Turma e Ano: Flex A (2014)
Matéria / Aula: Direito Constitucional / Aula 23 Professor: Marcelo Leonardo Tavares
Monitora: Mariana Simas de Oliveira
AULA 231
Conteúdo da aula: Direitos Fundamentais (cont.). Remédios constitucionais.
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Comentários sobre o artigo 5º da Constituição (cont.)
“Art.5º. XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Esse dispositivo percorreu com praticamente a mesma redação todas as Constituições Republicanas do Brasil. O que foi adicionado pela CF/88 foi a parte final: “ou ameaça a direito”.
O inciso XXXV não deixa de recepcionar, como uma das condições da demanda, a necessidade de demonstração do interesse de agir. É com base nesse fundamento que se terá uma orientação segura para o enfrentamento do questionamento sobre a necessidade de ingresso na via administrativa antes da propositura da ação judicial. Não é imprescindível o esgotamento da via administrativa, isso é pacífico na doutrina e na jurisprudência.
Realizado um requerimento administrativo e proferida a primeira decisão já fica patente que a pretensão é resistida, não havendo necessidade do esgotamento da via administrativa, ou seja, o requerente não precisar aguardar o resultado de um recurso administrativo para ingressar na via judicial. Mas disso não se conclui que não haja necessidade da configuração da lide.
Em matéria de Direito Previdenciário, por exemplo, há necessidade do requerimento administrativo de aposentadoria daquele que entende ter cumprido os requisitos, sendo legítimo ao juiz determinar a extinção do processo sem resolução do
1Aula ministrada em 07/07/2014.
mérito por falta de interesse de agir diante da ausência de requerimento administrativo de aposentadoria.
Nesse outro exemplo a lide já estaria configurada: imagine-se uma pessoa já aposentada que tem pretensão a percepção do valor da aposentadoria mensalmente. Se o INSS suspende o benefício sem dar o devido processo legal administrativo a lide fica configurada, não havendo necessidade de requerimento administrativo prévio à ação judicial.
Existem algumas decisões do STF que temperam essa necessidade do requerimento administrativo, mas o entendimento majoritário é de que haja o requerimento.
Encontra-se pendente de julgamento um RE com repercussão geral reconhecida, da relatoria do min. Luís Roberto Barroso, sobre o tema.
“Art.5º. XXXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Também é um dispositivo que, excetuando a Constituição de 1937, fez parte de todas as Constituições Republicanas.
Na época da vigência da Constituição de 1937 por não haver previsão constitucional, a proteção foi introduzido na antiga Lei de Introdução ao Código Civil. Essa é a razão dele estar previsto na referida antiga LICC e atual LINDB.
Com relação à formação de um direito subjetivo existem três momentos distintos:
(i) O momento da expectativa do direito, que se caracteriza pela existência de uma norma jurídica pressupondo as condições e o preenchimento fático em andamento.
Exemplo: tem expectativa de direito o trabalhador que está implementando faticamente as condições previstas na norma previdenciária para se aposentar.
É por isso que o Supremo entende que não há direito adquirido a lei em tese, a regime jurídico, a uma norma que não tenha sido implementada de fato.
Exemplo: uma mulher que tenha 10 anos de tempo de contribuição tem expectativa de direito de, se continuar a trabalhar e se a norma não for alterada, no futuro conseguir implementar as condições fáticas e se aposentar. Isso não impede que durante a caminhada da implementação fática das condições normativas as normas não
possam ser alteradas. No momento em que o direito está sendo implementado a norma pode ser alterada, o que se teoriza, então, é que exista a partir do princípio do Estado de Direito uma legítima expectativa de direito.
A legítima expectativa de direito é baseada no princípio do Estado de Direito e decorre também da boa-fé objetiva da administração pública, que deve pautar a sua conduta no sentido de implementar as condições previstas em lei, o que não significa que ela não possa ser alterada. Concretamente, o que o administrado pode ter a partir da invocação da expectativa de direito? A aplicação de uma norma de transição razoável. Exemplo: tanto a emenda constitucional n. 20 e a n. 41 tiveram previsões de normas de transição garantindo condições mais favoráveis àqueles que já se encontravam no sistema no momento da alteração da norma.
(ii) O segundo momento é do direito adquirido: há direito adquirido quando se implementam faticamente as condições previstas na norma, mesmo que não haja requerimento. O direito adquirido é objeto de proteção do inciso XXXVI.
Continuando com o exemplo previdenciário: se a atual regra previdenciária permite que a mulher se aposente com 60 anos de idade ela terá direito adquirido quando completar os 60 anos. A partir daí, mesmo que a lei seja alterada, se ela já implementou de fato as condições previstas na lei anterior, poderá requerer seu benefício a qualquer momento.
(iii) O terceiro momento é o do direito exaurido, que assim é considerado quando ele é consumido, ou seja, quando o administrado começa a obter as vantagens daquela previsão legal que foi objeto de implementação fática.
Exemplo: se uma mulher tem 60 anos e implementa faticamente a condição quando a legislação possibilita a aposentadoria e não requereu o benefício ela tem direito adquirido, mas a partir do momento em que ela requerer o beneficio e passar a receber a aposentadoria o direito é exaurido.
Antes da CF/88 o Supremo interpretava os dispositivos semelhantes que haviam na Constituição de 1946, na Constituição 1967 e na EC 01/69 no sentido de que lei é ato normativo infraconstitucional e, somente ela, não poderia prejudicar o direito adquirido, mas a norma constitucional sim, mesmo através de emenda constitucional.
Depois da Constituição de 1988, José Afonso da Silva passou a sustentar que houve uma novidade com a inclusão do direito individual como cláusula pétrea. Teorizou o autor, naquilo que foi acompanhado pela ampla maioria da doutrina, que se agora os direitos individuais são cláusula pétrea o termo “lei” deve passar a ser interpretado inclusive para abranger a emenda constitucional. Essa é a posição amplamente majoritária na doutrina.
Daniel Sarmento, como exemplo de posição minoritária, na época da reforma da previdência (EC 41), com a inclusão da cobrança da contribuição dos inativos, sustentou que a emenda constitucional fazia uma ponderação de interesses entre a necessidade da manutenção do sistema e a proteção da posição individual do aposentado. O Supremo acabou julgando no sentido da constitucionalidade da cobrança dos inativos, pois entendeu que não havia direito adquirido.
O STF apreciou em parte essa questão no julgamento MS 24875, da relatoria do min. Sepúlveda Pertence. A votação foi 06 vs. 05 e o STF, no sentido de que o direito adquirido com sede constitucional não pode ser prejudicado pela previsão da emenda constitucional. Mas, até hoje, não apreciou a questão sobre se um direito adquirido a partir da lei pode ser prejudicado por emenda constitucional.
Obs: Nas Constituições brasileiras, depois de 1891, sempre tivemos duas cláusulas pétreas: a República e a Federação. Como a Assembleia Constituinte de 1987 não chegou a um consenso sobre o tipo de governo, tanto que colocou para decisão no plebiscito (art.2º, do ADCT), não poderia colocar a República como cláusula pétrea. Por isso ela foi retirada dessa categoria, mas mantida como princípio constitucional sensível que possibilita a intervenção (art.34, VII, da CF). Foi mantida a Federação como cláusula pétrea e incluídas outras três: os direitos individuais, o voto secreto, universal e direto e o princípio da independência e harmonia dos Poderes, que jamais foram previstas nas outras Constituições.
“Art.5º. XXXVII: “não haverá juízo ou tribunal de exceção”.
“Art.5º. XXXVIII: “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.
A partir do inciso XXXVII, a Constituição traz o sistema de proteção da garantia da lei penal e do processo criminal.
Para o processo administrativo judicial, a Constituição traz expressa menção de ampla defesa, mas para o júri há uma previsão especial de plenitude de defesa, que é mais do que a ampla defesa.
A Constituição prevê a constituição do júri apenas com relação aos crimes dolosos contra a vida, o que não impede que a lei amplie a sua competência.
Com relação à soberania dos veredictos, o conteúdo da decisão do júri não pode ser reformado pelo Tribunal. O que o Tribunal pode fazer é anular o júri e a determinar nova formação e reformar a sentença na parte da imposição da pena, por exemplo.
“Art.5º. XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Trata-se do princípio da reserva legal, que em matéria penal, como dito na aula passada, é absoluta. Toda a conformação do tipo deve estar prevista no tipo penal, sendo ele esgotado na lei formal (salvo nos casos de norma penal em branco). A norma tributária, por sua vez, observa a reserva legal relativa, pois pode ter os seus elementos secundários previstos em ato administrativo.
“Art.5º. XLII: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.
“Art.5º. XLIII: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.
Para provas objetivas, deve-se ter cuidado com esses dois dispositivos que muitas vezes são mesclados.
Tanto a tortura, o tráfico e o terrorismo, como o racismo são inafiançáveis, mas somente o racismo é imprescritível. Os demais são insuscetíveis de graça ou anistia.
A fundamentação utilizada para que o juiz da 4ª Vara Criminal Federal do Rio de Janeiro recebesse a denúncia pela imputação de tortura e desaparecimento de corpo do Rubens Paiva levou em consideração o disposto no art.5º, XLIII, da Constituição, por não ser aplicada a lei de anistia ao crime.
“Art.5º. XLVII: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados;
d) de banimento; e) cruéis”.
A pena de morte é prevista somente em caso de crimes militares praticados durante a guerra. O Código Penal Militar prevê duas hipóteses de cominação da pena, uma em tempo de paz e outra em tempo de guerra.
Comentários sobre o artigo 5º da Constituição – Remédios constitucionais
“Art.5º. LXVIII: “conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
O habeas corpus é o remédio constitucional mais antigo, com previsão desde a Constituição do Império, sendo utilizado especificamente para a proteção da liberdade física.
Em determinado período importante da história constitucional brasileira, no início da República brasileira, o habeas corpus foi empregado também para a proteção de outras liberdades, o que passou a ser chamado de teoria brasileira do habeas corpus.
Na sua redação original, a Constituição de 1891 não previa o mandado de segurança, mas apenas o habeas corpus. No início da República, Ruy Barbosa começou a sustentar perante o Supremo a possibilidade de manuseio do habeas corpus para a proteção de liberdade de expressão e religiosa e o Supremo aceitou a impetração desses habeas corpus. No entanto, com a instituição do mandado de segurança o habeas corpus voltou a ser utilizado apenas como era na conformação do Império: para a proteção da liberdade física.
O habeas corpus é o remédio mais essencial que existe, não se aplicando a ele as exigências processuais de outras ações previstas tanto no CPC como no CPP, podendo ser impetrado sem a necessidade de qualificação completa do impetrado, por exemplo, e pode ser concedido de ofício.
A sua origem vem da ordem de apresentação do corpo daquela pessoa que está sendo vítima da privação de liberdade, o que hoje é pouco feito, apesar de o CPP manter essa previsão (o juiz pode determinar a apresentação do paciente a ele).
Existem dois tipos de habeas corpus:
(i) Habeas corpus preventivo, quando há ameaça fundada na liberdade e a ordem judicial é o salvo conduto com relação a determinada ameaça, sendo importante a especificação pormenorizada do tipo de ameaça que a pessoa está sendo colocada a salvo.
(ii) Habeas corpus repressivo, quando a pessoa já teve a sua liberdade cerceada e o juiz determina a sua colocação em liberdade, expedido alvará de soltura (não é exclusivo do habeas corpus). Deve ficar claro o motivo pelo qual o paciente está sendo libertado.
No habeas corpus a representação legal é de legitimação extraordinária; o remédio é impetrado pelo impetrante em nome de outro (paciente), mas isso não exclui a legitimidade ordinária.
O impetrado não necessariamente é o agente público, podendo ser um particular e, por conseqüência, estará cometendo crime de cárcere ou sequestro. Exemplo: por falta de pagamento um hospital, o diretor não deixa o paciente com alta médica sair.
Há uma praxe de se abrir vista sempre ao Ministério Público.
O CPP não prevê prazo para colheita de informação pelo impetrado, diferentemente do que ocorre no mandado de segurança (dez dias).
A competência para julgar habeas corpus de punição disciplinar de militar é da Justiça Federal. O habeas corpus impetrado contra uma punição processual penal pelo cometimento de crime militar é da Auditoria Militar (exemplo: preso em flagrante por cometimento de crime militar).
A Constituição dá ao Tribunal de Justiça a competência para julgar o membro do MP Estadual de primeira instância e ao TRF a competência para julgar membro do MP da União de primeira instância (Procurador da República, do Trabalho do Distrito Federal).
Todavia, a Constituição silencia sobre de quem é a competência para julgar habeas corpus quando o ato imputado é do promotor de Justiça ou do Procurador da República, mas hoje a matéria está consolidada no sentido de que a matéria é de competência do Tribunal de Justiça ou do TRF, por aplicação analógica.
“Art.5º. LXIX: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
O mandado de segurança é um remédio civil e bem mais rigoroso no que se refere à impetração do que o habeas corpus, aplicando-se todas as condições da ação, pressupostos processuais, etc. A legitimação no mandado de segurança é ordinária, diferentemente do que ocorre no habeas corpus, e a capacidade postulatória no mandado de segurança deve ser feita por advogado.
Obrigatoriamente o impetrado é um agente público ou de entidade privada em atividade delegada do poder público, o que justifica a impetração de mandado de segurança contra reitor de universidade particular.
O mandado de segurança tem objeto subsidiário ao do habeas corpus e ao habeas data, cabendo a sua impetração quando não for possível a utilização dos referidos remédios para proteção de direitos individuais.
O Ministério Público opina como custus legis, manifestando-se depois das informações da autoridade impetrada.
Havendo decisão que possa prejudicar a pessoa jurídica integrada pelo impetrado, ela deve sempre ser intimada, pois é quem tem legitimidade recursal.
Cabe mandado de segurança contra atos judiciais não passiveis de recurso.
O diretor do foro é um juiz, obrigatoriamente, e exerce atribuição administrativa.
Quando se impetra mandado de segurança contra ato do diretor do foro a competência é do Tribunal. O art.108 da CF não discrimina se o ato praticado pelo juiz é judicial ou administrativo.
O mandado de segurança é utilizado para trancamento de processo administrativo, da mesma forma como o habeas corpus é utilizado para trancamento de atos pré-processuais ou processuais de natureza penal.
“Art.5º. LXX – “o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.
A Constituição inova ao prever o mandado de segurança coletivo.
Note-se que o âmbito de representatividade do partido político com representação no Congresso é bem maior do que o da organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.
A jurisprudência é pacifica no sentido de que não é preciso autorização individual para impetrar mandado de segurança coletiva. No caso de uma associação, por exemplo, o que se verifica é se no seu estatuto há menção a essa possibilidade de representatividade e, se não houver, se isso foi objeto de deliberação de assembleia.
“Art.5º. LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
O mandado de injunção é uma ação de controle de constitucionalidade difuso da omissão inconstitucional. Se o controle é difuso tem que haver uma pretensão concreta, um bem da vida concreto, uma vez que o controle será subjetivo. O bem da vida perseguido diz respeito à nacionalidade, soberania ou cidadania.
O que fixa a competência para o seu julgamento é o status da autoridade impetrada. O fato de muitos mandados de injunção serem impetrados no Supremo não faz com que o controle seja concentrado.
Mesmo sem previsão constitucional, o STF tem jurisprudência consolidada sobre o cabimento de mandado de injunção coletivo, sob as mesmas condições do mandado de segurança coletivo. O Supremo entende que o dispositivo do mandado de injunção é norma de aplicabilidade imediata e, por isso, ele pode ser impetrado mesmo que até hoje não tenhamos lei processual regulamentando-o: aplicam-se subsidiariamente as normas do mandado de segurança.
Desde 2008 e 2009, quando o Supremo julgou a série de mandados de injunção sobre o direito de greve dos servidores público, houve mudança no entendimento sobre a natureza da decisão do mandado. O Supremo passou a adotar a teoria concretista, entregando o bem da vida e não apenas notificando a autoridade impetrada para adotar as providencias cabíveis para suprir a omissão legal.
“Art.5º.LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.
O habeas data tem dois objetos previstos na Constituição: assegurar o acesso a informação e retificar dados que constam em banco de dados de forma equivocada. A lei do habeas data, entretanto, traz um terceiro objeto que é a justificativa do dado.
O impetrado deve ser o responsável pelo banco de dados do poder público ou privado que dê acesso público (ex.: SPC, Serasa). Não caberia, por exemplo, habeas data para se ter acesso informação de uma pessoa que cataloga dados com objetivo individual.
O STJ tem jurisprudência consolidada dizendo que o habeas corpus não serve para pedir extração de certidão do poder público. Ora, se caberia ao poder público expedir certidão e esse não o faz, impõe-se a impetração de mandado de segurança, pois se trata de obrigação de fazer e não de acesso ao dado.
A jurisprudência reconhece a possibilidade de cônjuge ou pessoas da família poder impetrar habeas data para obter acesso à informação de pessoa falecida.
Um dos pontos de distinção entre o habeas data e o pedido genérico de informação regulamentado pela Lei de Acesso à Informação, é que o remédio constitucional refere-se à informação de interesse pessoal enquanto o pedido genérico de informação diz respeito ao acesso à informação de interesse publico (exemplo: quanto o servidor da Justiça Federal ganha).
Outra diferença é que o dispositivo constitucional do habeas data não prevê a negativa da informação por interesse nacional, o que é previsto no acesso genérico de informação. Exemplo: se uma pessoa impetra o remédio para saber quais são as informações que se tem sobre ela no banco de dados do extinto DOI-CODI não cabe negar a informação sob o argumento de que a informação é classificada.
