UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
LUIS CARLOS VIEIRA QUEIROZ
O AFETO COMO VALOR JURÍDICO NAS RELAÇÕES FAMILIARES
LUIS CARLOS VIEIRA QUEIROZ
O AFETO COMO VALOR JURÍDICO NAS RELAÇÕES FAMILIARES
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à disciplina MONOGRAFIA JURÍDICA do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de BACHAREL EM DIREITO.
Orientador: Prof. William Paiva Marques Júnior.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
Q3a Queiroz, Luis Carlos Vieira.
O afeto como valor jurídico nas relações familiares / Luis Carlos Vieira Queiroz. – 2014. 53 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.
Área de Concentração: Direito Civil.
Orientação: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.
1. Relações familiares. 2. Direito de família - Brasil. 3. Afeto (Psicologia) - Brasil. 4. Família – Brasil. I. Marques Júnior, William Paiva (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
LUIS CARLOS VIEIRA QUEIROZ
O AFETO COMO VALOR JURÍDICO NAS RELAÇÕES FAMILIARES
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à disciplina MONOGRAFIA JURÍDICA do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de BACHAREL EM DIREITO.
Aprovada em: ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Camilla Araújo Colares de Freitas
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Theresa Rachel Couto Correia
À minha mãe e à minha irmã,
AGRADECIMENTOS
Quão bom é vencer uma corrida contra si! Não ter medo de desafiar seu corpo, sua mente e seus sonhos talvez seja o primeiro passo para a conquista da vitória. Simplesmente não ter medo. É fácil pular no abismo do futuro e gritar para o amanhã aquilo que você quer que aconteça? Não mesmo. Mas nada como ter alguém para pular com você e fazer de tudo isso pura felicidade! Os meus sinceros agradecimentos:
A Deus. Ele que me trouxe a este mundo para viver tantas surpresas inesquecíveis que só Ele poderia pensar para mim.
À minha mãe, Lúcia Vieira, por todo o amor incondicional; por todos os sacrifícios feitos para que eu tivesse a melhor educação, para que eu vestisse a melhor roupa e para que eu provasse a melhor comida; pelas noites mal dormidas em favor das minhas noites de sono tranquilo; pelos pés tão cansados ao correr no meu lugar; por sonhar que a vida poderia ser cada vez melhor para mim e fazer disso um desafio de todas as manhãs; por me tomar por seu da melhor forma que uma mãe pode tomar seu filho.
À minha irmã, Tatiany Vieira, a melhor surpresa que Deus me fez! É como encontrar o amor na sua forma mais ingênua e ali descansar os olhos e a alma. Você tomou todos os papeis para si, compartilhou os meus sonhos e me levou nos seus. Chamá-la de irmã é simplificar demais tudo o que você representa para mim. Se mil vidas eu tivesse, mil vezes eu te escolheria para fazer parte do meu mundo da mesma maneira.
Ao meu cunhado, Ronaldo Giusti, por não medir esforços para fazer minha irmã feliz.
Aos meus tios, José Iran e Islândio Vieira, que, mesmo de longe, sempre acreditaram no meu potencial, torceram por mim e vibraram com as minhas conquistas.
Ao Raimundo Padilha. A sua existência tornou possível a realização de muitos objetivos que já alcancei.
alegre, ser humano admirável e profissional competente estará comigo por toda a vida. O mundo precisa de mais pessoas como você.
À Camilla Araújo e à Theresa Rachel, por todo o compromisso e toda a ética dispensados à Faculdade de Direito e por aceitarem tão cordialmente o meu convite para a banca examinadora.
À Morganna Batista, Thicianne Malheiros, Renan Cardoso, Amanda Linhares, Irlena Malheiros, Luana Silva e Clautenis Júnior. Já sonhamos tanto e já realizamos muito! Todo o carinho que nutro pelo Farias Brito me remete a vocês. É incrível como cada um de vocês preenche esse grupo que eu tanto amo. O tempo passou, muita coisa aconteceu, mas o sentimento de alívio e de conforto quando eu os encontro é o mesmo. Muito obrigado por tudo!
Ao Paulo Augusto, à Rayssa Viana e ao Edson Cutrim, por todo o carinho, por esses anos de tantos momentos e tantas conversas inesquecíveis, por toda a cumplicidade e pelos muitos sonhos compartilhados.
Ao Victor Campos, Vinícios Cavalcante, Thiago Parente e Matheus Pereira. Vocês superaram e continuam superando todas as minhas expectativas sobre quem eu chamaria de amigo ao entrar na faculdade! Obrigado pelo apoio durante todos esses anos e por todas as alegrias divididas!
À Ludmila Ipiranga, Larissa Pereira, Walessa Miranda e Clécia Godinho, pelos muitos sorrisos, pelas palavras de carinho, pela ajuda nos momentos precisos e por muita coisa boa a ser lembrada!
À Isabella Collmann, ao Felipe Soares e ao Leandro Targino. Vocês foram a surpresa dos quarenta e cinco do segundo tempo. Nunca pensei que os conheceria mais de perto. Fico feliz de ver que eu estava errado!
“Did you say it? 'I love you. I don't ever
wanna live without you. You changed my life.' Did you say it? Make a plan. Set a goal. Work toward it. But every now and then look around. Drink it in. 'Cause this is
it. It might all be gone tomorrow.”
RESUMO
Analisa-se, neste estudo, o valor do afeto para a formação de novos paradigmas no ambiente familiar. Parte-se do conceito tradicional de família, tão carregado de patrimonialismo, para o pensamento moderno que prioriza o afeto na construção das relações familiares. Estuda-se a Repersonalização do Direito das Famílias, que traz a ideia da família voltada para o indivíduo e não para a instituição em si. Entende-se como o poder familiar é alicerçado pelo vínculo afetivo e as consequências, direitos e deveres que este vínculo gera para as relações entre pais e filhos. Faz-se uma análise mais elaborada relativa aos modelos mais recentes de família presentes na sociedade, como a família pluriparental e a família homoafetiva, que buscam uma maior regulamentação de seus direitos no ordenamento jurídico. Na sequência, estuda-se o abandono afetivo e as possíveis consequências que este fato pode acarretar na vida do homem. Faz-se alusão a alguns julgados brasileiros, a fim de observar como os operadores do Direito tem se posicionado a respeito do assunto.
ABSTRACT
What is analysed in this study is the value of affection for the creation of new concepts in the familiar environment. It begins with the initial idea of family, so full of patrimonialism, and then envolves to the modern thinking that makes affection the priority in the construction of familiar relationships. It studies the Repersonalization of Family Law, what brings the idea of a family that prioritizes the individual and not the institution itself. It analyses how the familiar power is made by the bond of affection and its consequences, rights and obligations that this bond create for parents and children. It studies the new forms of family in society, like stepfamily or gay family, those which search a bigger protection of its rights in the law codes. After that, it studies the emotional abandonment and the possible consequences that this fact can bring to a man's life. It mentions some brazilian trials, so it's possible to see how the jurists are getting position in this subject.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 13
2 DIMENSÕES DAS FAMÍLIAS: DELIMITAÇÃO CONCEITUAL NO CONTEXTO DA REPERSONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E DA AFETIVIDADE ... 14
2.1 Repersonalização do Direito das Famílias ... 16
2.2 Notas sobre a afetividade... 18
2.3 Poder familiar pautado na afetividade... 21
3 3.1 3.2 3.3 3.4 4
4.1 4.2 5
AS DELIMITAÇÕES DAS FAMÍLIAS DEFINIDAS PELO AFETO...
A família eudemonista...
A família pluriparental...
A família homoafetiva...
A família anaparental...
A RESPONSABILIDADE DOS PAIS NOS MOLDES DA AFETIVIDADE E A SUA RELAÇÃO COM O ABANDONO
AFETIVO...
A responsabilidade civil no contexto da afetividade...
O abandono afetivo na jurisprudência brasileira...
CONSIDERAÇÕES FINAIS...
REFERÊNCIAS... 25 28 29 31 35
1. INTRODUÇÃO
A família é um instituto milenar, cravado de histórias, evolução e relevância ao longo do tempo. Sua gênese é estudada desde o momento de seu surgimento até os dias de hoje, tamanha é a sua importância. É a partir da família que o indivíduo começa seu desenvolvimento e passa a definir seus conceitos de caráter próprio e afeto.
No que concerne ao vínculo afetivo, a família apresenta consideráveis discussões que põem em questão o modelo tradicional de entidade familiar antes visto como exclusivo (aquele formado por pai, mãe e filhos). Busca-se uma maior relativização deste conceito básico, uma vez que a sociedade evolui cada vez mais no contexto dos relacionamentos criados e no sentimento dividido pelas pessoas.
Este estudo tem como escopo analisar os novos entendimentos atribuídos à família alicerçados pelo afeto. Observa-se as novas configurações que aquela vem adquirindo, com as possíveis consequências para a sociedade, tanto no seu aspecto moral, quanto no aspecto legal.
No primeiro capítulo, busca-se entender a evolução da família do seu viés patriarcal e conservador para o sociafetivo. Analisa-se o afeto como elemento modificador das relações familiares, antes tão somente carregadas de patrimonialidade.
No segundo capítulo, os novos modelos de família, com sua criação baseada numa relação socioafetiva, são observados e discutidos. Tenta-se entender como esses relacionamentos tomaram forma até o instante em que precisaram (e ainda precisam) de uma maior proteção por parte da Lei.
No terceiro capítulo, faz-se uma ressalva considerável ao abandono afetivo. Este é um fato recente abordado pela doutrina e pela jurisprudência, e tem causado bastante polêmica, haja vista a existência de um dano existente devido à ausência de um determinado sentimento que será juridicamente valorado.
2. DIMENSÕES DAS FAMÍLIAS: DELIMITAÇÃO CONCEITUAL NO CONTEXTO DA REPERSONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E DA AFETIVIDADE
A família, desde o momento de sua formação tradicional até os dias de hoje, vem passando por notáveis mudanças, não apenas na sua configuração secular, mas também nos elementos característicos de sua definição.
Não se consegue delimitar um momento exato para a criação da família, mas sabe-se que, nos tempos mais remotos de seu surgimento, esta não se estabelecia por um caráter afetivo, e sim por um estado necessário à sobrevivência. Lafayette Pozzoli deixa claro esse estado ao explicar que:
Na medida em que as criaturas são incapazes de sustentar-se por si mesmas, são conduzidas à formação de uma horda, uma associação, um grupo familiar. A associação constitui-se, desenvolve-se e mantém-se unida
para que todos, conjuntamente, obtenham os meios de subsistência. Nessa comunidade todos são parentes, de modo que a família é a primeira e, inicialmente, a única relação social nas comunidades primitivas.1
Esse conceito básico e pioneiro seguiu caminho em direção à forma mais conservadora de família que se conhece. Existia o matrimônio indissolúvel entre homem e mulher, muitas vezes acertado pelos parentes e com destinação aos fins únicos de procriação e junção de patrimônio. Todos deviam obediência e dependiam do patriarca, os únicos filhos reconhecidos eram aqueles concebidos no casamento, e institutos como a união estável nem mesmo tinham forma definida.
O Código Civil de 2002 trouxe significativas alterações para esse modelo patriarcal o qual era defendido pelo Código Civil de 1916. Neste, o direito de família tutelava o casamento como instrumento de constituição de família legítima e sancionava o patriarcalismo doméstico, manifestado pelo exercício inerente ao homem na chefia do poder conjugal; protegia a ordem moral daquele tempo através da ilegitimidade da filiação havida dos limites daquela instituição2. Naquele, fala-se em igualdade entre homem e mulher, na qual o homem pode, por exemplo, incorporar o sobrenome da esposa; o conceito de ilegitimidade na filiação não é mais aceito; o casal é livre para formar sua comunhão de vida, decidir seu planejamento familiar e escolher seu regime de bens, dentre outras inovações.
1. POZZOLI, Lafayette. Maritain e o direito. São Paulo: Edições Loyola, 2001. p. 23.
A família inibe a ideia de uma instituição fechada em si e transforma-se com o fim que se estabelece em função da realização das exigências humanas, como lugar onde se desenvolve a pessoa, sendo consagrado o conceito de família eudemonista, aquela que tem como razão de ser a promoção da felicidade e dignidade de seus membros. O somatório do princípio da dignidade da pessoa humana, o reconhecimento ao direito à felicidade individual e a afirmação dos direitos fundamentais colimam no princípio da afetividade.
A essa mudança de enfoque no Direito das Famílias, visando a pessoa, em sua dignidade, como objeto principal nas relações familiares, alguns doutrinadores vem dando o nome de “repersonalização do direito de família”. Diante da própria definição, pode-se observar o quão essencial se tornou o indivíduo para a manutenção do ambiente familiar.
Numa análise mais intimista, que ultrapassa o simples caráter biológico, Giselle Câmara Groeninga acredita que:
(…) a inserção genealógica não se dá só pela transmissão do nome. São valores e regras particulares àquela família, e também seus segredos e conflitos, que vão ser transmitidos de geração em geração pelas identificações, conscientes e inconscientes com os modelos aí disponíveis.3
Nesse âmbito, não se pode mais relacionar a família ao modelo patriarcal de antigamente. Novos contornos tomaram forma, o casamento não é mais considerado a única e exclusiva fonte do seio familiar, e a própria Constituição Federal reconhece outras disposições de família, como a união estável e a família monoparental. As mudanças já se fazem presentes, e a evolução desse instituto para novos horizontes é inquestionável.
Ainda neste diapasão, o Direito das Famílias encontra espaço junto à teoria humanista, revestindo-se da noção de moral e bem comum e buscando a dignidade da pessoa humana na valoração da afetividade. Nos dizeres de José Marcelo Vigliar, o enfoque são “os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso”4.
3. GROENINGA, Giselle Camara. Família: um caleidoscópio de relações. In: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha. Direito de família e psicanálise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003. p. 129.
Na teoria humanista, a solidariedade se faz visível ao passo que procura dar fim à solidão do indivíduo e favorecer as aproximações solidárias. As relações meramente biológicas são postas em detrimento da valorização jurídica do afeto na entidade familiar. Conforme José Bernardo Ramos Boeira, “ter um filho e reconhecer sua paternidade deve ser, antes de uma obrigação legal, uma demonstração de afeto e dedicação, que decorre mais de amar e servir do que responder pela herança genética”5.
Nos seus ensinamentos, Mônica Rodrigues Cuneo ressalta:
O dinamismo do conceito de família evolui conforme o desenvolvimento da sociedade na qual se insere e empresta sentido às entidades assim formadas fora do casamento. Lacan, em 1938, buscou demonstrar que família não é apenas um grupo natural, mas também uma estrutura psíquica, na qual cada um de seus membros desempenha uma função, um lugar sem que estejam, necessariamente, ligados biologicamente (…).
O afeto passa a ser considerado como elemento volitivo para a formação da família, na qual a dignidade de cada um dos familiares e o relacionamento afetivo entre eles passam a ser mais valorizados do que a instituição em si mesma.
2.1. Repersonalização do Direito das Famílias
Com as várias alterações que a família vem sofrendo ao longo do tempo, sendo confrontada constantemente com novas realidades históricas, o seu formato original vem produzindo novos critérios e novas subjetividades, quebrando paradigmas de aceitação antes tidos como irredutíveis.
É de se comentar que a família começou a ser socialmente definida com o direito romano. Havia uma unidade jurídica, econômica e religiosa que centralizava seu poder na figura do patriarca. Este tinha um poder supremo sobre a esposa e os filhos os quais eram considerados incapazes e tratados como propriedade do senhor da família6.
O cristianismo veio para acabar com esse poder exacerbado, determinando uma certa igualdade entre homem e mulher no núcleo familiar. Essa perda de autoridade do patriarca refletiu nos efeitos patrimoniais decorrentes do
5. WALTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 297.
6. LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do Casamento.
casamento, determinando uma comunhão de bens entre ambos. O homem continuou a ser o chefe da família, mas o seu poder ia ficando cada vez mais restrito.
Nisso se constituía o pátrio poder. Todos dependiam e se submetiam ao patriarca, que ditava as regras de planejamento familiar. Além disso, o pai determinava com quem os filhos iriam casar e como se daria este casamento.
Com o passar do tempo, este pátrio poder deixou de ser exclusivo do marido, podendo ser exercido também pela mãe, quando na anuência ou impedimento daquele. Isso se deve principalmente ao advento do Estatuto da Mulher Casada – Lei nº. 4.121/62, que passará por uma alteração ainda maior com o artigo 226, § 5º, da Constituição Federal, que prevê o princípio da igualdade entre os cônjuges, dando a ambos o direito de exercer o pátrio poder.
A organização da família acompanhou a evolução da sociedade, sendo esta um dos principais fatores determinantes de várias mudanças e do aparecimento de diversos modelos de família. Gustavo Tepedino afirma:
(...) altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinação formal de pais e filhos legítimos baseada no casamento, para um conceito flexível e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos – tendo por origem não apenas o casamento – e inteiramente voltado para a realização espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus membros.7
A valorização do afeto e das pessoas trouxe uma “moderna concepção jurídica de família, gradativamente construída, deslocou-se do aspecto desigual, formal e patrimonial para o aspecto pessoal e igualitário”, afirma Silvana Maria Carbonera8.
Atualmente, a família não se estabelece apenas pelo casamento, sendo constituída também pela união estável entre homem e mulher. Seja por uma união formal ou informal, a entidade familiar é protegida pelo Estado, proteção esta prevista no artigo 226, § 3º, da Constituição Federal.
Para Eduardo de Oliveira Leite, a família com todas as suas inovações finalmente é aceita pelo Direito, “estruturada nas relações de autenticidade, afeto,
7. TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares. In: TEPEDINO,
Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 352.
amor, diálogo e igualdade, em nada se confunde com o modelo tradicional, quase sempre próximo da hipocrisia, da falsidade institucionalizada, do fingimento”9.
Uma das mais significativas inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988 foi o status adquirido pela dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro, uma vez que esta gera efeitos para todos os campos do ordenamento jurídico. Segundo Maria Celina Bodin de Morais, “a Constituição consagrou o princípio e, considerando a sua eminência, proclamou-o entre os princípios fundamentais, atribuindo-lhe o valor supremo de alicerce da ordem jurídica democrática”10. Nessa visão, Guilherme Calmon Nogueira da Gama
nos esclarece:
A dignidade da pessoa humana, colocada no ápice do ordenamento jurídico, encontra na família o solo apropriado para o seu enraizamento e desenvolvimento, daí a ordem constitucional, constante do texto brasileiro de 1988, dirigida ao Estado no sentido de dar especial e efetiva proteção à família, independentemente de sua espécie. Propõe-se, por intermédio da repersonalização das entidades familiares, preservar e desenvolver o que é mais relevante entre os familiares: o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe, com base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas.11
Outra importante inovação trazida por essa “repersonalização” da família foi o tratamento igualitário dispensado a todos os filhos. O artigo 227, § 6°, da Constituição Federal afirma que os filhos, matrimonializados ou não, assim como os adotivos, terão o mesmo tratamento e os mesmos direitos, sendo vedada a discriminação de qualquer forma a um deles devido ao seu estado.
2.2. Notas sobre a afetividade
Hodiernamente, figuras que há não muitos anos eram consideradas contrárias aos padrões da época, veem-se como fatos constituídos e sujeitos de direitos e deveres como várias outras. Ressalta-se aqui, como exemplo, as famílias monoparentais ou aquelas formadas por uniões homoafetivas.
9. LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do Casamento.
Curitiba: Juruá, 1991. p. 367.
10. MORAIS, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e
conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 115.
O vínculo que une os indivíduos no seio familiar deixou de ter a visão exclusiva patrimonialista provinda das sociedades patriarcais para dar lugar às relações íntimas ensejadas pelo afeto. Não se fala mais de uma família submetida aos ditames de uma sociedade arbitrária, e sim de um ambiente familiar que busca sua realização pessoal. São pertinentes as palavras de Tatiana Robles:
Referidas mudanças repercutiram na família, que se alterou: de um modelo patriarcal, de uma proposta a fins econômicos, reprodutivos, políticos, culturais e religiosos, passou para o modelo eudemonista, no qual cada um busca, na própria família ou por meio dela a sua própria realização, o seu próprio bem-estar, a sua felicidade.12
O afeto, oriundo dos princípios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, tornou-se substantivo para a manutenção da família, elevando a afetividade ao status de princípio e fomentando sua inserção nas relações sociais e nos dispositivos legais.
O princípio da afetividade se põe como essencial na constituição de toda e qualquer entidade familiar. A inexistência da afeição havida entre os indivíduos conduz ao encerramento da união, pois, evidentemente, sem comunhão de vida representada por respeito e carinho mútuos não há família. De acordo com Silvana Maria Carbonera:
[...] a partir do momento em que o sujeito passou a ocupar uma posição central, era esperado que novos elementos ingressassem na esfera jurídica. E foi o que se observou em relação ao afeto. A vontade de estar e permanecer junto a outra pessoa revelou-se um elemento de grande importância tanto na constituição de uma família, assim como em sua dissolução. As pessoas passaram a se preocupar mais com o que sentiam do que com adequação de seus atos ao modelo jurídico.13
O afeto ganhou tamanha importância que hoje não cabe mais a ideia do casamento indissolúvel, haja vista que sem os laços construídos com base no carinho de um pelo outro, não mais se verifica espaço e vontade para a manutenção de um relacionamento familiar.
Através do princípio da afetividade, o afeto é valorado juridicamente por meio de uma construção histórica em que o discurso psicanalítico é um dos principais responsáveis, uma vez que o desejo e o amor começam a ser vistos e
12. ROBLES, Tatiana. Mediação e direito de família. 2 ed. São Paulo: Ícone, 2009. p. 36.
13. CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: FACHIN, Luiz
considerados como o verdadeiro laço conjugal e familiar14. Paulo Lôbo reconhece a afetividade como princípio ao dispor que:
A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares.15
Sendo a afetividade reconhecida como princípio, sua força e imposição são ainda mais significativas, uma vez que, nos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, “a desobediência a um princípio é pior do que o desrespeito à norma jurídica, porque nesta ocorre o desrespeito a uma regra determinada, enquanto naquele há a violação ao ordenamento jurídico como um todo. O gravame, portanto, é maior”16.
Nos fortes elos criados nos relacionamentos firmados por este princípio é que se encontram os verdadeiros elementos identificadores de quem é o pai ou a mãe, uma vez que a origem biológica é posta em segundo plano. O vínculo que liga os pais aos filhos no âmago de suas relações e deveres mútuos ultrapassa a esfera genética para dar lugar ao afeto dividido no cotidiano.
A Carta Magna de 1988 traz no caput do art.227:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Nota-se, pela determinação da convivência familiar como dever inerente à família, que a própria Constituição Federal, mesmo que implicitamente, atribui ao afeto a mesma essencialidade imposta a elementos como liberdade e saúde para a formação do indivíduo na sociedade.
14. PEREIRA. Rodrigo da Cunha. Princípio da Afetividade. In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 194.
15 . LÔBO, Paulo. Princípio jurídico da afetividade na filiação. 2000. Disponível em
<http://jus.com.br/artigos/527/principio-juridico-da-afetividade-na-filiacao>. Acesso em: 22 set. 2014.
16. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo:
Ainda no âmbito da Constituição, o princípio da afetividade pode ser encontrado de diversas formas: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º).
Segundo Maria Helena Diniz, o princípio da afetividade é considerado “como norteador das relações familiares e da solidariedade familiar” 17 . A
solidariedade é estampada na assistência mútua entre os indivíduos e conecta-se com a dignidade da pessoa humana, princípio base e determinante das condutas dos homens, as quais são direcionadas pelo respeito e pela igualdade que devem ser prestados sem qualquer diferenciação.
O afeto se engrandece de tal forma que os conceitos inseridos na legislação a respeito da extinção do vínculo matrimonial se fazem ultrapassados. O Direito das Famílias, concentrado na convivência fraterna entre as pessoas envolvidas no matrimônio, não mais se define exclusivamente pelo casamento e deixa de lado a discussão sobre a culpabilidade no fim da relação matrimonial.
Não se vê mais sentido em averiguar a culpa como motivo íntimo. O comportamento demonstrado por cada um no relacionamento pode ser apenas um sintoma do fim, e não a causa em si.
2.3. Poder familiar pautado na afetividade
Paulo Lôbo nos ensina que “o princípio jurídico da afetividade entre pais e filhos apenas deixa de incidir com o falecimento de um dos sujeitos ou se houver perda do poder familiar”18. Os pais, na condição que lhes é atribuída, devem zelar por seus filhos, não apenas no que diz respeito aos alimentos e à moradia, mas também à educação e à assistência moral.
Faz-se mister uma breve distinção entre parentalidade biológica, registral e socioafetiva. A biológica, pioneira na classificação, decorre da consanguinidade, enquanto a registral depende do ato oficial perante o Registro Civil. A socioafetiva,
17 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 5. Direito de Família. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 24.
em ênfase nos tempos mais recentes, tem como fator indispensável para sua definição o afeto, e como elementos caracterizadores o nome, o trato e a fama.
Nesta seara, Clóvis Beviláqua afirma:
Quando uma pessoa, constante e publicamente, tratou um filho como seu, quando o apresentou como tal em sua família e na sociedade, quando na qualidade de pai proveu as suas necessidades, sua manutenção e sua educação, é impossível não dizer que o reconheceu.19
São válidos, também, os ensinos de Luiz Edson Fachin:
Embora não seja imprescindível o chamamento de filho, os cuidados na alimentação e na instrução, o carinho no tratamento (quer em público, quer na intimidade do lar) revelam no comportamento a base da parentalidade. A verdade sociológica da filiação se constrói. Essa dimensão genética que deveria pressupor aquela e serem coincidentes. Apresenta-se então a paternidade como aquela que, fruto do nascimento mais emocional e menos fisiológico, reside antes no serviço e amor que na procriação.20
Desta feita, evidencia-se a importância do afeto para o conceito mais moderno de família. Lembra-se aqui a “adoção à brasileira”, na qual a paternidade biológica é desconsiderada em função de uma relação galgada pelo sentimento e pela atenção dispensados ao longo do tempo. Aquele que se apresentou como pai durante a criação e o desenvolvimento da criança, mesmo não tendo o fator biológico em sua defesa, alcança o direito de registrá-la como seu filho.
Diante da substantividade adquirida pelo afeto, o tratamento jurídico dado aos filhos perde a visão aristocrática determinada em tempos remotos para dar destaque ao princípio da igualdade que se faz presente no artigo 226, §7º da Carta Magna, o qual afirma que os filhos “terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
Cristiano Farias e Nelson Rosenvald asseveram que “os relacionamentos sexuais e afetivos, a amizade e a relação de parentesco estabelecida entre as pessoas que compõem o núcleo familiar têm de ser compreendidos por uma nova ótica”21. Isso se deve ao fato das mudanças dos tempos pós-modernos se fazerem
cada vez mais impostas na sociedade, na qual a filiação, antes constituída por seu
19 BEVILACQUA, Clóvis. Direito da família. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. p. 346. 20 FACHIN, Luiz Edson. A tríplice paternidade dos filhos imaginários. Repertório de Jurisprudência
e Doutrina sobre Direito de Família. Aspectos Constitucionais, Civis e Processuais. Tereza Arruda Alvin (Coord.). v. 2. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1995. p. 178.
21 FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. São Paulo: Lumen Juris, 2008. p.
momento legal e material, agora se define na assunção de um sentimento verdadeiro criado na relação entre pais e filhos.
A relação biológica, por si só, não é suficiente para caracterizar a posse do estado de filho, fazendo-se indispensável a afetividade recíproca no relacionamento entre a pessoa e o seu genitor.
É pertinente lembrar aqui o princípio do melhor interesse da criança ratificado na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, que veio tornar o filho o objeto principal do seio familiar, destituindo o pai de toda a pompa e todo o foco no tradicional pátrio poder.
A convivência harmônica dos membros da família passa a ser considerada fundamental para o desenvolvimento saudável dos filhos, devendo inclusive ser levada em consideração pelo Poder Judiciário no caso de separação dos pais. Na visão de Paulo Lôbo:
A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõe o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum. Supõe o espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no espaço de todos. É o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças.22
Com o avanço da legislação no que se refere à mudança de enfoque para a criança ou o adolescente na relação familiar, a figura do pai perde a ideia original de provedor para assumir o papel de acolhedor juntamente à mãe. Como bem explica Paulo Beatrice Marinho, o senhor maior da família:
(...) era o todo-poderoso, tendo poderes não só de vida – a escolha da profissão, do casamento e a tomada de todas as decisões mais importantes da vida do filho –, mas também de morte sobre os filhos. Considerada a origem de seus poderes divina, o pai estava para os filhos assim como o rei estava para os seus súditos e como Deus para os homens (Batinder, 1985): era a autoridade soberana e absoluta, a qual todos deviam submeter, dotada de indubitável amor e bondade em relação a seus filhos, que ninguém ousaria questionar.23
Essa visão, atualmente já ultrapassada, deu lugar a uma nova paternidade com alicerces no companheirismo e na responsabilidade, mostrando
22 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 74.
23 MARINHO, Paulo Beatrice. Ser Pai nas Novas Configurações Familiares: a Paternidade Psicoafetiva. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, nº 10.jun/jul.2009.
que o pai pode exercer, de maneira hábil e semelhante, as funções desempenhadas pela mãe. Pais solteiros, homens que cuidam dos filhos de outros companheiros e casais homossexuais que adotam crianças são exemplos de que a realidade atual já se mostra bem diferente da de tempos atrás.
Para Luiz Edson Fachin: “Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de formas sólidas e duradouras, (...), aquele enfim, que além de poder lhe empresta seu nome de família, o trata como sendo seu filho perante o ambiente social”24. Rolf Madaleno entende que “Os filhos são realmente
conquistados pelo coração, obra de uma relação de afeto construída a cada dia, em ambiente de sólida e transparente demonstração de amor à pessoa gerada por indiferente origem genética, (...)”25.
Conforme o pensamento de João Batista Villella, “os laços da relação pai -filho se efetivam quando os -filhos são pelos pais alimentados, cuidados, abraçados e protegidos. Daí se depreende que (…) a procriação seria um dado e a paternidade um construído”26.
Levando em consideração que a formação do filho é influenciada diretamente por seus genitores ou por aqueles que, de forma semelhante, ocupam essa posição, o relacionamento com base no amor, carinho e afeto é fundamental para o crescimento emocional da criança, haja vista que, a partir daí, o infante formará seu caráter e suas opiniões. O afeto, nos dizeres de Rolf Madaleno, representa:
(…) dividir conversas, repartir carinho, conquistas, esperanças e preocupações; mostrar caminhos, aprender, receber e fornecer informação. Significa iluminar com a chama do afeto que sempre aqueceu o coração de pais e filhos sócioafetivos, o espaço reservado por Deus na alma e nos desígnios de cada mortal, de acolher como filho aquele que foi gerado dentro do seu coração.27
Diante do exposto, percebe-se a grandeza do afeto para a criação de laços que transparecem socialmente a identidade de uma família. Mesmo que esta
24 FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey. 1996.
p. 163.
25 MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado.
p. 8.
26 VILLELA, João Batista. Desbiologização da paternidade. Revista da faculdade de direito de
Minas Gerais, Belo Horizonte, nº. 21, maio, 1979. p. 415.
3. AS DELIMITAÇÕES DAS FAMÍLIAS DEFINIDAS PELO AFETO
Apesar das várias mudanças já percebidas na sociedade contemporânea, o modelo de família tradicional alicerçado pelo matrimônio ainda é priorizado pelo Código Civil e pela Constituição Federal, a qual inclusive garante a conversão da união estável em casamento, fomentando a ideia de que este é o melhor caminho para a criação de um sólido ambiente familiar.
Carlos Aurélio Mota de Souza entende que este modelo primário merece um maior aparato pelo Estado por garantir um maior equilíbrio à formação da família:
A família estabelecida tem deveres para com a sociedade política na qual está integrada: o dever da família é o bem comum da sociedade civil. Este interesse justifica a especial proteção à família matrimonial, diante de outros modelos familiares. Bem por isso, as políticas familiares, para serem socialmente mais eficazes, devem incentivar a preservação do tipo de família matrimonial, inclusive orientando as demais para alcançarem o máximo de estabilidade.28
A ideia passada pelo autor é a de que o casamento deve ser firmado de maneira que sua dissolução seja evitada. É tão latente esse pensamento de indissolubilidade que a Lei do Divórcio foi aprovada apenas em 1977, através da Emenda Constitucional nº 9, e, mesmo com essa inovação, pode-se dizer que ainda há toda uma blindagem ao matrimônio diante das regras aplicáveis ao divórcio.
Contudo, não se pode negar que o conceito de família, ligado a toda sua evolução, já não mais se restringe apenas ao casamento. Na visão de Rodrigo da Cunha Pereira:
(…) o que antes era determinante para a constituição da família no Brasil já foi alterado pela Constituição de 1988, ou seja, no atual ordenamento jurídico a família não se constitui somente pelo casamento. Há também outras formas de família, como já disse anteriormente (CF, art. 226). O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.511 diz que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.29
Nesta seara, encontram-se previstas no ordenamento jurídico brasileiro as seguintes espécies de família: Família Matrimonial, Família Monoparental, União
28 SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. O casamento: o direito à família, à luz da dignidade humana. In:
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva (Coord.). O novo Código Civil: estudos em homenagem ao professor Miguel Reale. São Paulo: Ltr, 2003. p. 1115.
Estável e Família Substituta. Faz-se pertinente uma breve exposição sobre cada tipo a fim de entender o surgimento das novas delimitações que procuram seu espaço na legislação brasileira.
A família matrimonial, já citada neste texto, é aquela oriunda do casamento. É a forma mais tradicional que se conhece de família, assegurada no Código Civil de 1916, que legitimava essa instituição somente com a realização do casamento, atribuindo direitos e deveres aos cônjuges tanto na esfera pessoal quanto na patrimonial.
Conforme o pensamento de Arnaldo Rizzardo: “O casamento por fim, é um contrato solene pelo qual duas pessoas, de sexos diferentes, se unem, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”30.
A família monoparental é aquela constituída por um dos pais e seus descendentes. Neste caso, o que se destaca é o vínculo de parentesco de ascendência e descendência. Ela pode ser resultado de diversas situações, como a viuvez, a separação judicial, o divórcio, a extinção de uniões e, também, a adoção por pessoas solteiras. Sobre esse tipo, Marco Aurélio Viana explica:
A Constituição Federal limita-se a dizer que reconhece como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Não faz qualquer distinção, o que inibe o intérprete. Nesse conceito está inserida qualquer situação em que um adulto seja responsável por um ou vários menores. Isso permite concluir que ela pode ser estabelecida desde sua origem, ou decorre do fim de uma família constituída pelo casamento. Neste diapasão é possível que ela estabeleça porque a mãe teve um filho, mas a paternidade não foi apurada, ou porque houve adoção, ou pode resultar da separação judicial ou do divórcio. Nessa linha temos a família monoparental formada pelo pai e o filho, ou pela mãe e o filho, sendo que nos exemplos há o vínculo biológico, ou decorre da adoção por mulher ou homem solteiro.31
A união estável, nas palavras de Arnaldo Rizzardo, “é uma união sem maiores solenidades ou oficialização pelo Estado, não se submetendo a um compromisso ritual e nem se registrando em órgão próprio”32. Ela é expressamente
reconhecida como entidade familiar pela Constituição Federal de 1988 no artigo 226, § 3º:
30 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 7. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. p. 17.
31 VIANA, Marco Aurélio da Silva. Curso de direito civil: direito de família. v. 2. 2ª ed. revista e
atualizada. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 32.
32
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (…)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
A união estável também está prevista no Código Civil de 2002, no artigo 1.723, que discorre sobre esta ao dizer que: “É reconhecida como entidade familiar a união entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
A família substituta, como o próprio nome já diz, é aquela que substitui em caráter temporário ou permanente a família natural do indivíduo. De acordo com o artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente, há três formas para se colocar em prática esse tipo de família: a tutela, a guarda e a adoção.
A tutela, conforme o artigo 1.728 do Código Civil, é um instituto do Direito Civil que se destina à proteção de pessoas menores de 18 anos, concretizado na ocasião de uma das seguintes situações: os pais forem falecidos; estiverem ausentes ou forem destituídos do poder familiar.
A guarda é o instituto pelo qual alguém, parente ou não, assume a responsabilidade sobre um menor. O guardião ou a pessoa que detém a guarda passa a assumir diversos encargos de natureza educacional, material e moral, visando proporcionar à criança ou ao adolescente uma vida digna e feliz. Nos ensinamentos de Arnaldo Rizzardo:
A guarda envolve certa autoridade ou um poder de controle, na pessoa e na conduta do menor. Além disso, assegura o direito de estabelecer seu domicílio legal, de permitir que permaneça com terceira pessoa, de orientar e impor o comportamento, de restringir as relações sociais, de obrigar a formação escolar e profissional. Enfim, acarreta o dever de desenvolver o espírito e as atitudes sadias da criança e do adolescente, incutindo no espírito o sentido do bem, do justo e de perspectivas de se tornar um elemento útil à sociedade.33
A adoção consiste numa modalidade na qual um terceiro é aceito como filho pela família, de forma voluntária e legal. Sobre este instituto, Wald afirma:
A adoção é uma ficção jurídica que cria o parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente. (…) apresenta a adoção com um ato jurídico solene em virtude da qual os particulares, com a permissão da lei,
33 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 7. ed. Rio de Janeiro:
cria, entre pessoas naturalmente estranhas uma à outra, relações análogas às oriundas da filiação legítima.34
Os tipos de família expostos até aqui já estão previstos na lei, ocupando um espaço de proteção no qual se deseja inserir igualitariamente as novas delimitações a serem entendidas a seguir.
3.1. A família eudemonista
A família, devido às várias transformações sofridas ao longo do tempo e consequentemente o surgimento de novas entidades familiares, acabou ganhando um novo conceito, no qual o afeto se sobressai como elemento principal nessa nova estrutura familiar.
As várias formas de constituição que surgiram viram no seu conjunto a existência de um propósito comum. Segundo Souza e Kümpel, “o eudemonismo é uma teoria ou um sistema filosófico e moral que apregoa, como fim e bem supremo da vida humana, a busca da felicidade”35.
A felicidade, considerada como base do comportamento humano e moral, deu à família a ideia não de um modelo pré-estabelecido, mas sim de uma instituição onde predominam a satisfação pessoal e o comprometimento mútuo.
A definição de Camila Andrade, no artigo “O que se entende por família eudemonista”, consiste em:
Eudemonista é considerada a família decorrente da convivência entre pessoas por laços afetivos e solidariedade mútua, como é o caso de amigos que vivem juntos no mesmo lar, rateando despesas, compartilhando alegrias e tristezas, como se irmãos fossem, razão porque os juristas entendem por bem considerá-los como formadores de mais um núcleo familiar.
Para essa nova tendência de identificar a família pelo seu desenvolvimento afetivo se deu a nomenclatura de família eudemonista, que busca a felicidade individual, vivendo um processo de emancipação de seus membros. A possibilidade de buscar formas de realização pessoal e gratificação profissional é a maneira que as pessoas encontram de viver, convertendo-se em seres socialmente úteis, pois ninguém mais deseja e ninguém mais pode ficar confiando à mesa familiar.36
34 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 197.
35 SOUZA, Luiz Antônio de; KÜMPEL, Vitor Frederico. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/2006. 2ª. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 30.
36 ANDRADE, Camila. O que se entende por família eudemonista?, 2008. Disponível em:
Não se pode negar que a família tem importância vital na formação da pessoa, não só socialmente, como na sua vida existencial, bem como na realização de seus desejos, com vistas a sua realização pessoal.
A Constituição Federal, ao determinar a igualdade entre os filhos, independentemente da origem, bem como ao proteger os interesses da criança, mostrou-se completamente favorável à família eudemonista, afirmando sua proteção e inserindo-se na abrangência do princípio da dignidade da pessoa humana,
Maria Berenice Dias acentua que: “o novo modelo da família funda-se sobre os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo nova roupagem axiológica ao direito de família”37.
Ainda nesta seara, a supracitada autora afirma:
Agora, a tônica reside no indivíduo, e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar. A família-instituição foi substituída pela família-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com isso, a sua proteção pelo Estado.38
Pelo viés eudemonista, a atual constituição de uma família é feita baseada na afetividade. Não se discute mais essencialmente o parentesco biológico ou civil. Prioriza-se o afeto e o companheirismo, que formam a estrutura de uma comunidade familiar, valorizando cada integrante e estimulando a sua realização pessoal, razão pela qual merece tutela jurídica adequada.
3.2. A família pluriparental
A partir da facilitação no processo de divórcio e, consequentemente, a possibilidade de constituir nova entidade familiar, o Direito das Famílias tratou de abrigar a família pluriparental no seu âmbito de proteção. Hoje, há uma reorganização do núcleo, no qual podem ser encontrados casais e filhos, todos provindos de outros relacionamentos e vivendo conjuntamente.
Mesmo com a permanência do poder familiar no caso do divórcio dos pais biológicos, o convívio diário e frequente faz surgir um vínculo afetivo entre o filho e o companheiro do ascendente. Essa relação acaba sendo refletida no auxílio oferecido
37 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006. p. 39.
38
à criança na sua educação ao longo da vida. Sobre essa estrutura de família, Jussara S. B. N. Ferreira e Konstanze Rorhmann nos ensinam que:
As famílias pluriparentais são caracterizadas pela estrutura complexa decorrente da multiplicidade de vínculos, ambigüidade das funções dos novos casais e forte grau de interdependência. A administração de interesses visando equilíbrio assume relevo indispensável à estabilidade das famílias.39
A afetividade acaba ampliando sua abrangência para dar lugar a novos relacionamentos sem necessariamente findar outros. A criança passa a ter uma relação socioafetiva com o padrasto ou a madrasta, sem, contudo, perder o vínculo de filiação com o pai ou a mãe biológicos.
Luiz Edson Fachin afirma que “a verdade sociológica da filiação se constrói. Essa dimensão de relação paterno-filial não se explica apenas na descendência genética, que deveria pressupor aquela e serem coincidentes”40.
Dessa forma, considera-se a existência da paternidade socioafetiva entre o padrasto e os filhos do companheiro ou cônjuge somada, muitas vezes, à paternidade biológica construída inicialmente pela genética.
Diante dessa nova realidade, discute-se as consequências dessa filiação socioafetiva no que se refere aos direitos pessoais e patrimoniais. Em alguns casos, por exemplo, os Tribunais têm autorizado que a criança utilize o nome do padrasto, modificando seu registro de nascimento, assim como já se reconhece a regulamentação de visita devido à paternidade socioafetiva.
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, observando o vínculo afetivo construído entre a criança e o pai não biológico, possibilitou que este mantivesse contato com a filha. Levou-se em consideração a relação de amor, carinho e afeto existente entre eles, vivendo este padrasto com a criança por determinado período, como se seu pai fosse41.
39 FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser; RÖRHMANN, Konstanze. As famílias pluriparentais
ou mosaico. In: PEREIRA, Rodrigo da cunha (Coord). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Família e Dignidade Humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006. p. 258.
40 FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade. Relação Biológica e Afetiva. Belo Horizonte: Del Rey,
1996. p. 37.
41 AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO - PEDIDO DE
No que se refere ao dever de prestar alimentos, escreve Luiz Edson Fachin que:
Na falta do Estado, os privados (consoante o CCB de 2002) repartem os custos do que é necessário para a vida. O mecanismo de desoneração estatal veicula-se através da família na teia parental. Habitação, saúde, educação, entre outras conotações, os alimentos correspondem a esse munus público exercido, dentro da família, pelos particulares. No inadimplemento das prestações sociais a que se obriga o Estado, o parentesco opera o suprimento de necessidades básicas via a fixação alimentar.42
Consoante o artigo 1.593 do Código Civil, a relação de parentesco não se restringe aos vínculos sanguíneos. Lê-se, neste, que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra origem”. Ao determinar a existência de parentesco por “outra origem” que não a biológica, o ordenamento civil estende o reconhecimento desse vínculo àqueles que mantêm laços de família por afetividade, ganhando a criança ou adolescente, desta relação, o status familiar de filho43.
Somados aos alimentos mínimos pagos pelo pai biológico, os benefícios proporcionados pelo pai socioafetivo melhoram a condição de vida da criança, o que, no caso da ausência de um deles, pode ocasionar uma notória necessidade daquilo que antes o filho possuía e desfrutava.
Valendo-se do princípio do melhor interesse do menor, a melhor opção para a criança seria estabelecer uma solidariedade entre os pais biológicos e socioafetivos na obrigação dos alimentos. Por este ponto de vista, tanto o genitor quanto o padrasto se responsabilizariam pelo sustento do filho, garantindo a ele uma qualidade de vida digna essencial para o seu crescimento.
3.3. A família homoafetiva
Esse modelo de família, tão carregado pelo vínculo afetivo, caracteriza-se pela união de pessoas do mesmo sexo e já é uma realidade inquestionável nos dias
pai fosse, não se pode negar o vínculo sócioafetivo que os une, advindo daí a fundamentação para o pedido de visita (TJMG, Apelação Cível 1.0024.07.803449-3/001, Rel. Des.(a) Eduardo Andrade, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/12/2008, publicação da súmula em 30/01/2009).
42 FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 284.
43 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 7. ed. São
de hoje, a qual vem ganhando seu espaço a partir de enorme esforço dos movimentos ativistas, sob debates intensos para sua definição e efetivação jurídica.
Há uma necessidade de reconhecimento da união homoafetiva como família, uma vez que, atualmente, esta instituição se molda essencialmente pela relação afetiva que a constitui. Karina Schuch Brunet é categórica ao dizer que:
(…) não se pode negar as ligações afetivas que existem entre pessoas do mesmo sexo. A homossexualidade é um fato latente na sociedade, que insiste em fechar os olhos para essa realidade. O preconceito impera fazendo com que estas pessoas vivam sua afetividade à margem da sociedade política e juridicamente organizada. É preciso que se abra o debate para a questão das uniões entre pessoas do mesmo sexo, numa perspectiva jurídica.44
O argumento de que as pessas do mesmo sexo formam uma sociedade civil, e não uma entidade familiar, faz surgir um preconceito camuflado, haja vista a permanência do caráter discriminatório, já que o fim a que se determinam os homossexuais é a igualdade de direitos junto às pessoas de sexos diferentes. Nesta seara, observa-se o aresto julgado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal em 28 de Abril de 2004:
UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO – Competência – Reconhecimento e dissolução como sociedade de fato – Relacionamento que não configura entidade familiar de acordo com o ordenamento jurídico vigente, afastando a apreciação pelo Juízo da Vara de Família – Julgamento afeto ao juízo cível.
Ementa Oficial: As uniões homoafetivas não são instituição familiar à luz do ordenamento jurídico vigente. A realidade da sociedade de fato entre as pessoas de mesmo sexo merece tratamento isonômico quanto ao reconhecimento, dissolução e partilha de bens adquiridos durante a convivência, mas perante o juízo cível. A observância do príncipio da dignidade da pessoa humana implica reconhecer a existência de direitos advindos dessas uniões equiparadas àquelas provenientes de uniões heterossexuais, a fim de se evitar qualquer tipo de discriminação em razão da opção sexual, contudo não tem o condão, por ora, de alterar a competência do juízo de família. (TJDF – CC n. 2004.00.2.001313-2, 1ª
Câm. Cível, rel. Des. Sandra de Santis, j. 28.4.2004, v.u., RT 828/307)
Esse tipo de decisão acaba atribuindo consequências tão somente patrimoniais à união homoafetiva, aproximando-a muito mais ao Direito das Obrigações do que ao Direito das Famílias. É fundamental o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, pois a denominação “união civil”, tão utilizada neste caso, além de restringir direitos relacionados a
terceiros, filhos e parentesco, foge do principal ponto debatido: a unidade de afeto, um dos mais importantes elementos formadores da família hoje em dia.
Não se pode olvidar que as mudanças ocorrem, mesmo que de forma gradual. Alguns julgados são pertinentes para que a união homoafetiva seja analisada por um outro parâmetro e tenha seu reconhecimento como família garantido pelo ordenamento jurídico:
Homossexuais. União estável. Possibilidade jurídica do pedido. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais esculpidos na constituição federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nossos pais, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade cientifica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades, possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida (TJRS, Apelação Cível nº. 598362655, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Jose Ataides Siqueira Trindade, j. em 01/03/2000).
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em decisão referente à competência para julgar a separação de pessoas do mesmo sexo, foi bastante coerente ao trazer o pensamento de igualdade que deve existir ao se tratar das uniões homoafetivas. Alude-se à própria Constituição Federal, que proíbe o tratamento discriminatório de qualquer forma, seja por gênero, raça, opção sexual ou qualquer outro:
Relações homossexuais. Competência da vara de família para julgamento de separação em sociedade de fato. A competência para julgamento de separação de sociedade de fato de casais formados por pessoas do mesmo sexo é das varas de família, conforme precedentes desta câmara, por não ser possível qualquer discriminação por se tratar de união entre homossexuais, pois é certo que a constituição federal, consagrando princípios democráticos de direito, proíbe discriminação de qualquer espécie, principalmente quanto à opção sexual, sendo incabível, assim, quanto à sociedade de fato homossexual. Conflito de competência acolhido (TJRS, CCO nº. 70000992156, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Jose Ataides Siqueira Trindade, j. em 29/06/2000).
Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: [...]; II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa [...]. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. (grifou-se)
Do dispositivo acima, vale ressaltar que, apesar da lei referir-se ao homossexualismo feminino, basta que se aplique o princípio constitucional da igualdade para que tal regra também possa ser aplicada ao homossexualismo masculino. Tal avanço supera o positivismo jurídico existente em nossa sociedade.
É importante ainda observar aqui os direitos das pessoas homossexuais no que se refere à adoção. Maria Berenice Dias, no estudo intitulado “União homossexual: aspectos sociais e jurídicos”, determina que “não há qualquer impedimento no Estatuto da Criança e do Adolescente, pois a capacidade para a adoção nada tem a ver com a sexualidade do adotante”:
(…) sendo expresso o art. 42 ao dizer: “Podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil”. A única objeção que poderia ser suscitada seria face aos termos do art. 29: “Não se dará a colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado”. No entanto, o princípio que deve prevalecer é o art. 43: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivo legítimo”. Ao depois, é de se atentar na nossa realidade social, com um enorme contingente de menores abandonados em situação irregular, que poderiam vir a ter uma vida com mais dignidade. Assim, não há como se ter por incompatível com a natureza da medida a relação, ainda que homossexual, que possua as características de uma união estável, em que exista um lar respeitável e duradouro, cumprindo os parceiros os deveres assemelhados aos dos conviventes, como a lealdade, a fidelidade, a assistência recíproca, numa verdadeira comunhão de vida e de interesses.45
Neste mesmo estudo, a autora faz referência a uma pesquisa realizada nos Estados Unidos, na qual pesquisadores, desde 1970, vêm estudando famílias formadas por homossexuais. A conclusão foi de que crianças com os dois pais do mesmo sexo são tão ajustadas quanto aquelas com os pais de sexos diferentes. Não há nada de divergente quanto ao desenvolvimento saudável e sexual dos filhos nas duas situações.46
45 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: aspectos sociais e jurídicos. Revista Brasileira do
Direito de Família, Porto Alegre, RS, nº. 04, Jan./Mar. 2000. p. 09.
46
Ainda neste contexto, observa-se julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em recurso de apelação proposto pelo Ministério Público, que manteve decisão de primeira instância, nos seguintes termos:
Apelação cível. Adoção. Casal formado por duas pessoas do mesmo sexo. Possibilidade.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. (TJRS, Ap. cível nº 70013801592, Relator Luiz Felipe Brasil Santos, 7ª Câmara Cível, j. 05.04.2006)
Mais uma vez, pode-se observar a relevância do afeto como elo criador do ambiente familiar, não importando a sexualidade do genitor, e o tratamento oferecido à criança, que deverá ser criada com base num relacionamento estável e sadio.
3.4. A família anaparental
A família anaparental é definida no vínculo de pessoas que se relacionam da mesma forma que aqueles de uma família tradicional, não se levando em consideração a existência de ascendentes.
Irmãos ou irmãs, primos e primas, que vivam sob o mesmo teto, dividam obrigações e sejam guiados pelos mesmos princípios que os outros tipos de família devem ter sua proteção garantida.
Etimologicamente falando, família anaparental significa “família sem pais”. Sérgio Resende de Barros, criador da expressão, ao tratar deste conceito, explica:
