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ENCONTRO 06

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Nenhuma pena sem culpabilidade

Art. 34. Pelos resultados que agravam especialmente as penas só responde o agente quando os houver causado, pelo menos, culposamente.

Erro de direito

Art. 35. A pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave quando o agente, salvo em se tratando de crime que atente contra o dever militar, supõe lícito o fato, por ignorância ou êrro de interpretação da lei, se escusáveis.

Erro de fato

Art. 36. É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por êrro plenamente escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima.

Segundo ensina a doutrina, o erro é a falsa percepção da verdade. Pode ocorrer que em determinadas situações uma pessoa por falta de conhecimento, ignorância, ou mesmo por uma questão de interpretação equivocada, possa acreditar que agiu em conformidade com a lei, e que, portanto, a sua conduta seria lícita. Neste caso, após analisar os fatos constantes do processo, o magistrado poderá atenuar, ou mesmo substituir a pena do infrator por outra pena menos grave, desde que o ato praticado não venha a ferir o dever militar, a hierarquia e a disciplina, e a ética, que fazem parte da profissão que foi escolhida pelo infrator, a qual se diferencia das demais atividades que são

desenvolvidas pelos civis, que não têm em regra o dever de enfrentar o perigo, ou mesmo de oferecer a vida em sacrifício. Deve-se observar ainda, que existe uma diferença entre o erro e a ignorância, mas esta não foi levada em consideração pelo Código Penal Militar de 1969 para a concessão do benefício ao agente infrator. Segundo ensina Guilherme de Souza Nucci36 , “erra o agente que pensa estar vendo Tício quando na realidade esta vislumbrando Caio.

Ignora o agente que não sabe quem esta vendo”.

O erro de fato também se encontra previsto no Código Penal Brasileiro e alcança o agente que age acreditando que existiria alguma circunstância de fato que tornaria a sua ação legitima, como ocorre, por exemplo, nos casos da legítima defesa putativa, onde o agente acredita que a vítima se encontra armada e prestes a realizar um disparo. Em razão disto, o agente efetua primeiro o disparo, o qual acaba acertando a vítima. Nesta situação, estaria configurada uma hipótese de erro de fato que deve ser muito bem analisada pelo julgador com base nas provas que forem produzidas no curso do processo-crime, para se evitar a adoção de medidas injustas, seja em relação ao infrator, seja em relação à vítima. O artigo sob análise estabelece que nestas hipóteses o agente fica isento de pena, ou seja, responderá a todo um processo criminal, podendo inclusive ao final ser considerado culpado, mas não ficará sujeito a imposição de uma pena privativa de liberdade, tendo em vista que no Código Penal Militar não existe a previsão de pena de multa, ou mesmo de penas restritivas de direito. Na prática, é possível o reconhecimento de uma excludente de ilicitude desde que presentes todos os requisitos estabelecidos pela lei penal militar.

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Erro culposo

§ 1º Se o erro deriva de culpa, a este título responde o agente, se o fato é punível como crime culposo.

Erro provocado

§ 2º Se o erro é provocado por terceiro, responderá este pelo crime, a título de dolo ou culpa, conforme o caso.

Erro sobre a pessoa

Art. 37. Quando o agente, por erro de percepção ou no uso dos meios de execução, ou outro acidente, atinge uma pessoa em vez de outra, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela que realmente pretendia atingir. Devem ter-se em conta não as condições e qualidades da vítima, mas as da outra pessoa, para configuração, qualificação ou exclusão do crime, e agravação ou atenuação da pena.

O erro praticado pelo agente, civil ou militar, pode ser decorrente de um ato de imprudência, negligência ou imperícia, sendo que neste caso o infrator poderá ser responsabilizado pela Justiça Militar, Federal ou Estadual desde que o ato praticado leve a ocorrência de um ato ilícito que estabeleça a possibilidade de punir o fato típico previsto na lei penal militar na modalidade denominada de culpa, como ocorre, por exemplo, no caso de um crime de dano culposo, um crime de lesão corporal culposa, um crime de homicídio culposo, e outros previstos que estão previstos no Código Penal Militar de 1969, Decreto-lei 1001. Caso contrário, o agente não ficará sujeito a nenhuma sanção penal. Mas, é

importante se observar, que o erro praticado pelo agente deve derivar de um ato culposo, caso contrário, o agente não poderá ser beneficiado pelas disposições que foram estabelecidas neste parágrafo do art. 36.

Se uma pessoa, civil ou militar, for levada ao erro para a prática de um ato ilícito penal militar por uma terceira

pessoa, esta que provocou o erro ficará sujeita a ser responsabilizada na seara penal. Nesta situação, o infrator poderá responder pelo ilícito praticado na modalidade de dolo ou culpa conforme for o caso, e em conformidade com a

espécie do tipo penal no qual incidiu. O critério adotado pelo Código Penal Militar, Decreto-lei 1001 de 1969, é um critério justo porque pune aquele que abusa da confiança ou faz em razão de sua conduta que uma pessoa venha a incidir em uma conduta da qual não tinha conhecimento. Deve-se observar, que aquele que foi levado a erro caso tenha agido com imprudência também poderá responder pelo ilícito praticado. A respeito do assunto, Guilherme de Souza Nucci observa que, “O mesmo se diga de quem foi conduzido a errar. Se houver imprudência de sua parte, pode responder pelo ato praticado. Se ambos – terceiro e agente obrarem com culpa, responderão em coautoria pelo crime”. No Código Penal, a matéria do erro provocado por terceiro é tratada no art. 20, § 2º, o qual estabelece,

“responde pelo crime o terceiro que determina o erro”. Segundo Damásio Evangelista de Jesus44, ao cuidar da posição do terceiro provocador, “responde pelo crime a título de dolo ou culpa, de acordo com o elemento subjetivo do induzimento”.

A teoria do erro que foi adotada pelo Código Penal Militar e também pelo Código Penal Brasileiro na maioria das vezes estabelece situações que serão favoráveis ao agente em razão da forma como o fato foi praticado, tendo em vista que à vontade do agente não era livre e consciente a ponto de permitir a sua responsabilização integral. No tocante ao erro sobre a pessoa, a legislação penal não traz qualquer benefício para ao agente que deverá ser responsabilizado na seara penal como se tivesse praticado o ilícito contra aquela pessoa que realmente pretendia atingir. Neste sentido, se o agente buscava praticar um ato contra a vida de seu Comandante e acaba atingindo um soldado da Unidade, acreditando em sua consciência que estava realmente praticando o ato contra o Comandante, neste caso, o infrator responderá como se realmente tivesse praticado o ato a princípio pretendido. Verifica que neste artigo, a lei penal militar não tem qualquer tipo de política criminal para com o infrator que agiu com o intuito de praticar o ato ilícito de forma livre e consciente, mas por falta de conhecimento a respeito da pessoa acabou atingindo uma outra. Na realidade, a responsabilização do agente deve ocorrer para se evitar a impunidade, e no caso da seara militar a quebra dos princípios de hierarquia, disciplina e ética. O erro para trazer algum benefício ao agente tem que ser justificável. O erro sobre a pessoa é um erro na execução do ato ilícito que não justifica a concessão de um nenhum tipo de benefício ao agente que percorreu todo o iter criminis e que queria realmente causar uma lesão, um dano, ao seu desafeto. Em razão desta conduta, o Estado deve punir a conduta praticada como forma de evitar que condutas semelhantes possam ocorrer novamente, permitindo desta forma a quebra dos princípios de hierarquia e da disciplina militar.

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Erro quanto ao bem jurídico

§ 1º Se, por erro ou outro acidente na execução, é atingido bem jurídico diverso do visado pelo agente, responde este por culpa, se o fato é previsto como crime culposo.

Duplicidade do resultado

§ 2º Se, no caso do artigo, é também atingida a pessoa visada, ou, no caso do parágrafo anterior, ocorre ainda o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 79.

Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:

Coação irresistível

a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade;

É a figura correspondente ao resultado diverso do pretendido, prevista no art. 74 do Código Penal comum. Em virtude do erro ou outro acidente na execução, atinge-se bem jurídico diverso do desejado, sem possibilidade de se trocar a vítima por outra, na medida em que o resultado é completamente diverso. Se A pretende matar B e contra ele desfere um tiro, havendo qualquer desvio na execução, termina por atingir uma coisa ou animal. Nesse caso, não se pode aproveitar o dolo de matar pessoa para tipificar um crime doloso contra bem jurídico totalmente diferente. Por isso, a lei determina que o resultado atingido, diverso do desejado, deve ser punido a título de culpa, se houver previsão como crime culposo.

Afinal, em face do erro, e da necessidade de punição, firma-se a modalidade mais branda do delito, no contexto da culpa.

Somente no Código Penal Militar insere-se esta titulação, o que não se dá no seio do Código Penal comum. Porém, a rubrica do artigo é correta, indicando a possibilidade de aplicação do concurso formal. A duplicidade de resultado, em face do erro, conduz à somatória das penas, nos termos do art. 79 deste Código.

Há duas formas de coação (constrangimento):

a) física, que tende a afetar qualquer movimento corpóreo do indivíduo, mormente quando invencível; elimina a própria conduta humana, para fins penais, consequentemente, gera atipicidade;

b) moral, que afeta o querer do indivíduo, levando-o a tomar decisões involuntárias; afeta o seu livre-arbítrio e a sua capacidade de se comportar conforme determina o direito, consequentemente, gera ausência de culpabilidade.

Em primeiro lugar, deve-se frisar tratar-se de coação moral, pois afeta a culpabilidade. O texto menciona a faculdade de agir, logo, não é a coação física. Em segundo, desnecessário mencionar que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade, pois é exatamente esse o cenário da coação moral irresistível, tanto assim que o Código Penal comum não menciona tal expressão (art.

22, CP). São requisitos para o seu reconhecimento: a) existência de uma ameaça de dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pelo coato; b) inevitabilidade do perigo na situação concreta do coato; c) ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra pessoas queridas a ele ligadas. Se não se tratar de pessoas intimamente ligadas ao coato, mas estranhos que sofram a grave ameaça, caso a pessoa atue, para proteger quem não conhece, pode-se falar em inexigibilidade de conduta diversa, conforme os valores que estiverem em disputa; d) existência de, pelo menos, três partes envolvidas, como regra: o coator, o coato e a vítima; e) irresistibilidade da ameaça avaliada segundo o critério do homem médio e do próprio coato, concretamente. Portanto, é fundamental buscar, para a configuração dessa excludente, uma intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal, fazendo-o temer a ocorrência de um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando o a praticar o crime idealizado pelo coator. Por isso, costuma-se exigir a existência de três partes envolvidas: o coator, que faz a ameaça; o coato, que pratica a conduta injusta; a vítima, que sofre o dano.

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Obediência hierárquica

b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.

§ 1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.

§ 2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior.

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade

Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era

razoavelmente exigível conduta diversa.

Esta hipótese, descrita no art. 39 do Código Penal Militar, não possui similar no Código Penal comum.

Entretanto, a doutrina apregoa, como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, o estado de

necessidade exculpante, constituído dos elementos constantes deste artigo. Nesse ponto, o Código Militar encontra-se mais avançado do que o comum. Estipula, expressamente, a ausência de culpabilidade nesse caso, permitindo a absolvição do agente.

Requisitos do estado de necessidade exculpante:

a) existência de uma situação de perigo certo e atual (risco de dano determinado e presente);

b) perigo gerado involuntariamente (nem dolo, nem culpa) pelo agente do fato necessário;

c) perigo inevitável (há o dever de fuga no estado de necessidade, de modo a não prejudicar, gratuitamente, bem alheio);

d) proteção a bem próprio ou de terceiro, a quem se liga por relação de afeto ou parentesco (cuidando-se de situação exculpante, demanda-se ligação afetiva entre o agente do fato necessário e a pessoa em perigo);

e) sacrifício de direito alheio de valor superior ao bem protegido (se o sacrifício fosse de bem de igual valor ou de valor inferior, estaria figurado o autêntico estado de necessidade, como excludente de ilicitude);

f) existência de situação de inexigibilidade de conduta diversa (a situação é dramática o suficiente para não permitir que o agente do fato necessário tenha condições de discernir, com clareza, qual bem merece ser salvo, optando, então, pelo que lhe parece mais importante).

Não é culpado quem comete o

crime

Sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade

Em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.

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Ex.: num naufrágio, havendo possibilidade de salvar uma pessoa estranha ou um cão-guia, o deficiente visual, provavelmente, concentra-se neste ultimo, pois não lhe seria exigível comportamento diverso em momento trágico e gerador de intensa emoção.

Coação física ou material

Art. 40. Nos crimes em que há violação do dever militar, o agente não pode invocar coação irresistível senão quando física ou material.

Atenuação de pena

Art. 41. Nos casos do art. 38, letras a e b , se era possível resistir à coação, ou se a ordem não era manifestamente ilegal; ou, no caso do art. 39, se era razoàvelmente exigível o sacrifício do direito ameaçado, o juiz, tendo em vista as condições pessoais do réu, pode atenuar a pena.

Exclusão de crime

Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - Em estado de necessidade;

II - Em legítima defesa;

III - Em estrito cumprimento do dever legal;

IV - Em exercício regular de direito.

Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque.

Estado de necessidade, como excludente do crime

Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.

Como já mencionado, a coação se divide em física e moral; em ambos os casos, quando irresistíveis, afastam o crime, cada qual por um fundamento. Porém, quando a coação for resistível, permanece o delito, embora se possa conceder uma atenuante. Afinal, há um constrangimento, que pode

impulsionar o réu ao crime.

A figura retratada no parágrafo único do art. 42 evidencia uma modalidade específica de estado de necessidade,

típica de militares. Havendo uma situação de perigo iminente (futuro próximo) ou grave calamidade, para salvar a

unidade ou vidas, bem como evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque, pode o

comandante de navio, aeronave ou praça de guerra compelir (constranger) os subalternos, inclusive por meios

violentos, a executar qualquer serviço ou manobra urgente. Envoltos por situação perigosa, chocam-se dois bens

jurídicos: a integridade física dos subalternos versus interesses militares relevantes, além da própria vida do

militar. Na verdade, nem seria necessário o disposto neste parágrafo único, pois é hipótese abrangida pelo art. 43

do CPM. Mas a figura descriminante, por conta de suas peculiaridades, confere maior ênfase à situação.

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a) quanto à origem do perigo: a.1) estado de necessidade defensivo: ocorre quando o agente pratica o ato necessário contra a coisa da qual promana o perigo para o bem jurídico. Ex.: A, atacado por um cão bravo, vê-se obrigado a matar o animal. Agiu contra a coisa da qual veio o perigo; a.2) estado de necessidade agressivo: ocorre quando o agente se volta contra pessoa ou coisa diversa da qual provém o perigo para o bem jurídico. Ex.: para prestar socorro a alguém, o agente toma o veículo alheio, sem autorização do proprietário. Não se inclui no estado defensivo a pessoa, pois, quando o perigo emana de ser humano e contra este se volta o agente, estar-se-á diante de uma hipótese de legítima defesa; b) quanto ao bem sacrificado: b.1) estado de necessidade justificante: trata-se do sacrifício de um bem de menor valor para salvar outro de maior valor ou o sacrifício de bem de igual valor ao preservado. Ex.: o agente mata um animal agressivo, patrimônio de outrem, para salvar alguém sujeito ao seu ataque (patrimônio x integridade física).

Se um ser humano mata outro para salvar-se de um incêndio, buscando fugir por uma passagem na qual somente uma pessoa consegue atravessar, é natural que estejamos diante de um estado de necessidade justificante, pois o direito jamais poderá optar entre a vida de um ou de outro. Assim, é perfeitamente razoável, conforme preceitua o art. 43 do Código Penal Militar, exigir-se o sacrifício ocorrido. E, no prisma que defendemos, confira-se a lição de Aníbal Bruno (Direito penal, t. I, p. 397) e Ivair Nogueira Itagiba (Do homicídio, p. 274); b.2) estado de necessidade exculpante: ocorre quando o agente sacrifica bem de valor maior para salvar outro de menor valor, não lhe sendo possível exigir, nas circunstâncias, outro comportamento. Trata-se, pois, da aplicação da teoria da inexigibilidade de conduta diversa, razão pela qual, uma vez reconhecida, não se exclui a ilicitude, e sim a culpabilidade. É a previsão feita pelo art. 39 deste Código.

Legítima defesa

Art. 44. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Excesso culposo

Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este é punível, a título de culpa.

Excesso escusável

Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação.

Excesso doloso

Art. 46. O juiz pode atenuar a pena ainda quando punível o fato por excesso doloso.

Elementos não constitutivos do crime

Art. 47. Deixam de ser elementos constitutivos do crime:

I - a qualidade de superior ou a de inferior, quando não conhecida do agente;

II - a qualidade de superior ou a de inferior, a de oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou a de sentinela, vigia, ou plantão, quando a ação é praticada em repulsa a agressão.