Carvalho

propõe que, nestes casos, o erro deve considerar-se irrelevante

Dolo Generalis

- Agente erra sobre qual de diversos actos de uma conexão da acção produzirá o acto

almejado.

- Ex: espancar à morte que pessoa que não parece, mas continua vive, enforcando-a depois, sendo aí que morre.

- Nestas hipóteses, a acção suportada pelo dolo do facto não determina

imediatamente o resultado

- Alguma doutrina minoritária diz que aqui haverá uma tentativa em concurso

com crime de negligência

- Outra parte da doutrina, entre a qual Jescheck e Rui Pereira, crê tratar-se de um

crime consumado. Stratenwerth concorda, mas só se situação tiver sido planeada.

- Figueiredo Dias – seguir imputação objectiva, sabendo se risco que se

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primeira acção. Sim – então crime consumado; Não – tentativa e negligência em

concurso.

Aberratio Ictus Vel Impet – o desvio da trajectória

- ‘Desvio da trajectória’ – casos em que, por erro na execução, vem a ser atingido

objecto diferente daquele querido pelo agente.

- Resultado ao qual se referia a vontade da realização do facto não se realiza, mas sim uma outra, da mesma ou diferente espécie.

- Casos em que acção falha o alvo, que se configurarão como uma tentativa ao alvo falhado e crime negligente quanto ao alvo acertado, em concurso.

- Taipa de Carvalho propõe a irrelevância do erro quando objectos forem tipicamente

idênticos.

Error in Persona Vel Objecto

- Agente encontra-se só em erro quanto à identidade do objecto/pessoa a atingir - Não há erro no processo, mas na formação vontade

- Sempre que objecto atingido seja tipicamente idêntico ao outro, o erro sobre

pessoa/objecto é irrelevante, porque a lei não proíbe lesão de determinado

objecto/pessoa, mas de todos.

- Se agente erra, também, sobre as qualidades tipicamente relevantes do objecto por

ele atingido – tentativa ou tentativa mais negligência, configurando-se como um

concurso efectivo de crimes. Ex: caça e mata puto que acha ser coelho.

O Conhecimento da Proibição Legal

- Apesar de geralmente o elemento intelectual do dolo do tipo ser configurado através da exigência de conhecimento de todos os pressupostos do facto e por vezes do

decurso do acontecimento, torna-se indispensável que o agente conheça da proibição

legal.

- Art. 16º/1, 2ª parte – erro sobre a proibição só exclui o dolo quando o seu

conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa ter consciência da ilicitude.

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- Taipa de Carvalho propõe que se aplique em tipos legais de crime ditos ‘novos’, cuja ilicitude ainda não esteja sedimentada ou interiorizada pela generalidade dos membros da comunidade – por exemplo, no direito penal secundário.

- Poderá sê-lo nos crimes de perigo abstracto e no direito penal económica (relevância axiológica é mais ténue por se fundar na justiça social)

O Momento Volitivo do Dolo

- O conhecimento/previsão das circunstâncias de facto, só por si, não pode indiciar a

contrariedade ou indiferença ao dever-ser jurídico-penal.

- Dolo não se pode bastar com conhecimento, e exige ainda que a prática do

facto seja presidida por uma vontade dirigida à sua realização.

Dolo Directo

- Forma mais clara – e que apresenta menos dificuldades – de dolo directo é constituída por aqueles casos em que a realização do tipo objectivo de ilícito surge como o verdadeiro fim da conduta – art. 14º/1 – fala-se então, de dolo directo

intencional ou de primeiro grau.

- Não precisa de ser fim último, podendo surgir como um pressuposto ou estádio intermédio necessário do seu conseguimento – por exemplo, matar segurança para assaltar banco.

- Motivações não desempenham nenhum papel, pois o importante é que o agente

dirija a sua vontade ao facto.

- Diferentes são os casos de dolo directo necessário ou de segundo grau – art. 14º/2 - Realização do facto não surge como pressuposto ou degrau intermédio para alcançar a finalidade da conduta, mas como sua consequência necessária e inevitável, se bem que lateral ao fim da conduta.

- Consequência lateral não pode ser só possível, tem de ser altamente provável

ou mesmo certa.

- Ex: bomba no avião para inimigo, consciente que mata todos os outros passageiros – mata um a título de dolo directo inencional e outros dolo directo necessário.

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Dolo Eventual

- Também chamados de dolo condicional, caracteriza-se pela circunstância da

realização do tipo objectivo de ilícito ser representado como consequência possível da sua conduta – art. 14º/3 e 15º a)

- Agente actua na disposição de aceitar a realização e o elemento volitivo do tipo

fica preenchido.

- Problema – como se distingue da negligência consciente? Como afirma Figueiredo Dias, é uma sobreposição inevitável aquela que se verifica entre as duas figuras. E a discussão é relevante, pois pode-se não punir a título de negligência – art. 13º - e mesmo que seja, moldura é menor e não há tentativa e algumas formas de comparticipação na negligência.

- Teorias da Probabilidade

- Diferenças radicam no elemento intelectual e plano cognitivo – para o dolo

exige-se uma representação qualificada, i.e., dolo teria que ter probabilidade e não mera possibilidade aos olhos do agente.

- Figueiredo Dias – dificuldades – como determinar o grau de possibilidade? a intensa probabilidade de dano ao resultado não implica dolo, etc.

- Teorias da Aceitação

- Tentam partir elemento volitivo do dolo, perguntando-se se o agente, apesar da

representação da realização como possível, aceitou intimamente a sua verificação ou revelou indiferença – dolo eventual – ou se repudiou a verificação – negligência.

- Na primeira, o agente considera bem-vinda a violação de bens jurídicos e na

segunda considera indesejável.

- Caso Lacmann – agente resigna-se com possibilidade de acertar na rapariga, apesar de querer acertar nos copos de cerveja

- Teoria da Conformação

- Teoria dominante e constante no art. 14º/3 – há dolo se o agente se conforma

com possível resultado negativo

- Agente pode confiar que preenchimento do tipo não se realizará, agindo com negligência consciente

- Eduardo Correira – dolo eventual se agente actuar não confiando que

resultado não se realizará, negligência consciente se agente confia que resultado não