O RECONHECIMENTO E A EXECUÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS NO BRASIL

PUC-SP

THOMAS LAW

O RECONHECIMENTO E A EXECUÇÃO DE SENTENÇAS

ARBITRAIS ESTRANGEIRAS NO BRASIL

-ATUALIZADO COM O NOVO CPC-

MESTRADO EM DIREITO

SÃO PAULO

THOMAS LAW

O RECONHECIMENTO E A EXECUÇÃO DE SENTENÇAS

ARBITRAIS ESTRANGEIRAS NO BRASIL

-ATUALIZADO COM O NOVO CPC-

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação

apresentada

à

Banca

Examinadora da Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo, como exigência

parcial para a obtenção do título de

MESTRE

em

Direito

das

Relações

Econômicas

Internacionais,

sob

a

orientação do Professor Doutor Cláudio

Finkelstein.

SÃO PAULO

THOMAS LAW

O RECONHECIMENTO E A EXECUÇÃO DE SENTENÇAS

ARBITRAIS ESTRANGEIRAS NO BRASIL

-ATUALIZADO COM O NOVO CPC-

BANCA EXAMINADORA

________________________

________________________

AGRADECIMENTOS

Agradeço à minha esposa, Ana Kaline Ou Law, pelo amor e carinho e por cuidar dos nossos filhos: Arthur e Sofia.

Aos meus pais pela educação, criação, amor, carinho e orientação.

Ao meu irmão, Henrique, pelo apoio constante.

Agradeço aos professores Cláudio Finkelstein e Maria Eugênia Finkelstein, que me impulsionaram no âmbito acadêmico e abriram um vasto caminho na área do Direito, tanto pelo conhecimento como pelo networking.

Aos professores da pós-graduação de Direito da PUC/SP, com os quais tive a oportunidade de aprender muito nesses últimos anos, em especial aos professores Sérgio Shimura e Vladmir Oliveira da Silveira.

RESUMO

A presente dissertação de mestrado trata do reconhecimento e da execução da

sentença arbitral estrangeira no Brasil. É uma pesquisa teórica e prática das

áreas de direito processual civil e direito internacional, uma vez que aborda as

mais diversas legislações internacionais e convenções que tratam da

arbitragem comercial internacional e o reconhecimento e execução dos laudos

arbitrais. Na primeira parte do estudo, serão analisadas as hipóteses de

execução direta e nacionalização do laudo arbitral estrangeiro conforme novos

dispositivos legais oriundos do Novo Código de Processo Civil. Na segunda

parte, será abordado o processo homologatório de sentenças arbitrais

estrangeiras perante o Superior Tribunal de Justiça tendo em vista o Novo

Código de Processo Civil, o novo regimento interno do Superior Tribunal de

Justiça, a Lei de Arbitragem e a Convenção sobre o Reconhecimento e a

Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras ("Convenção de Nova Iorque").

Paralelamente, dois casos, em especial, julgados pelo Superior Tribunal de

Justiça, são objeto de análise e investigação: a SEC n. 2.410(

Ferrocarriles

versus Supervia Concessionária de Transportes Ferroviário S/A

) e a SEC n.826

(Ssangyong Corporation versus Eldorado Indústrias Plásticas Ltda).

Por fim,

após a reflexão do trabalho investigativo, propõe-se concluir pela

nacionalização do laudo arbitral estrangeiro levando em consideração as

novidades trazidas no novo Código de Processo Civil e o reconhecimento pelo

Superior Tribunal de Justiça da possibilidade da nacionalização do laudo

arbitral no REsp 1.231.554.

ABSTRACT

This Master’s Thesis focuses on the acknowledgement and enforcement of

foreign arbitral awards in Brazil, based on the theoretical and practical research

in the fields of civil procedural law and international law, considering it includes

a study on the different international laws, conventions and treaties on

international commercial arbitration, as well as on the acknowledgement and

enforcement of arbitral awards. The first part of the study refers to the events of

direct enforcement and nationalization of foreign arbitral awards, according to

the new legal provisions of the New Brazilian Code of Civil Procedure. The

second part of the study covers the assessment of the ratification process of

foreign arbitral awards before the Superior Court of Justice (STJ), considering

Brazil’s new Code of Civil Procedure, the new internal rules of the Superior

Court of Justice, the Arbitration Law and the New York Convention. The thesis

also covers two cases, specifically, judged by the Superior Court of Justice:

SEC No. 2,410 (

Ferrocarriles versus Supervia Concessionária de Transportes

Ferroviário S/A

) and SEC No. 826

(Ssangyong Corporation versus Eldorado

Indústrias Plásticas Ltda

). Finally, after the reflection on the research

conducted, one argues nationalization of the foreign arbitral award is possible

given the new provisions included in Brazil’s new Code of Civil Procedure and

the acknowledgement thereof by the Superior Court of Justice, in the possibility

of nationalization of the arbitral award in the Appeal to the Superior Court of

Justice No. 1.231.554.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

... 8

Capítulo 1 A SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA NO BRASIL

...11

1.1 Definição

e

Características

Próprias

da

Arbitragem

Privada

Internacional... 11

1.1.1 Lei Modelo UNCITRAL de Arbitragem Comercial ... 15

1.1.2 Lei da Arbitragem (Lei n°9.307/96) ... 20

1.1.3 Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de

Sentenças Arbitrais Estrangeiras ("Convenção de Nova Iorque")

... 25

Capítulo 2 A SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA E O NOVO CPC

...28

2.1 O Novo Código de Processo Civil ...28

2.2 A Eficácia Executiva da Sentença Arbitral Estrangeira: a hipótese da

Execução Direta conforme o artigo 961 do NCPC ... 33

2.2.1. A interpretação do Art. III da Convenção de Nova Iorque ...35

2.2.2. Posicionamento Doutrinário ...37

2.2.3. Sentenças estrangeiras versus sentenças internacionais ... 41

Capítulo 3 A NACIONALIZAÇÃO DO LAUDO ARBITRAL ESTRANGEIRO

...45

3.1 Nacionalização do Laudo Arbitral Estrangeiro ...45

3.1.1. Assinatura Digital dos Árbitros no Laudo Arbitral Estrangeiro

... 49

3.1.2. Competência das Varas Especializadas em Arbitragem Comercial

no Poder Judiciário Brasileiro ... 50

3.1.3. Sede da arbitragem ... 52

4.1 Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira perante o Superior

Tribunal de Justiça ... 58

4.1.1.Procedimentos e requisitos ... 66

4.1.2. Comentários acerca da atuação do Superior Tribunal de Justiça

...72

4.2 Violação à Ordem Pública Nacional ... 76

4.2.1 Citação Postal ... 81

4.2.2. SEC n. 2.410(

Ferrocarriles versus Supervia Concessionária de

Transportes Ferroviário S/A

) ... 84

4.3 Afronta à Soberania Nacional ... 86

4.3.1 SEC n.826

(Ssangyong Corporation versus Eldorado Indústrias

Plásticas Ltda)...

86

4.4 A Sentença Arbitral Ainda Não Obrigatória, Anulada ou Suspensa .... 87

4.5 A Força da Coisa Julgada da Sentença Arbitral Estrangeira ... 89

4.6 Litispendência Internacional ... 91

4.7 Homologação Parcial da Sentença Arbitral Estrangeira ... 95

4.8 Medidas de Urgência ... 95

4.9 Execução Provisória ... 98

4.10 Competência da Justiça Federal ... 103

4.11 Cumprimento de Sentença (art. 515, inciso VIII, do NCPC) ... 105

4.11.1 Impugnação da Sentença Arbitral Estrangeira ... 109

4.11.2 Meios Coercitivos e as Inovações do Novo Código de Processo

Civil ... 112

CONCLUSÃO

... 116

INTRODUÇÃO

O objetivo da presente dissertação de mestrado é analisar a sentença

arbitral estrangeira e a sua eficácia dentro do território brasileiro. Para isso,

propõe-se uma investigação do processo homologatório brasileiro das

sentenças arbitrais estrangeiras perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual

teve a sua competência definida após a Emenda Constitucional n°45/2004,

uma vez que, antes disso, era função dos Ministros do Supremo Tribunal

Federal homologar as sentenças estrangeiras.

Um dos motivos para a escolha do tema tem ligação direta com o

instituto da arbitragem comercial internacional. Proferido um laudo arbitral por

árbitros de instituição arbitral (Corte Internacional de Arbitragem, London Court

of International Arbitration, International Center for Dispute Resolution –

American Arbitration Association, entre outras) dentro do território brasileiro ou

fora dele, há consequências jurídicas na forma pela qual será executada tal

sentença. Ademais, os conflitos oriundos de contratos internacionais podem ser

dos mais diversos, tais como: compra e venda de mercadorias, questões

societárias, empreendimentos comerciais de empreitada e construção.

Outro fator a contribuir para a importância do presente estudo consiste

no próprio crescimento da utilização da arbitragem como meio alternativo de

resolução de conflitos e também pela quantidade de tratados e acordos

existentes sobre o assunto. Nesse sentido, podem-se listar a Convenção de

Nova Iorque de 1958 (trata do reconhecimento e da execução de laudos

arbitrais estrangeiros), o Protocolo de Las Leñas e a Convenção

Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais

Estrangeiros (concluída em Montevidéu, em 1979).

pelo novo Código de Processo Civil para viabilizar e satisfazer o crédito do

exequente detentor do laudo arbitral estrangeiro? A homologação no Superior

Tribunal de Justiça é a única forma de atingir a execução de uma sentença

arbitral estrangeira?

Por sua vez, ao analisar os meios eficazes da execução do laudo

arbitral estrangeiro, é necessário trilhar os artigos do novo Código de Processo

Civil, o qual dá um enfoque inovador ao assunto, uma vez que possui

dispositivos legais específicos referentes à cooperação internacional, aos

limites da jurisdição nacional e também à homologação da sentença

estrangeira. Além disso, o novo diploma processual civil trata da tutela

executiva com dispositivos legais aperfeiçoados pelo legislador, a fim de dar

efetividade na execução da sentença arbitral.

Dessa forma, a investigação que se pretende fazer é por meio dos

inúmeros julgados dos processos de homologação perante o Superior Tribunal

de Justiça. A partir do estudo e também da análise dos principais instrumentos

legais internacionais como a Lei Modelo UNCITRAL de Arbitragem Comercial,

a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais

Estrangeiras ("Convenção de Nova Iorque") e a Cooperação Internacional,

prevista no Código de Processo Civil, faz-se necessária uma abordagem da

hipótese da nacionalização do laudo arbitral estrangeiro, uma vez que o artigo

35 da Lei de Arbitragem adotou o critério da

territorialidade

para definir se o

laudo arbitral é internacional ou nacional.

Por fim, com base nos dados coletados ao longo da elaboração do

trabalho, nas informações e nas pesquisas extraídas de banco de dados do

Kluwer, revistas especializadas em Arbitragem e Processo Civil, bem como nas

CAPÍTULO 1 – ARBITRAGEM COMERCIAL E INTERNACIONAL

1.1. Definição e Características Próprias da Arbitragem Privada

Internacional

Inegavelmente

, a arbitragem internacional comercial ganhou

relevância no cenário global, sendo a opção desejada de solução de conflitos

por Estados, indivíduos e empresas em quase todo ramo de atividade no

comércio internacional, seja ele compra e venda de mercadorias, construção

civil ou investimentos. O princípio da autonomia das vontades implica na

escolha do direito aplicável e também ao procedimento (regras processuais da

Instituição Arbitral). Tal situação faz com que o instituto da arbitragem

comercial internacional seja ajustado conforme as características particulares

do caso concreto

.

Mesmo sendo um mecanismo legal muito utilizado mundialmente,

Martin Hunter

explica que o conceito da arbitragem é bem simples: as partes

concordam em submeter o caso, se houver controvérsia, para que uma pessoa

de confiança de ambas as partes decida o conflito. Dessa forma, o árbitro

ouvirá os fatos, os argumentos, as testemunhas, examinará as provas e, por

fim, definirá o litígio.

Tendo em vista a existência de diversas jurisdições, o instituto da

arbitragem

se revela uma opção de solução de controvérsias em contratos

1

Recente pesquisa conduzida pela School of International Arbitration (Centre for Commercial Law Studies) e pelo Queen Mary College, com apoio da Pricewaterhouse Coopers, revelou que 52% das empresas atuantes no âmbito internacional preferem resolver suas disputas por meio de arbitragem, com 68%, e energia, com 56%, encontrando, porém, certa resistência no setor de serviços financeiros, com apenas 23% das empresas pesquisadas dizendo preferir a arbitragem a outros meios de solução de controvérsias. Disponível em: <http://accelus.thomsonreuters.com>.Acesso em: 03 nov. 2015.

2

Doutrinadores internacionais usaram o termo sob medida (customizada), destacando que a arbitragem

comercial internacional possui características próprias e peculiares a cada caso. Existe uma liberdade para fixar regras que regerão o processo arbitral- procedimento flexível diante da autonomia das partes. Afirmaram que esse mecanismo de solução de conflitos cresceu ao longo desses vinte anos e diante disso, as instituições arbitrais obtiveram regras processuais mais avançadas. (FOUCHARD, P; GAILLARD,E;

GOLDMAN,B. Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Editado por

Savage, John.Haia. [s.l.]: Kluwer Law International, 1999, p.1.) 3

HUNTER, Martin e REDFERN, Alan. Redfern and Hunter on International Arbitration. 5. ed. Nova

Iorque: Oxford Press, 2009, p. 2. 4

internacionais para as empresas sediadas em dois países diferentes, pela

questão da neutralidade (sede neutra da arbitragem), da confidencialidade e

também por preferirem árbitros experientes na matéria, tudo isso com base no

consentimento e na livre manifestação das partes. As transações comerciais

transnacionais ocorrem com frequência e necessitam de formas dinâmicas

admitidas entre os empresários; daí o papel relevante da arbitragem comercial

internacional.

Paralelamente, a arbitragem doméstica, conforme vários sistemas

jurídicos espalhados pelo mundo, é considerada diferente da arbitragem

privada internacional. Vale mencionar que na Lei Modelo da UNCITRAL

são

dedicadas disposições separadas para a arbitragem interna e internacional,

sendo que alguns países como a França

, adotaram esta separação. Já países

como Brasil, Holanda e Inglaterra dispensaram as mesmas disposições legais

para as duas formas de arbitragem.

Nesse sentido, conforme Jan Paulsson

, a arbitragem e a arbitragem

internacional são diferentes como animais com pernas e aqueles que não as

têm. Na opinião do autor, a arbitragem privada internacional possui

características próprias a ponto de se poder afirmar que a arbitragem

internacional não é arbitragem.

Legislação Aplicável. In: FINKELSTEIN, Cláudio e outros. (coord.). Arbitragem Internacional

UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 45). 5

UNCITRAL foi criada através da resolução 2205 de 17 de novembro de 1966 como um órgão subsidiário da Assembleia Geral das Nações Unidas. Na década de 60, os países perceberam a necessidade de regras harmônicas e normas padronizadas para regulamentar a comércio internacional. Assim, a UNCITRAL empreendeu um esforço em prol da arbitragem e discutiu, durante três anos, os termos de uma lei-modelo sobre arbitragem. O objetivo não era unificar a matéria através de uma convenção internacional, mas buscar a harmonização das diversas legislações internas e resolver problemas que afetavam a aplicação da arbitragem internacional. (UNCITRAL. United Nations

Commission on International Trade Law. Disponível em:<

http://www.uncitral.org/uncitral/en/about_us.html>. Acesso em: 05 nov. 2015). 6

Do ponto de vista fenomenológico, a arbitragem internacional e a doméstica são essencialmente diferentes. E não só nos aspectos cultural, linguísticos e jurídicos, porque, como bem aprenderam os franceses, a arbitragem internacional tangencia os interesses do comércio internacional. E estes são diferentes, em inúmeras dimensões, daqueles atinentes aos negócios puramente domésticos. (HUNTER, Martin e REDFERN, Alan. Redfern and Hunter on International Arbitration. 5. ed. Nova Iorque: Oxford Press, 2009, p. 8).

7

PAULSSON, Jan. Arbitragem internacional não é arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem,

Após a década de 1980, com a globalização da economia, a arbitragem

se tornou um método natural no ambiente internacional e foi escolhida pelos

empresários sediados em países diversos, porque assim não correriam risco

de verem seus litígios decididos pelo sistema judiciário de um país estrangeiro,

segundo leis, regras processuais e praxes forenses mais familiares à parte

contrária, segundo Fourchard

.

A arbitragem nada mais é do que o meio alternativo de solução de

controvérsias mediante a intervenção de uma ou mais pessoas que recebem

seus poderes de uma convenção privada, sem estarem investidas dessa

missão pelo Estado, conforme René David

e Carmona

. Este último esclarece

que a decisão se faz sem intervenção estatal, entretanto, assume a mesma

eficácia da sentença judicial.

Irineu Strenger

também compartilha o entendimento acima, porém,

acrescenta que o conceito da arbitragem comercial tem natureza contratual e

se apresenta, no final, valendo-se de um laudo que representa a sentença,

trazendo o aspecto jurisdicional, e ainda, o aspecto processual, em função do

desenvolvimento de uma instância arbitral. O autor afirma, ainda, que a

arbitragem nacional é aquela cujo objeto é a solução de litígio no qual todos os

aspectos são internos, nascidos entre brasileiros, decidida no Brasil por árbitros

brasileiros, com aplicação da lei brasileira, ao passo que a arbitragem

internacional se configura tomando-se por base o vínculo que se estabelece

entre os elementos mencionados acima e uma ordem jurídica nacional

diferente.

Conforme visto, a doutrina nacional e internacional de forma diligente

define a arbitragem privada internacional. Embora haja tal conceito, há outros

critérios usados pela doutrina que estabelecem a internacionalidade da

arbitragem comercial, como, por exemplo, o critério econômico. Segundo

8

FOUCHARD, Philippe. L’Arbitrage et la mondialisaton de l´économie. Écrits. Comité Français de L´Arbitrage, 2007 (publicado originalmente em 1999), p. 473.

9

DAVID, René. L´Arbitrage dans le Commerce International. Paris: Economica, 1982, p.80. (Col. Estudos Jurídicos Comparativos)

10

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Jurisdição. Jurisprudência Brasileira. Curitiba: Ed. Juruá, vol. 145, p. 19-26, 1989.

11

Philippe Fouchard

, a internacionalidade da arbitragem se revela mediante

critérios puramente econômicos retirados do fundo do litígio.

O critério econômico para identificar a natureza internacional da

arbitragem teve a sua origem no direito francês e decorre da famosa

jurisprudência Matter

, que levou a Corte de Cassação francesa a se

pronunciar sobre a legalidade das cláusulas monetárias inseridas nos contratos

de empréstimo internacional. Matter impugnou o critério da jurisprudência até

então adotado e entendeu que para um contrato ser considerado internacional,

deve-se levar em conta não somente a nacionalidade das partes, mas também

a questão do capital, do movimento de fluxo e refluxo de dinheiro sobre as

fronteiras.

Além do critério econômico, existe o critério jurídico da

internacionalidade na arbitragem comercial conforme Luiz Olavo Baptista

e

João Bosco Lee

. O

Arbitration Act, no direito inglês, adota como critérios da

internacionalidade do contrato a nacionalidade ou o domicílio das partes,

cumulativamente com a escolha de uma lei ou de locais situados fora do

âmbito da soberania inglesa, definindo, de forma negativa, a arbitragem

interna, para distingui-la daquela dos contratos internacionais, sujeita a um

regime especial.

Nessa mesma linha de pensamento, Battifol

entende que um contrato

é internacional quando apresenta liames com mais de um sistema jurídico,

12

FOUCHARD, Philippe. L’Arbitrage et la mondialisaton de l´économie. Écrits. Comité Français de

L’Arbitrage, 2007 (publicado originalmente em 1999), p. 475. 13

Matter afirmou o seguinte em relação à natureza internacional do contrato: "esta noção, muito simplista, evidentemente errônea, está hoje abandonada, e liga-se mais à natureza da convenção, às consequências que ela produz sobre dois países diferentes. Para ser assim classificado é preciso que o contrato produza como um movimento de fluxo e refluxo sobre as fronteiras, e consequências recíprocas em um país e outro.”(Cass. Civ., 17-5-1927, DP, 1928,1,25, nota Capitant, razões finais Matter. In: SCURACCHIO,

Claudia Carvalho. Contratos internacionais do comércio no direito brasileiro de Lege lata de Lege

Ferenda. (Dissertação de Mestrado em Direito Internacional Privado) 122 f. Universidade Estadual Paulista - Faculdade de história, Direito e Serviço Social, Franca – SP, 2002. Disponível em:

http://repositorio.unesp.br/bitstream/handle/11449/89910/scuracchio_cc_me_fran.pdf?sequence=1 Acesso em: 07 set. 2015).

14

BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial e Internacional. São Paulo: Lex Editora, 2011. p. 41. 15

LEE, João Bosco. A Especificidade da Arbitragem Comercial Internacional. In: CASELLA, Paulo

Borba e outros (coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. São Paulo, Ltr, 1999, p. 182.

16

pelos atos concernentes à sua conclusão ou à sua execução, ou ainda à

situação das partes quanto à sua nacionalidade ou seu domicílio, ou quanto à

localização de seu objeto.

Portanto, existem inúmeros conceitos bastante precisos, o que

demonstra a maturidade em que se encontra a abordagem da matéria nos

círculos científicos e acadêmicos, nas revistas de Arbitragem e em eventos

anuais referentes à arbitragem internacional, em Viena

e em Hong Kong

.

Destaca-se a importância do estudo do presente tema, uma vez que nos

contratos internacionais, as cláusulas arbitrais

são costumeiramente previstas

para garantir segurança jurídica das partes e para prever uma competência

jurisdicional neutra.

1.1.1 Lei Modelo UNCITRAL de Arbitragem Comercial

Com o desenvolvimento dinâmico do comércio internacional, órgãos e

entidades governamentais se uniram para aprimorar as regras do comércio

transnacional, criando a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial

Internacional

- CNUDCI (ou UNCITRAL, em inglês). Levando-se em

consideração as dificuldades existentes para solucionar conflitos relacionados

ao comércio internacional, visto que cada país dispunha de regras distintas

Todo ano em Viena, Áustria, existe o evento: Vis International Commercial Arbitration Moot – uma competição de arbitragem comercial internacional entre as universidades do mundo, tendo inúmeras atividades profissionais e sociais, bem como palestras no aprimoramento da arbitragem e do comércio internacional. Disponível em:< https://vismoot.pace.edu/site/about-the-moot>. Acesso em 05 nov. 2015. 18

Vis International Commercial Arbitration Moot também ocorre todo em ano em Hong Kong, China, com a participação de inúmeras universidades do mundo e, especialmente, da Ásia. Disponível em: < http://www.cisgmoot.org/>.Acesso em 05 nov. 2015.

19

Pertinente esclarecer que embora não haja estatísticas precisas do uso da arbitragem em relação ao número de controvérsias internacionais, há décadas estima-se que em torno de 80% (oitenta por cento) dos contratos comerciais internacionais celebrados provavelmente possuem cláusula arbitral. (VICENTE, Dário Moura. Da arbitragem comercial internacional. Coimbra: Coimbra, 1990, p.17).

20

que, por vezes, dificultavam o entendimento ou a solução de conflitos

decorrentes do comércio internacional, criou-se a UNCITRAL, com a finalidade

de reduzir obstáculos e desigualdades existentes no comércio internacional,

viabilizando regras uniformes e, harmonizando as normas do comércio

internacional.

Dessa forma, a UNCITRAL exerce papel relevante nas relações

internacionais, tendo a arbitragem um importante suporte entre os seus

diversos trabalhos relacionados ao comércio internacional. Saliente-se que o

objetivo principal era conferir uniformidade empregando-se a Lei Modelo, a qual

regula traços da arbitragem para que cada Estado a adote e a incorpore em

suas próprias regulamentações - soft law

.

A Lei Modelo

da UNCITRAL, elaborada em 1985, com alterações

adotadas em 2006

, foi desenvolvida com o escopo de auxiliar os Estados que

desejam criar ou modernizar suas leis internas de arbitragem. Um estudo

realizado por Pieter Sanders

revela que a Lei Modelo impactou

significativamente as relações internacionais, e diversos Estados levaram em

Expressão utilizada no âmbito do Direito Internacional Público que se refere a normas desprovidas de caráter obrigatório em relação aos signatários. São, portanto, facultativas, ao contrário do que ocorre com o jus cogens, que são normas cogentes. Por sua vez, são também conhecidas como droit doux (direito flexível) ou mesmo soft norm. No atual cenário internacional, cada vez mais fragmentado, as experiências com normas soft têm mostrado ser possível convencer os Estados de que determinada conduta deve ser tomada (ou afastada) para a melhoria do sistema internacional como todo. (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito Internacional Público. Parte Geral. 7 edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 42).

22

O texto da Lei Modelo da UNCITRAL, aprovado na XVIII Sessão da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional, realizada em Viena entre 3 e 21.6.85, encontra-se publicado na RDM 60/67-82, outubro-dezembro/85, juntamente com o relatório do delegado brasileiro, Prof. Dr. Luiz Gastão Paes de Barros Leães. Desde então, tem exercido papel fundamental na uniformização e

modernização do direito do comércio internacional. (Disponível em:<

http://www.uncitral.org/uncitral/en/commission/sessions.html>.Acesso em: 05 nov. 2015). 23

O Grupo de Trabalho II da UNCITRAL, específico para Arbitragem e Mediação, é um dos seis grupos de trabalho criados pela UNCITRAL e é composto por integrantes de 60 Estados-membros, além de outros observadores. Cada delegação dispõe de um representante do governo e especialista na matéria, no caso, especialista em arbitragem internacional. Em alguns situações, como na revisão das regras de arbitragem da UNCITRAL, também são convidados professores especialistas de diversos lugares do mundo. (ALEM, Fabio Pedro. Algumas Considerações sobre o Processo de Revisão e as Novas das Regras de Arbitragem Comercial da UNCITRAL. Revista Brasileira de Arbitragem, Porto Alegre, v.7, n.27, p.38-40, 2004.)

24

consideração tal legislação a fim de avançar as normas de cada lugar,

proporcionando regras e procedimentos oriundos da arbitragem internacional.

Importante enfatizar que a Lei Modelo foi elaborada por intermédio de

um processo internacional envolvendo entidades arbitrais

e especialistas na

matéria, além de Estados-membros da ONU, representando, assim, diversas

tradições jurídicas. Tendo sido organizada dentro de uma universalidade de

sistemas (common law,

civil law, sistemas socialistas, sistemas de

desenvolvimento econômico diferentes, entre outros), é natural que a Lei

Modelo espelhe um consenso universal sobre o entendimento das arbitragens

comerciais internacionais. Por tais motivos, as normas da UNCITRAL são

autênticas fontes de Direito, uma vez que regem as relações do comércio

internacional.

Segundo Gary Born

, a função da UNCITRAL não é outro senão

facilitar a arbitragem comercial internacional, assegurando o seu

funcionamento e reconhecimento em diversos sistemas jurídicos. A

UNCITRAL, servindo-se da Lei Modelo, definiu o termo “arbitragem comercial

internacional” como “os litígios de natureza mercantil que surgem entre

particulares ou entre particulares e um Estado, por força de um contrato

internacional existente entre as partes”.

Conforme o artigo 1.3 da Lei Modelo, a arbitragem é internacional se as

partes, no momento em que celebrem a convenção arbitral, tenham suas sedes

comerciais em diferentes Estados. Segundo o mesmo documento, a arbitragem

é internacional quando um dos seguintes lugares estiver situado fora do país: o

local da arbitragem, se determinado na convenção de arbitragem, ou de acordo

com a referida convenção; qualquer local onde deva ser executada uma parte

No caso específico da revisão das regras de arbitragem da UNCITRAL, participam ativamente, fornecendo uma visão prática e atual, representantes de instituições de renome internacional: i)Corte de Arbitragem da International Chamber of Commerce (ICC); (ii) London Court of International Arbitration (LCIA); (iii) American Arbitration Association (AAA); (iv) Asia- Pacific Regional Arbitration Group; (v) Institute for International Arbitration (IIA); e (vi) Permanent Court of Arbitration (PCA). (UNCITRAL Working Group II(arbitration), Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on the Work of its Fourty-sixth Session (New York, 5-9 February 2007), UN Doc A/CN.9/619 (2007) UNCITRAL).

26

BORN, Gary. International Commercial Arbitration. New York: Kluwer Law International. 2009,

substancial das obrigações resultantes da relação comercial; ou o local com o

qual o objeto da disputa tenha vínculos mais estreitos

.

Dessa forma, aquilo que não estiver circunscrito na definição do artigo

1° da Lei Modelo não será objeto de arbitragem internacional

, seja por não

fazer parte de uma relação comercial, seja por não estar essa relação definida

como de âmbito internacional. Essa definição de arbitragem comercial

internacional é a mais completa e complementa o conceito apresentado

anteriormente.

Embora a Lei de Arbitragem brasileira tenha se inspirado na Lei Modelo

da UNCITRAL, o país não adotou a Lei Modelo por completo em razão de

possuir diferenças processuais

. Pelo fato de a Lei Modelo ter sido criada por

corpo de juristas advindos também do sistema common law, é fácil perceber

as diferenças entre ela e a Lei de Arbitragem. Por essa razão, a título de

exemplo, na Lei de Arbitragem brasileira, em determinados casos, a cláusula

compromissória necessita do compromisso arbitral, conforme os seus artigos

6° e 7°. Nesse aspecto, a Lei Modelo é mais flexível, porque é suficiente

27

A definição de arbitragem comercial internacional dada pela Lei Modelo é prevista no artigo 1(3): "3 – Uma arbitragem é internacional se: a) As partes numa convenção de arbitragem tiverem, no momento da sua conclusão, as suas sedes comerciais em diferentes Estados; ou b) Um dos locais a seguir referidos estiver situado fora do Estado no qual as partes têm a sua sede:(i) O local da arbitragem, se determinado na, ou de acordo com, a convenção de arbitragem;(ii) Qualquer local onde deva ser executada uma parte substancial das obrigações resultantes da relação comercial ou o local como qual o objeto da disputa tenha vínculos mais estreitos; ou c) As partes tiverem convencionado expressamente que o objeto da convenção de arbitragem envolve mais de um país.”(LEI MODELO DA UNCITRAL SOBRE ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL 1985 - Com as alterações adotadas em 2006. Tradução não oficial realizada por: Flavia F. Mange et. al.. Disponível em: http://cbar.org.br/site/wp-content/uploads/2012/05/Lei_Modelo_Uncitral_traduzida_e_revisada_versao_final.pdf

Acesso em: 06 nov. 2015). 28

É de se notar que a definição de internacionalidade é bastante ampla e engloba contratos cuja circulação de bens, coisas ou pessoas não esteja restrita a uma única jurisdição, ou bastando que a sede da arbitragem seja fora daquele país. Assim, contratos que seriam tidos, em outras definições, como internos ou nacionais, serão considerados internacionais para os termos da Lei Modelo. (BRAGHETTA, Adriana. A importância da Sede da Arbitragem: visão a partir do Brasil. vol.1. Rio de Janeiro: Renovar, 2010,p. 85).

29

De fato, por vezes há um verdadeiro choque cultural entre uma sentença proferida à luz do direito brasileiro, de tradição romano-germânica , cartesianamente inspirado no direito continental europeu, e, de outro lado, uma decisão oriunda de países de common law, em que decisões tendem a ser mais concisas. Enquanto que no Brasil a Lei de Arbitragem exige de forma expressa que o laudo seja fundamentado, regra essa que se aplica aos laudos aqui emitidos, a Convenção de Nova Iorque não possui qualquer previsão a respeito, pelo que a validade do laudo não fundamentado dependerá da regra escolhida pelas partes e das disposições da lei da sede da arbitragem. A Lei Modelo de Arbitragem prevê que as partes podem escolher se o laudo arbitral conterá ou não motivação. (ARAUJO, Nadia de. Parecer. Questões

sobre a motivação de Laudo Arbitral Estrangeiro e sua Homologação no Brasil: SE5692/US. Revista

apenas que a arbitragem seja determinada por algum documento escrito para

que passe a ser válida – tal regra oriunda do sistema common law.

Ainda, como objeto de estudo da presente pesquisa, a Lei Modelo

prevê, no Capítulo VIII, o reconhecimento e a execução de sentenças

. Apesar

de a Lei Modelo estipular regras, este diploma legal não estabelece

pormenores processuais do reconhecimento e da execução, os quais ficam a

cargo da legislação e das práticas processuais nacionais. O artigo 35 (1)

somente

determina

expressamente

que

a

sentença

arbitral,

independentemente do país em que tenha sido proferida, seja reconhecida

como tendo força obrigatória mediante solicitação por escrito, dirigida ao

tribunal competente.

Feitas essas considerações sobre a Lei Modelo UNCITRAL,

analisaremos a lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/96), a qual foi considerada um

marco na história da arbitragem brasileira. A legislação anterior não fornecia

atrativos para que a arbitragem fosse utilizada, uma vez que não outorgava o

efeito vinculante à cláusula compromissória

, mas somente ao compromisso, e

também porque o laudo arbitral, para ser equiparado à sentença, necessitava

de prévia homologação judicial. Não é por outra razão que Wald

afirma que a

arbitragem brasileira estrutura-se sobre três pilares: a Lei de Arbitragem, o

reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal e a

ratificação da Convenção de Nova Iorque pelo Brasil.

No caso de conflito entre a Lei Modelo e algum tratado, o último prevalecerá, o que é uma forma de absorver o princípio da máxima eficácia, previsto no artigo VII.1 da Convenção de Nova Iorque.

31

Artigo 35.(Reconhecimento e Execução) 1. A sentença arbitral, independentemente do país em que tenha sido proferida, será reconhecida como tendo força obrigatória e, mediante solicitação dirigida por escrito ao tribunal competente, será executada, sem prejuízo das disposições do presente artigo e do art. 36. (LEI MODELO DA UNCITRAL SOBRE ARBITRAGEM INTERNACIONAL, de 21 junho de 1985. Tradução de Beat Walter Rechsteiner. Disponível em: <http://www.cmaj.org.br/leiuncitral/> . Acesso em: 22 nov. 2015).

32

A Lei n°9.307/96 supera barreiras legais, processuais e procedimentais, estabelecendo que a convenção de arbitragem é composta pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral e também porque dispensa o laudo de homologação pelo Judiciário. Cretella Neto afirma, ainda, que embora haja tal avanço na lei de arbitragem, existe em nosso país a barreira cultural, isto é, a forte tradição de que o Estado é a autoridade suprema e a única capaz de resolver litígios. (CRETELLA NETO, José. Curso de Arbitragem: arbitragem comercial, arbitragem internacional, Lei brasileira de arbitragem, Instituições internacionais de arbitragem, Convenções Internacionais sobre arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 28.) 33

WALD, Arnoldo(Coord.)A Convenção de Nova Iorque. Revista de Direito Bancário, do Mercado de

1.1.2 Lei da Arbitragem (Lei n°9.307/96)

A Lei da Arbitragem

(Lei n° 9.307, de setembro de 1996),

notoriamente conhecida na comunidade jurídica e pelo Poder Judiciário,

completa 20 (vinte) anos de existência e, recentemente, foi alterada pela Lei

n°13.129 de 2015, trazendo questões importantes como as referentes às

arbitragens com a Administração Pública

.

Além disso, surgiram outras novidades na lei, tais como: regras da

prescrição e a sua interrupção, regras das medidas cautelares e de urgência

,

com a utilização da chamada carta arbitral

, a possibilidade de os árbitros

proferirem sentenças parciais e, por fim, no tocante ao reconhecimento e à

34

A Lei de Arbitragem confere autonomia da vontade às partes envolvidas quanto às regras de direito que serão aplicadas, notadamente à escolha da lei aplicável e a eleição de foro, como também eventuais regras internacionais de comércio, desde que não ofenda ou viole os bons costumes e a ordem pública nacionais. (LEE, João Bosco. A Especificidade da Arbitragem Comercial Internacional. In: CASELLA, Paulo Borba e outros (coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. São Paulo, Ltr, 1999, p. 182).

35

O texto da Lei n°13.129/2015 ampliou o âmbito da aplicação da arbitragem, tendo incluído a possibilidade de plena utilização da arbitragem para solução de conflitos relativos à administração pública. O Poder Público é quem mais tem processos tramitando no Judiciário, 51% das demandas do país (de acordo com o CNJ); assim, diminuir os processos judiciais em que atua poderá contribuir para desafogar a Justiça brasileira. (GOUVÊA, Luciana G. A nova Lei de Arbitragem, boa para solução de

conflitos. Jornal do Brasil, Seção País – Sociedade Aberta. 04 ago. 2015. Disponível em:

http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2015/08/04/a-nova-lei-de-arbitragem-boa-para-solucao-de-conflitos/> . Acesso em: 13 ago. 2015).

36

Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência. Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão. Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será

requerida diretamente aos árbitros. (BRASIL. Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015 – altera a Lei n.

9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei n. 6.404 de 15 de dezembro de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral, e revoga dispositivos da Lei n. 9307, de 23 de setembro de 1996 – altera a Lei n. 9.307, de 23/09/96 e a Lei n. 6.404 de 15/12/76 [...] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13129.htm > .Acesso em: 13 ago. 2015 37

Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro. Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem. (BRASIL. Lei Nº 13.129, de 26 de maio de 2015 – altera a Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei n. 6.404 de 15 de dezembro de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral, e revoga dispositivos da Lei n. 9307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em:

execução de sentenças arbitrais estrangeiras, a alteração do Supremo Tribunal

Federal para o Superior Tribunal de Justiça como órgão competente para a

homologação (tal mudança, a qual já havia sido feita com a Emenda

Constitucional n°45 de 2004, seria apenas uma correção de nomenclatura na

lei).

No ano de 2001, o Supremo Tribunal Federal, competente para

homologar

as

sentenças

arbitrais

estrangeiras,

analisaram

a

constitucionalidade da Lei de Arbitragem por meio de um recurso em processo

de homologação de sentença estrangeira (SE 5.206)

. Tratava-se de uma

empresa de origem estrangeira que pretendia homologar um laudo de sentença

arbitral proferida na Espanha. O Supremo Tribunal Federal, a princípio, havia

indeferido o pedido, entretanto, ao interpretarem a Lei de Arbitragem (Lei n°

38

9.307/96), entenderam que não havia nenhuma questão legal que impedisse a

homologação.

No referido

leading case, o Ministro Carlos Velloso, do Supremo

Tribunal Federal, destacou em seu voto favorável que a arbitragem era

constitucional, tendo em vista que tratava de direitos patrimoniais disponíveis e

que as partes dispunham da faculdade de renunciar a seu direito de recorrer à

Justiça - o inciso XXXV, do artigo 5°, da Constituição Federal, representa um

direito à ação, e não um dever, conforme a interpretação dada pelos Ministros.

Dessa forma, a corrente vencedora no Supremo Tribunal Federal

entendeu que a Lei de Arbitragem foi um grande avanço e declarou a

constitucionalidade da lei. Com a confirmação da constitucionalidade da Lei de

Arbitragem, a sociedade brasileira começou a perceber a mudança de

paradigma quanto à solução de conflitos e abriu campo para as instituições

arbitrais no Brasil desenvolverem seus trabalhos nos centros financeiros, no

eixo São Paulo e Rio de Janeiro.

Portanto, vale esclarecer que, até antes do advento da Lei de

Arbitragem e do reconhecimento da constitucionalidade pelo Supremo Tribunal

Federal, existiam problemas atinentes à execução de laudos arbitrais

estrangeiros

no Brasil. Até aquele período, caso o laudo arbitral estrangeiro

não tivesse sido reconhecido judicialmente no Estado de origem, algumas

hipóteses surgiriam. Uns entendiam que o laudo arbitral deveria ser

considerado um contrato privado

no Brasil. Já, a segunda opinião, seria de

que o laudo arbitral poderia ser levado diretamente ao juiz brasileiro para

homologação

. A terceira opinião considerava a homologação do laudo arbitral

no país de origem como dispensável quando, segundo o direito local, fosse

39

Inicialmente importa distinguir, ainda que de modo superficial, o reconhecimento da execução. O primeiro constitui providência defensiva, empregada no sentido de fazer valer na ordem interna do Estado requerido - no caso, o Brasil - a autoridade da coisa julgada que emana a decisão, impedindo, assim, nova discussão sobre a matéria. Já a segunda possui nítido caráter coercitivo, pois, além de possibilitar o reconhecimento da decisão estrangeira, permite que a parte interessada requeira ao tribunal judicial a utilização dos meios coercitivos necessários à satisfação do julgado. (SOUZA JÚNIOR, Lauro Gama. Reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras. In: CASELLA, Paulo Borba e outros (coord.). Arbitragem Lei brasileira e praxe internacional. São Paulo: LTR, 1999, p. 407.)

40

VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978, v.3, p.217. 41

dispensável

. A prática antes da Lei de Arbitragem era de que somente com a

homologação judicial do laudo arbitral no Estado de origem e com outro

processo de homologação no Supremo Tribunal Federal brasileiro seria

possível o reconhecimento no Brasil

.

Enfim, a Lei n° 9.307/96 facilitou a tramitação do processo

homologatório no Brasil, uma vez que dispensou a homologação da sentença

arbitral no país de origem e inverteu o ônus da prova. A Lei de Arbitragem

eliminou, portanto, o chamado

duplo exequatur

,

ou seja, antes de ser

encaminhado o processo homologatório no Brasil

, outro requisito era de que

a sentença arbitral teria que ser submetida à chancela do Judiciário local - onde

fora lavrada a sentença arbitral

.

Embora a Lei de Arbitragem tenha conquistado seu lugar nas inúmeras

legislações do país, ela não trouxe nenhuma definição do que seria a

arbitragem internacional comercial. Essa lei apenas estabelece que a sentença

MOREIRA BARBOSA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol.5, 1985, p.74. 43

Hildebrando Accioly concluiu que somente a homologação do laudo estrangeiro pelo tribunal local possibilitaria seu futuro reconhecimento e execução no processo de homologação perante o STF. Apenas com este procedimento prévio o laudo teria as mesmas características de uma sentença. Esse procedimento passou a ser adotado no Brasil, sendo conhecido como a dupla homologação. Só foi, afinal, modificado no Brasil depois do advento da Lei de Arbitragem, de 1996. (ARAUJO, Nadia de. A Convenção de Nova York sobre Reconhecimento e Execução de Laudos Arbitrais Estrangeiros: análise

das razões contrárias à sua adoção nos anos 50 do Século XX. São Paulo: Revista de Arbitragem e

Mediação, v.18, jul. 2008, p.42). (CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem lei brasileira e praxe internacional. 2. ed.São Paulo: LTr, 1999, p. 77).

44

Esse sistema de dupla homologação, muito importante no século XX, perdeu aos poucos sua relevância. A prática arbitral demonstrou a seriedade dos laudos arbitrais e a desnecessidade prévia por um poder judicial. Ressalta-se que várias leis internas equipararam o laudo à sentença judicial, podendo-se, promover a sua execução forçada sem necessidade de nenhum ato judicial prévio. (ARAUJO, Nadia de. A Convenção de Nova York sobre Reconhecimento e Execução de Laudos Arbitrais Estrangeiros: Análise das razões contrárias à sua adoção nos anos 50 do Século XX. São Paulo: Revista de Arbitragem e Mediação, v.18, jul., p. 42, 2008).

45

Cláudio Finkelstein destaca que somente com a promulgação da Lei de Arbitragem é que se determinou a autonomia da sentença arbitral estrangeira, reconhecendo-a como um título executivo passível de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para ter aplicabilidade e validade dentro do território nacional. (FINKELSTEIN, Cláudio. Arbitragem Internacional e Legislação Aplicável. In: _______. Arbitragem Internacional - UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 44).

46

arbitral estrangeira seja considerada aquela proferida fora do território nacional,

com base no parágrafo único do artigo 34° da Lei n°9.307/96

.

Segundo Thiago M. Nunes

, o legislador, ao editar a Lei n°9.307/1996,

adotou um sistema monista de arbitragem, em detrimento de critérios inerentes

à internacionalidade da arbitragem. Assim, a sentença arbitral adquire um

status de sentença estrangeira, quando proferida fora do território nacional. Na

visão da legislação brasileira, não importa que as partes possuam a mesma

nacionalidade e que o procedimento arbitral tenha tido o seu curso em território

brasileiro. Sendo a sentença proferida e assinada em território estrangeiro,

mesmo tendo corrido o processo arbitral no Brasil, para fins legais, a sentença

será sempre estrangeira

.

Por outro lado, pertinente observar, ainda, o texto constitucional

previsto no artigo 105, já que tal dispositivo legal não faz distinção entre as

decisões judiciais das arbitrais:

“Art.105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – Processar e julgar, originariamente:

(...)

i) A homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de

exequatur às cartas rogatórias”

Com a equiparação das decisões arbitrais às judiciais, a lei nada mais

fez que englobá-las em um só conceito jurídico, o de sentença, o qual,

conforme a Constituição, subdivide-se em duas categorias – as nacionais e as

estrangeiras. Não se adotou aqui o conceito, usado em outros países, de

arbitragem internacional com base na natureza jurídica da questão submetida à

Art. 34.(...) Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora

do território nacional. (BRASIL._{Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 – dispõe sobre a arbitragem.}

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm> .Acesso em: 13 ago. 2015

).

48

NUNES, Thiago Marinho. A Convenção de Nova Iorque de 10 de junho de 1958: Alguns Pontos Polêmicos. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 23, jul/set, p. 36, 2009.

49

arbitragem, mas, sim do local onde foi proferida a sentença, para o efeito de

distinguir entre as arbitragens internas e as internacionais.

Para demonstrar a importância da Lei de Arbitragem, pode-se citar o

caput do artigo 34, que determina que a sentença seja reconhecida ou

executada no Brasil, com eficácia no ordenamento interno, segundo as regras

de direito trazidas no bojo de tratados internacionais e, na sua ausência,

estritamente de acordo com a própria Lei de Arbitragem brasileira. O diploma

legal mencionado possui um capítulo a respeito do reconhecimento e da

execução de sentenças arbitrais estrangeiras inspirado pelo artigo V° da

Convenção sobre Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais

Estrangeiras, firmada em Nova Iorque, em 1958.

1.1.3 Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças

Arbitrais Estrangeiras ("Convenção de Nova Iorque")

Primeiramente, Pieter Sanders

, conhecido como o criador da

Convenção de Nova Iorque, iniciou estudo pela uniformização, reconhecimento

e execução de sentenças arbitrais de diversos países. Ele sabia que as

transações comerciais internacionais aconteciam de forma dinâmica, sendo

exigidos cada vez mais, por parte da comunidade internacional, instrumentos

legais eficientes para a execução dos laudos arbitrais. Albert Jan Van Den

Berg

, sucessor de Pieter Sanders, assumiu os trabalhos e transformou sua

tese de doutorado sobre a Convenção de Nova Iorque em um livro famoso,

publicado em 1981.

Prefácio do Prof. MARTIN HUNTER. (HUNTER, Martin. Revista de Arbitragem. Edição especial

Convenção de Nova Iorque. Ano II, n. 3, semestral, jan./jun., p. XVI, 2013). 51

Dessa forma, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial

Internacional (UNCITRAL), por sugestão da Câmara de Comércio Internacional

(CCI), editou a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de

Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 1958, também conhecida como

Convenção de Nova Iorque

. Somente em 23 de julho de 2002, o então

Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, assinou o decreto de

n.º 4.311, que promulgou a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução

de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Convenção de Nova Iorque de 1958,

marcando a adesão do Brasil à convenção).

Importante frisar que a Convenção ganhou notoriedade pelo seu

conteúdo, sendo um dos principais instrumentos legais, e senão o mais

relevante, para a arbitragem comercial internacional. De nada adiantaria um

laudo favorável proferido por árbitros renomados, de instituição arbitral

respeitada, com um valor exorbitante para ser cobrado, se tal sentença

forasteira sequer fosse reconhecida no local da sua execução. O objetivo do

diploma legal internacional era proporcionar normas legislativas comuns, para

os países signatários, para o reconhecimento judicial de sentenças

estrangeiras no foro doméstico e, ainda, impor que os tribunais locais dessem

pleno efeito às regras ali dispostas.

O Brasil, ao ratificar a Convenção, não fez reserva de reciprocidade,

também chamada de “reserva à universalidade”. Isso significa que qualquer

laudo proferido em outro Estado que venha a ser executado no Brasil,

necessariamente, deve seguir as regras desse Tratado, não importando se o

Estado em que foi prolatada a sentença arbitral é contratante ou não. Na

realidade, a reserva de reciprocidade vem se tornando desnecessária em

virtude da grande adesão a essa Convenção pela comunidade internacional,

considerada o diploma legal mais importante referente à arbitragem comercial

internacional.

Em 10 de junho de 1946, as Nações Unidas aprovaram a Convenção de Nova Iorque para o reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras, que, desde então, mereceu ser ratificada por mais de 140 países, de modo que se tornou aceita. Em 50 anos, a Convenção revolucionou a arbitragem, dando-lhe dimensão internacional e facilitando a circulação das decisões arbitrais no mundo.

(WALD, Arnoldo. A Convenção de Nova Iorque: o Passado, o Presente e o Futuro. Revista de

Ainda assim, segundo Hunter

, no momento da escolha de um Estado

como sede de uma arbitragem comercial internacional, é aconselhável que se

considere um Estado signatário da Convenção, de modo a aumentar a

probabilidade de sucesso em eventual pedido de reconhecimento e de

execução da sentença em outros países signatários.

A Convenção de Nova Iorque constitui uma base fundamental para os

players do comércio internacional nas suas lides jurídicas. Em um mundo de

sistemas legais heterogêneos e desprovido de uma autoridade judiciária

supranacional, as partes litigantes buscam nivelar as suas posições por meio

da eleição de um foro neutro, composto por especialistas de sua confiança e no

qual possam escolher as regras aplicáveis tanto ao mérito quanto ao

procedimento. Dessa forma, a arbitragem comercial internacional ganha

adeptos de todas as partes do mundo, uma vez que o laudo arbitral possui

idêntica eficácia jurídica de um processo judicial e, ainda, porque na arbitragem

impera a chamada autonomia da vontade das partes.

Quando uma das partes se recusa ao cumprimento espontâneo, só

resta à parte vencedora recorrer ao Judiciário para garantir a sua execução.

Esse é justamente um dos objetivos da Convenção de Nova Iorque: possibilitar

que, no plano internacional, o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira

não seja frustrado em outra jurisdição.

HUNTER, Martin e REDFERN, Alan. Redfern and Hunter on International Arbitration. 5. ed. Nova

CAPÍTULO 2 - A SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA E O NOVO CPC

2.1. O Novo Código de Processo Civil

O novo Código de Processo Civil (NCPC), pautado em princípios

constitucionais, conta com dispositivos que asseguram a duração razoável do

processo e também com medidas e mecanismos que aceleram a solução dos

litígios. De um lado, o novo diploma processual civil possui princípios de

efetividade e rapidez na análise dos processos, já que existe a previsão de

ordem cronológica de todo o julgamento conforme o artigo 12 do NCPC, com

disponibilização de lista para consulta em cartório e na internet (art. 12, §1°,

art.153, §1°). Por outro lado, o novo Código de Processo Civil exige maior rigor

na fundamentação da decisão judicial elaborada pelo magistrado, conforme §1°

do artigo 486 do NCPC

, garantindo segurança jurídica.

A conciliação, a mediação e a arbitragem

também foram prestigiadas

no novo diploma processual civil. Este reafirma a competência e a legitimidade

da Jurisdição Arbitral, determina que a convenção de arbitragem não possa ser

54

Dispõe sobre as situações em que a fundamentação se reputa insuficiente: (a) quando o juiz se limitar à indicação de dispositivo normativo sem vinculá-lo com a causa; (b) quando empregar conceitos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (c) quando invocar motivos que se prestariam para justificar qualquer outra decisão; (d) quando não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo em tese capaz de infirmar a conclusão adotada; (e) quando se limitar a invocar precedente ou súmula sem a adequada vinculação ao caso concreto; e (f) quando deixar de aplicar súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção em face do caso julgado, ou sem apontar a superação do entendimento. (BRASIL. Novo Código de Processo Civil - Lei 13.105 de 16 de março de 2015. São Paulo: Saraiva, 2015). No seminário Poder Judiciário e o Novo CPC, juízes aprovaram alguns enunciados, sendo pertinente mencionar o enunciado 10 – “A fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa”. (MAGISTRADOS de todo país aprovam 62 enunciados sobre a aplicação do novo CPC, 28 ago. 2015.

Disponível

em:<http://www.enfam.jus.br/2015/08/magistrados-de-todo-pais-aprovam-62-enunciados-sobre-a-aplicacao-do-novo-cpc/>. Acesso em: 18 set. 2015). 55

conhecida

ex officio – a convenção de arbitragem

decididamente passa a

ostentar a natureza de exceção processual, razão pela qual nem o

compromisso arbitral, nem a cláusula compromissória poderão ser conhecidos

de ofício.

Outra novidade que tem relevância ao tema é a possibilidade de se

executar a sentença arbitral em vários foros. Como existe a equiparação da

sentença arbitral à sentença judicial, por ambas ostentarem a mesma natureza

jurisdicional, o novo diploma processual civil manteve a sentença arbitral como

título executivo judicial (art. 515, inciso VII do NCPC). O legislador prestigiou o

princípio da efetividade da execução. Existe a possibilidade da execução da

sentença arbitral (parágrafo único do artigo 516 do NCPC

): 1) no foro dos

bens sujeitos à execução; 2) no foro do atual domicílio do executado; 3) no foro

da execução da obrigação de fazer ou de não fazer.

A preservação da confidencialidade da arbitragem no processo judicial,

por sua vez, é uma das novidades no Código de Processo Civil. A

confidencialidade

na

arbitragem

é

uma

qualidade

reconhecida

internacionalmente e um dos principais motivos para as partes adotarem a

arbitragem comercial internacional

. Assim, a confidencialidade estará

preservada, por exemplo, quando houver necessidade de se efetivar uma

medida de urgência ou quando for necessária a condução forçada de uma

testemunha renitente, já que ambos os atos instrumentalizam a cooperação

Respeita a autonomia privada das partes, que podem muito bem deixar de exercer o direito previsto na convenção de arbitragem para litigar perante o Poder Judiciário. Além disso, há um consenso entre especialistas que uma das formas de desconstituição da convenção de arbitragem é a celebração de um distrato, negócio jurídico bilateral que teria, em relação ao pactuado no contrato anterior, a natureza de uma novação. (FICHTNER,José Antonio e MANNHEIMER, Sergio Nelson. Cinco Pontos sobre a Arbitragem no Projeto do Novo Código de Processo Civil. Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação. São Paulo. Vol.1, p. 427-452, 2014).

57

Art. 516. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: I - os tribunais, nas causas de sua competência originária; II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição; III - o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o exequente poderá optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem. (BRASIL. Novo Código de Processo Civil - Lei 13.105 de 16 de março de 2015. São Paulo: Saraiva, 2015).

58

FOUCHARD, P. ; GAILLARD, E; GOLDMAN,B. Fouchard Gaillard Goldman on International