MATHEUS CARVALHO ADMINISTRATIVO TEORIA E PRÁTICA. revista, ampliada e atualizada. edição. 1ª e 2ª FASES

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1ª e 2ª FASES

revista, ampliada e atualizada

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edição

ADMINISTRATIVO

TEORIA E PRÁTICA

2021

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C A P Í T U L O

2 PODERES ADMINISTRATIVOS

Inicialmente, cumpre ressaltar que, ao se tratar de prerrogativas concedidas à Administração Pública, pode-se definir que todo poder corresponde a um dever. A administração não só pode como deve atuar em nome do interesse público, sob pena de omissão ilícita.

Neste sentido, a doutrina costuma estipular que os poderes da Administra-ção são Poderes-deveres instrumentais g não são poderes em si mesmos; são somente o instrumento pelo qual o Estado busca o interesse público. Só existem enquanto instrumento na busca do interesse público.

Se o exercício destes poderes ultrapassar o limite da instrumentalidade, sendo praticado além dos limites do estritamente necessário à busca do interesse públi-co, ocorrerá abuso de poder.

Abuso de poder se divide em:

• excesso de poder: aparece toda vez que o administrador ultrapassa os limites de sua competência. É um vício que atinge a competência. O admi-nistrador público extrapola o limite da competência estabelecido na lei. • desvio de poder: ocorre quando o agente atua nos limites da competência

legalmente definida, mas visando a uma finalidade diversa daquela que estava prevista inicialmente.

2.1. DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO

A fim de entender acerca dos Poderes da Administração Pública, é indispen-sável definir os conceitos de Poder Discricionário e Poder Vinculado. É a lei quem determina se a atuação administrativa será vinculada ou discricionária.

• Poder Vinculado: a lei cria um ato administrativo estabelecendo todos os elementos do ato de forma objetiva. O administrador está limitado a essas regras, porquanto a lei não dá margem de escolha na atuação.

• Poder Discricionário: situações nas quais a lei dá margem de opção ao ad-ministrador. Nestes casos, o texto legal confere poder de escolha do agente, dentro dos limites postos em lei, na busca pelo interesse público.

Este poder de escolha é o mérito administrativo g nos limites da lei, o admi-nistrador deve definir a melhor situação do caso concreto. Desde que restrito aos limites estipulados legalmente, a atuação será lícita. Dessa forma, o administrador deverá buscar a solução mais oportuna e conveniente ao interesse público.

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Ex.: administrador pode alienar bem imóvel adquirido por meio de decisão judicial através de concorrência ou leilão. Cabe ao administrador, no caso concreto, se valer de um ou outro instrumento.

Em alguns momentos, a lei não é tão clara no que tange à existência de discricio-nariedade, haja vista se valer de conceitos jurídicos vagos (ou indeterminados) a fim de dar margem de escolha ao administrador. Mesmo nesses casos, o administrador deverá efetivar uma escolha, ao definir a melhor forma de atuação em cada caso concreto.

Ex.: administração pode dissolver passeata se houver tumulto. O que é tu-multo? A conceituação deste termo é feita com base no juízo de conveniência e oportunidade do agente público.

A margem de escolha é poder conferido ao administrador, aplicador da lei; é poder administrativo e não jurisdicional. Nesse sentido, o Poder Judiciário não pode substituir a decisão do administrador, não pode fazer análise de oportunidade e conveniência, não pode analisar o mérito de um ato administrativo.

Importante

ressaltar que o judiciário apenas pode analisar os atos administrativos no que tange aos aspectos da legalidade. Ainda que o ato administrativo seja discricionário, ele fica sujeito a controle jurisdicional no que diz respeito à sua adequação com a lei – nunca na análise meritória.

Todo ato pode ser analisado no âmbito legal e do interesse público, entretanto, o juiz fica adstrito à análise da legalidade.

Importante

observar, ainda, que o juiz pode analisar os limites do mérito administrativo, uma vez que são impostos pela lei. De fato, a análise dos limites do mérito não é mérito, mas sim legalidade. Por exemplo, quando se trata de conceitos jurídicos vagos. Há uma zona de incerteza na qual o administrador decide dentro do interesse público. Ocorre que a interpretação destes conceitos deve ser feita dentro dos limites da razoabilidade.

2.2. PODERES ADMINISTRATIVOS

• Poder Normativo: é o poder de editar normas gerais, atos administrativos gerais e abstratos. Não é poder de edição de lei, não é poder legislativo, mas sim poder de editar ato administrativo limitado pela lei.

O poder normativo se apresenta por meio de atos expedidos com o intuito de facilitar o entendimento da lei; seus atos são sempre inferiores à lei, facilitam a execução da lei.

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Cap. 2 • PODERES ADMINISTRATIVOS 33

Há diversos atos normativos, mas trataremos especialmente, neste capítulo, do Regulamento.

REGULAMENTO: “Regulamento” e “Decreto” são referências ao mesmo ato. Re-gulamento é o ato; Decreto é a forma deste ato.

Os regulamentos são atos privativos do chefe do Poder Executivo (presi-dente, governador e prefeito). A doutrina comparada diferencia os regulamen-tos em duas espécies:

A) Regulamentos executivos: aquele editado para a fiel execução da lei, minu-denciando os aspectos legais.

B) Regulamentos autônomos: atuam substituindo a lei. São substitutos da lei e não facilitadores da lei.

A Constituição Federal, em seu art. 84, inciso VI, estabelece a competência do Presidente da República para extinção de cargo público vago e para tratar da organização administrativa, desde que não implique em aumento de despesas e não crie órgãos:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no_{32, de 2001)}

A) organização e funcionamento da administração federal, quando não impli-car aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; B) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

A doutrina majoritária vem-se posicionando no sentido de que, com a inser-ção desta norma, existem, no Brasil, regulamentos autônomos constitucionalmente admitidos. São exceções à regra geral de que o chefe do Poder Executivo edita decretos para fiel execução da lei.

Importa ressalvar posicionamento doutrinário contrário que, por sua vez, en-tende serem decretos executivos que regulamentam diretamente texto constitu-cional, não criando direito ou obrigação a ninguém, não inovando o ordenamento. Este entendimento não prevalece em provas objetivas. Mas, sim, o primeiro.

• Poder Hierárquico: poder que a Administração tem de se estruturar internamente.

Poder de estruturação INTERNA. Não existe hierarquia externa, entre pessoas jurídicas diferentes. A hierarquia só se manifesta dentro de uma mesma PJ.

Importante

ressaltar, portanto, a ausência de hierarquia entre União, Estados e Municípios, ou entre os entes da adminis-tração direta e os entes da adminisadminis-tração indireta.

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O poder hierárquico fundamenta a possibilidade de delegação e avocação de competências estampada no artigo 12 da lei 9784/99, senão vejamos.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Importante

relembrar sempre a vedação legal para de-legação de competência e, consequentemente, de avocação de competência para edição de atos de caráter normativo – a decisão de recursos administrativos, as matérias de competência exclusi-va do órgão ou autoridade.

• Poder Disciplinar: poder de aplicar sanções, penalidades. Entretanto, não é qualquer sanção.

Em verdade, pode-se dizer que se trata de poder de aplicar sanção decorrente de um vínculo especial entre a administração pública e o sujeito que está sendo penalizado.

Ex.: estacionar em local proibido. A multa aplicada neste caso é penalidade, porém, não se trata de manifestação do poder disciplinar. Não há vínculo especial entre a administração e o particular infrator. Esta multa decorre do poder geral da administração.

Tradicionalmente se diz que o poder disciplinar decorre do poder hierárquico. A doutrina mais moderna acrescenta que também pode decorrer de contratos, sempre, porém, em situação de um vínculo especial.

Logo, o poder disciplinar do Estado é o poder de aplicação de sanções por parte do poder público, sendo que estas sanções decorrem de vinculação es-pecial entre o sancionado e o Estado – notadamente, a relação hierárquica e a relação contratual.

• Poder de Polícia: decorre da supremacia geral da administração pública. Ressalte-se, a princípio, que se trata de poder de polícia de caráter admi-nistrativo, uma vez que o poder de polícia judiciária não interessa ao direito administrativo. A polícia judiciária é o poder de repressão a ilícitos penais, estudada pelo direito processual penal.

Conceito de Polícia Administrativa: poder que a administração tem de restringir o exercício de liberdades individuais e de restringir o uso, gozo e disposição da pro-priedade privada, sempre na busca do interesse público à supremacia do interesse público sobre o privado aplicado no caso concreto.

Em suma, trata-se da restrição do exercício de garantias privadas na busca do interesse coletivo, adequação do exercício da liberdade e da propriedade ao bem comum.

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Cap. 2 • PODERES ADMINISTRATIVOS 35

Ex.: Placas com nome de rua no muro da propriedade privada.

Ex.: Gabarito de prédios, estabelecendo que uma construção não pode ultra-passar “x” andares.

Ex.: Autorização para o porte de armas. Ex.: Semáforo de trânsito.

Esse poder pode ser repressivo ou preventivo e pode se manifestar por atos discricionários ou vinculados.

Obs.:

Hely Lopes Meirelles: uma das características do poder de polícia é a discricionariedade.

De fato, a doutrina tradicional entende que a discricionariedade é a regra do poder de polícia. A maioria das bancas de concursos adota a ideia da discriciona-riedade como característica do poder de polícia.

Logo, não se pode dizer que o poder de polícia é sempre discricionário, porque ele também pode-se manifestar por atos vinculados, como, por exemplo, licenças para construção. Todavia, pode-se dizer, para fins de provas objetivas, que a discri-cionariedade é característica geral do poder de polícia.

No que tange à possibilidade de delegação, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn 1717, declarou que os conselhos reguladores de profissão têm natureza de autarquia, uma vez que o exercício do poder de polícia é indelegável a particulares.

Radar de controle de velocidade: poder de polícia. Discute-se acerca da pos-sibilidade de contratação de uma empresa que colocaria o radar e expediria as multas. A doutrina entende que é possível a delegação destas atividades de mera execução do poder de polícia. São os chamados aspectos materiais do poder de polícia que podem ser delegados aos particulares. Em suma, delega-se apenas a execução, mas não o poder de polícia em si.

Dentro deste contexto, considerando que o poder de polícia é parcialmente delegável, alguns autores nacionais dividem a atividade em quatro ciclos:

1° – ordem de polícia (ou restrição de polícia); 2° – consentimento de polícia;

3° – fiscalização de polícia e 4° – sanção de polícia.

Desta forma, a ordem de polícia decorre do atributo da imperatividade, impondo

restrições aos particulares, dentro dos limites da lei, independentemente de sua concordância, como ocorre, por exemplo, nos casos em que se veda a aquisição de armas de fogo, se proíbe o estacionamento de veículos em determinada avenida, entre outros.

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O consentimento de polícia está presente nas hipóteses em que a lei autoriza

o exercício de determinada atividade condicionada à aceitabilidade estatal. Pode se manifestar por meio de autorizações e licenças, v.g.

O terceiro ciclo (fiscalização de polícia) decorre da possibilidade conferida ao

ente estatal de controlar as atividades submetidas ao poder de polícia, com o intuito de verificar seu cumprimento, podendo, para tanto, se valer de inspeções, análise de documentos, entre outras formas.

Por fim, a atividade de polícia administrativa pode ensejar a aplicação de pena-lidades (sanções de polícia), notadamente, nas situações em que se verifica o

des-cumprimento das normas impostas pelo poder público, justificando a culminação de sanções, como multas e embargos de obras, por exemplo.

Considerando a divisão da atividade de polícia administrativa em 4 momentos diversos, portanto, os 2° e 3° ciclos seriam delegáveis, pois estariam ligados ao poder de gestão do Estado, enquanto que os 1° e 4° ciclos seriam indelegáveis por retratarem atividade de império, típicas das Pessoas Jurídicas de Direito Público.

Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem admitindo a de-legação do poder de polícia (todos os seus aspectos) a empresas estatais que atuam na prestação de serviços públicos.

2.3. SÚMULAS DE JURISPRUDÊNCIA

2.3.1. Súmulas do Supremo Tribunal Federal

SÚMULA N. 419. OS MUNICÍPIOS TÊM COMPETÊNCIA PARA REGULAR O HORÁRIO DO COMÉRCIO

LOCAL, DESDE QUE NÃO INFRINJAM LEIS ESTADUAIS OU FEDERAIS VÁLIDAS.

SÚMULA N. 645. É COMPETENTE O MUNICÍPIO PARA FIXAR O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO

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C A P Í T U L O

7 LICITAÇÃO NOS TERMOS

DA LEI 14.133/2021

7.1. CONCEITO

A Administração Pública possui a tarefa árdua e complexa de manter o equilí-brio social e gerir a máquina pública, composta por seus órgãos e agentes. Por essa razão, não poderia a lei deixar a critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque essa liberdade daria margem a escolhas impróprias e escusas, desvirtuadas do interesse coletivo. De fato, os gestores buscariam contra-tar com base em critérios pessoais, atendendo a interesses privados.

A exigência de um procedimento licitatório busca contornar esses riscos, por ser um procedimento que antecede o próprio contrato, por meio do qual várias pessoas podem concorrer em igualdade de condições e a Administração Pública pode escolher a proposta mais vantajosa, além de atuar na busca do Desenvolvi-mento Nacional e evitar a contratação do poder público com valores superfatura-dos e com sobrepreço. Dessa forma, a licitação é um procedimento administrativo prévio às contratações públicas, realizado em uma série concatenada de atos, legalmente distribuídos, culminando com a celebração do contrato.

O art. 37, XXI, da CRFB determina que os contratos administrativos sejam pre-cedidos de licitação pública, bem como o art. 175 da Carta Magna, ao tratar das outorgas de Concessões e Permissões, também faz referência à obrigatoriedade de licitar, imposta ao ente estatal.

Em regra, todas as vezes que a Administração Pública precisar celebrar contra-tos, ela o fará mediante prévia licitação. As exceções ficam a cargo das hipóteses de contratação direta, que serão tratadas em tópico específico.

7.2. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR

O artigo 22, XXVII, da Constituição Federal firma a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos administrativos, em todas as modalidades para a Administração Direta e Indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Vejamos.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)

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XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as em-presas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)

Sendo assim, as normas da União, quando forem gerais, terão aplicação para todos os entes federativos, sendo que estes poderão expedir normas específicas para regulamentação de seus procedimentos licitatórios, desde que observadas as normas genéricas trazidas na legislação federal.

7.3. FINALIDADES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

A Licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação possível para

o poder público, sempre buscando a proposta mais vantajosa ao Estado, evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e su-perfaturamento na execução dos contratos, buscar incentivar inovações e o desen-volvimento nacional sustentável, bem como permitir que qualquer pessoa tenha condições isonômicas de participar das contratações públicas, desde que preencha os requisitos legais, consoante disposição do art. 11 da lei 14.133/21.

Nesse sentido, a licitação busca a satisfação do interesse da coletividade ao garantir contratos mais vantajosos à Administração, inclusive se buscando evitar

a contratação superfaturada e com sobrepreço, bem como garante a isonomia das contratações públicas. Além disso, se utiliza o procedimento licitatório como

mecanismo de garantia do desenvolvimento nacional sustentável. Dessa forma,

qualquer pessoa que tenha interesse e cumpra os requisitos da lei pode contratar com o poder público desde que, por óbvio, se sagre vencedor do certame. Portanto, a licitação tem um duplo objetivo: proporcionar ao poder público o negócio mais vantajoso e assegurar ao administrado a oportunidade de concorrer, em igualdade de condições, com os demais interessados.

Assim, os quatro objetivos traçados na lei devem ser lidos de forma conjunta pelo poder público, com o intuito de firmar contratos válidos e que atendam ao interesse público.

7.4. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO

Neste capítulo, no entanto, será feita uma análise específica dos princípios aplicáveis de forma direta às licitações públicas, ressaltando os princípios previstos no art. 5o_{da lei 14.133/21, que merecem maior atenção.}

7.4.1. Princípio da Vinculação ao Edital

A elaboração do edital pela Administração pública é livre e discricionária, na busca por satisfazer os interesses da coletividade; todavia, após a sua publicação,

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Cap. 7 • LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 119

a Administração fica vinculada àquilo que foi publicado. Com efeito, a discriciona-riedade administrativa se encerra com a elaboração do edital e, uma vez publicado, seu cumprimento é imperativo.

Sendo assim, pode-se dizer que o instrumento convocatório estabelece nor-mas que obrigam os licitantes, bem como a própria Administração Pública, inclu-sive no que tange ao critério de escolha do vencedor a ser utilizado nas licitações.

7.4.2. Princípio do Julgamento Objetivo

Esse princípio é de suma importância e também deve ser observado. O edital deve estabelecer, de forma precisa e clara, qual critério será usado para seleção da proposta vencedora. Além disso, o ato convocatório tem de conter critérios objeti-vos de julgamento que não se subsumem às escolhas dos julgadores. Portanto, o administrador não deve se valer de critérios que não estejam previamente delimi-tados no edital para definição do vencedor do certame.

O art. 33 da lei 14.133/21 define, como critérios possíveis a serem estipulados no edital, os de menor preço, maior desconto, maior lance, melhor técnica ou conteúdo artístico, os critérios conjugados de técnica e preço e o maior retorno econômico, não se admitindo a utilização de outros ou mesmo a não utilização de critérios objetivos, deixando a cargo do administrador público a escolha do vencedor do certame. Com efeito, não pode ser utilizado, para fins de escolha do vencedor, nenhum outro fator de análise que não aqueles expressamente definidos no instrumento convocatório.

7.4.3. Princípio do Sigilo das Propostas

Este princípio está explicitado no art. 13 da lei 14.133/21 e não contradiz o prin-cípio da publicidade, que deve ser observado na realização de licitações públicas. De fato, a licitação é pública e os atos praticados no bojo do procedimento licitatório não podem, em regra, ser sigilosos ou secretos, contudo, as propostas apresentadas pelos licitantes são sigilosas até a data da abertura dos envelopes, a ser feita em conjunto por todos os concorrentes, em sessão pública.

Até este momento, previamente determinado pelo edital, um licitante não pode saber da proposta do outro, pois a violação do sigilo da proposta representa Improbidade Administrativa e crime definido na própria Lei de Licitações. Situação diversa configuraria privilégio de alguns licitantes em detrimento de outros, em ofensa clara ao princípio da isonomia.

7.4.4. Princípio da competitividade

Trata-se de princípio que fundamenta a existência do procedimento licitatório e traduz a sua essência. A licitação nada mais é senão um processo por meio do qual todos poderão participar em igualdade de condições, para a escolha da pro-posta que esteja em consonância com os interesses da coletividade.

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A frustração do caráter competitivo é ato ilícito e costuma ocorrer em prol de benefícios pessoais, maculando a gestão dos interesses públicos.

7.4.5. Princípio da Economicidade

A eficácia impõe a adoção da solução mais eficiente e conveniente para a gestão dos recursos públicos. A atividade administrativa gera custos e, como os recursos públicos são escassos, é necessário que sua utilização produza os me-lhores resultados econômicos possíveis à Administração Pública, tanto quantitativa quanto qualitativamente. O agente público tem o dever de gerenciar os recursos públicos, onerando o menos possível a Administração.

7.4.6. Princípio da Isonomia

Com base nesse princípio, é indispensável que seja garantido um tratamento igualitário entre os licitantes no bojo do procedimento licitatório, não se admitindo qualquer espécie de tratamento diferenciado que vise a beneficiar ou prejudicar algum dos participantes do certame.

Ressalte-se que a isonomia, em seu aspecto material, significa tratar igualmente os iguais e oferecer tratamento desigual aos desiguais na medida de suas desigualda-des. Nesse sentido, o princípio visa a igualar juridicamente aqueles que são desiguais faticamente, formando o que se convencionou chamar de isonomia material.

Com base nessa ideia, está em conformidade com esse princípio o tratamento diferenciado dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar 123/06, bem como a possibilidade de criação de preferências para aquisição de produtos manufaturados ou serviços nacionais que obedeçam à nor-mas técnicas brasileiras, nos moldes da própria lei 14.133/21, conforme disposto em seu art. 26.

Ressalte-se que a isonomia é, inclusive, finalidade da realização do procedi-mento licitatório e deve orientar todos os seus termos.

7.5. PRINCÍPIO DA SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES

A segregação de função é um princípio adotado há bastante tempo no âmbito dos órgãos de controle interno da Administração Pública e a separação das compe-tências e atividades de cada servidor ao longo de um procedimento administrativo e de suas fases.

No âmbito de procedimentos licitatórios, deve-se observar que cada etapa des-se procedimento deve des-ser dedes-sempenhada por um agente público diverso. Assim, um servidor ficará responsável pela autorização, outro deverá fazer a aprovação, um terceiro agente será competente para execução, o controle e a contabilização, por sua vez, são atividades a serem atribuídas por outros agentes.

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Cap. 7 • LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 121

Ilustra esse entendimento o fato de que a autoridade responsável pelo órgão que efetivará a contratação e analisará recursos não pode atuar como pregoeiro ou agente de contratos no mesmo processo.

7.6. TIPOS DE LICITAÇÃO

A priori, cumpre salientar que a expressão Tipos de licitação não pode ser

confundida com a expressão Modalidades de licitação porque esta se relaciona com a estrutura procedimental da licitação, enquanto os Tipos de licitação se vinculam ao critério de julgamento da licitação. Dessa forma, são modalidades de licitação a concorrência, o concurso, o pregão, entre outros a serem estudados em tópico específico deste capítulo. Por sua vez, os tipos são divididos em licitação “menor preço”, “maior desconto”, “melhor técnica ou conteúdo artístico”, “téc-nica e preço”, “maior retorno econômico” e “maior lance”, consoante se analisa-rá doravante.

Sendo assim, quatro critérios podem ser estabelecidos, no edital, como forma de escolha do vencedor do certame. São os chamados tipos de licitação e estão definidos nos artigos 33 e seguintes da lei 14.133/21. São tipos de licitação, a saber:

A – MENOR PREÇO – A Administração é orientada a selecionar a proposta de

preço mais baixo entre os competidores.

Este tipo é utilizado quando o produto pretendido pela Administração não tiver nenhuma característica especial, ou quando as características especiais são definidas como requisitos mínimos para contratação.

B – MAIOR DESCONTO – Nesses casos, o julgamento terá como referência o

pre-ço global fixado no edital de licitação, e o referido desconto deverá ser estendido aos eventuais termos aditivos.

Utilize-se como exemplo a compra de passagens aéreas, em que a empresa de turismo que oferecer o maior desconto incidente sobre o valor da passagem operado pela companhia aérea será a vencedora do certame.

C – MELHOR TÉCNICA OU CONTEÚDO ARTÍSTICO – Trata-se de licitação que tem por

critério de escolha a qualidade do produto a ser adquirido ou do serviço a ser pres-tado. Assim, será levada em consideração somente a proposta técnica ou artística oferecida, sendo que o valor da contratação é previamente estipulado pelo poder público. Em razão do previsto no artigo 35, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, este tipo poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística.

D – TÉCNICA E PREÇO – Nas licitações deste tipo, a escolha do vencedor será

adequada, quando a variação de qualidade da prestação refletir na satisfação das necessidades do Estado. Sendo assim, será feita uma análise de preço bem como de qualidade do bem ou serviço a ser prestado pelo vencedor.

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AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO

19.1. CONCEITO

Esta ação funciona na sua estrutura como uma ação de procedimento comum, apesar de não o ser, mas sim uma ação de natureza especial. A ação tem seu rito definido no Dec. Lei 3365/41.

Com efeito, declarado o interesse na desapropriação, o Estado deverá adotar as providências necessárias à sua efetivação, com a transferência do bem após pa-gamento do valor justo. A execução pode ser feita na via administrativa, mediante acordo entre o Poder Público e o proprietário quanto ao valor da indenização.

Por seu turno, a execução, na via judicial, se dá por meio da Ação de Desa-propriação, que será proposta pelo Poder Público, sempre que não houver acordo em relação ao quantum indenizatório, ou se o ente expropriante não souber quem ostenta a qualidade de proprietário do bem.

A ação segue rito especial no qual a matéria de contestação é restrita. No mé-rito, apenas pode se discutir o valor indenizatório (art. 20 do DL 3.365) ou aspectos atinentes a Vícios processuais. Desta forma, não se admite nenhuma outra matéria de defesa, no bojo da ação de desapropriação, além das estipuladas em lei, seja a alegação de nulidade ou vício formal do ato de desapropriação.

Ocorrendo vício de legalidade no ato de desapropriação, o judiciário poderá analisar, porém não no bojo da Ação de Desapropriação, mas sim em uma ação autônoma. Em outros termos, qualquer discussão de mérito que não diga respeito ao valor da indenização será discutida por meio de ação direta.

Como na Ação de Desapropriação, a matéria discutida se restringe ao valor da indenização. Se o resultado da ação for favorável ao particular, ter-lhe-á sido esti-pulado um valor indenizatório superior àquele ofertado pelo Estado.

Em virtude desta situação, a lei permite que o ente expropriante tenha a pos-se provisória do bem antes de finalizada a Ação de Desapropriação. Para tanto, o Estado precisa alegar a urgência da imissão e, posteriormente, deve depositar o valor que julgar justo. De fato, são requisitos para a imissão provisória na posse:

• Declaração de urgência por parte do expropriante.

• Depósito do valor incontroverso da indenização, em juízo.

Ressalte-se que, declarada a urgência, o Estado terá o prazo de 120 dias para requerer ao juízo a imissão provisória, fazendo o depósito do valor incontroverso em juízo, sob pena de decair a declaração de urgência. Esta declaração de urgência, se perdido o prazo, não pode ser renovada, por sua própria natureza.

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OAB (1ª e 2ª fases) – DIREITO ADMINISTRATIVO • Matheus Carvalho 358

O proprietário do bem tem direito de levantar parte do valor depositado pelo Estado, equivalente a até 80% do depósito (arts. 33 e 34 do Decreto-lei). O valor restante garantirá o juízo e poderá ser levantado somente com a sentença.

Obs. 1:

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que a sentença pode estabelecer indenização em valor inferior ao depósito prévio realizado pelo Estado.

Obs. 2:

Caso o expropriado levante a integralidade do depó-sito (ao invés de levantar somente 80%), presume-se que o valor depositado foi aceito e o juiz homologará o acordo, por sentença.

Sentença: estabelecerá a indenização devida ao expropriado. O valor acrescido na sentença, em relação ao anteriormente depositado, trata-se de decisão judicial e, como tal, será pago por meio de precatório (art. 100, CF).

Sobre o valor incidirá: correção monetária, juros compensatórios, juros mora-tórios e honorários advocatícios.

Ex. Ação de Desapropriação - Estado deposita R$100.000,00. Particular pode levantar R$80.000,00. A sentença entende que justo seria o valor de R$200.000,00. - Com a prolação da sentença o particular, que já havia levantado R$ 80.000,00, pode levantar o R$ 20.000,00 restantes. - Os R$100.000,00 acrescidos serão pagos por meio de precatório, por se tratar de decisão judicial.

• CORREÇÃO MONETÁRIA: atualização da moeda. A correção incidirá sobre o valor que não foi levantado pelo particular, a partir do trânsito em julgado da sentença, sendo que o Art. 100, § 12o_{da CRFB, determina que na}

cor-reção seja utilizado o índice oficial de remuneração básica utilizado para a caderneta de poupança. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em 2013 declarou a inconstitucionalidade deste dispositivo, uma vez que a taxa não corresponde à real desatualização da moeda. Sendo assim, atualmente, a jurisprudência determina que a correção seja feita com base em índices oficiais de inflação do período.

(no exemplo, incidirá correção monetária, nos índices estipulados, sobre R$100.000,00)

• JUROS COMPENSATÓRIOS: compensam o fato de o particular ter perdido o bem antes de receber a indenização. Os juros compensatórios começam a incidir a partir do momento em que o particular perde a posse do bem, in

casu, a partir da data de imissão provisória na posse efetivada pelo ente

estatal. O percentual de juros é de 6% ao ano, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Isso, porque, a Súmula 618 do Supremo Tribunal

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Federal dispõe que “Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano”. Todavia o STF em de-cisão proferida em 2018 na ADI 2332, determinou a inaplicabilidade dessa súmula.

(No exemplo, quando da imissão na posse, o particular perdeu o bem levan-tando somente R$ 80.000,00 e, posteriormente, o juiz determinou que seria justo o pagamento de R$ 200.000,00 a título de indenização. Desta forma, os juros compen-satórios incidirão sobre R$120.000,00, desde a imissão provisória na posse).

• JUROS DE MORA: são devidos pela demora no pagamento por parte do Estado. Começa a incidir a partir de 1o_{de janeiro do ano seguinte àquele}

em que o precatório deveria ter sido pago, não incidindo durante o pra-zo constitucional para pagamento de precatórios. Este é o entendimento estampado na Súmula vinculante no_{17 do Supremo Tribunal Federal e}

no art. 15-B do Decreto-lei 3.365/41. Os juros de mora incidem no per-centual de 6% ao ano, de acordo com a jurisprudência e incide sobre aquele valor que o proprietário do bem não levanta automaticamente, com a decisão final do processo.

(No exemplo, R$100.000,00)

• HONORÁRIOS: incidirá sobre o valor fixado na sentença menos o valor de-positado, que é efetivamente, o valor da sucumbência.

Súmula 617/STF: a base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação

é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.

O valor dos honorários pode variar entre 0,5% e 5% do valor da sucumbência. Frise-se que não há limita de valor estipulado como teto de horários na ação de desapropriação. Isso porque a eficácia do §1o_{do art. 27, que estabelecia o valor}

de R$ 151.000,00 como teto para pagamento de honorários, foi suspensa por meio de liminar em ADIn.

19.2. ASPECTOS PECULIARES DA PETIÇÃO INICIAL

A diferença, para fins de estruturação da peça, em relação à petição inicial de uma ação de procedimento comum, é que o nome que deve ser usado para tratar da tutela de urgência é liminar de imissão provisória na posse. Assim, ao invés de

probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, a deve ser utilizada a comprovação do deposito e declaração de urgência, conforme

art. 15, §§ 1o_{e 2}o_{do Decreto Lei 3365/41.}

Ainda como aspecto diferenciador da estrutura da ação de procedimento comum, nas ações de desapropriação, será necessária a intimação do represen-tante do Ministério Público para atuar no feito.

(16)

Ressalte-se que a União, Estados, Municípios e Distrito Federal têm competên-cia exclusiva, não delegável, para declarar a utilidade pública ou interesse socompetên-cial, mas a execução da desapropriação não é necessariamente feita por estes entes, pois pode ser feita por qualquer pessoa que atue mediante delegação, também. Então entes da Administração Indireta, Concessionárias e Permissionárias podem executar a desapropriação. Dessa forma, o candidato da OAB pode ser contratado por uma concessionária para que promova a ação de desapropriação, consoante art. 3o_{do Decreto Lei 3.365/41, abaixo transcrito:}

“Art. 3o_{Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter}

público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato”.

Desta forma, estão reiteradas as regras utilizadas para a estruturação da peça ação de procedimento comum, com as ressalvas estipuladas alhures.

19.2.1. Opção pela audiência de conciliação e mediação

Antes de atribuir valor à causa, o autor fará a opção pela realização de audi-ência de conciliação e mediação.

Essa regra se aplica, não somente às ações de procedimento comum, mas também às ações de desapropriação, ação populares e ações civis públicas.

19.3. MODELO DE PEÇA DE AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA... DO ESTADO...

---(10 linhas)

---JJR ESTRADAS, pessoa jurídica de direito privado, concessionária de serviço público, com sede na Rua..., vem, por seu advogado infrafirmado, com procuração anexa e endereço profissional na Rua ..., onde serão encaminhadas as intimações do feito, propor AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO, em face de PROPRIETÁRIO, nacionalidade, estado civil, profissão, RG n°..., CPF n°....,residente e domiciliado na Rua ..., pelos fatos e fundamentos a seguir:

DO CABIMENTO E DA LEGITIMIDADE

É cabível a propositura da presente ação com fulcro no art. 319 e seguintes, do CPC e art. 1° e seguintes, do Decreto-Lei n° 3365/41 por se tratar de desapropriação de bem privado.

Ressalta-se que a Autora é legitima à propositura da ação, por Decreto já expedido pelo ente público, com fulcro no art. 3o_{do Decreto Lei 3.365/41.}

(17)

DOS FATOS

A autora se sagrou vencedora em contrato de concessão com Estado M para exploração de rodovia, na qual tem a responsabilidade de efetivar ...

DA LIMINAR

Primeiramente, o art. 15, do Decreto-Lei n° 3365/41 estabelece como requisitos para a liminar de imissão provisória na posse a declaração de urgência e o deposito em juízo do valor incontroverso.

A declaração de urgência foi efetivada no decreto expropriatório, ora anexado aos autos.

O deposito do valor incontroverso foi efetivado conforme guia de deposito anexa.

Logo, nos moldes da Lei deve ser determinada a imissão provisória do Autor na posse do bem.

DO DIREITO

CRFB, LEIS, DECRETOS, JURISPRUDÊNCIAS, SÚMULAS.... DOS PEDIDOS

Pelo exposto, requer:

a) citação do Réu, para, querendo, contestar o feito, sob pena dos efeitos da revelia;

b) a concessão de medida liminar, determinando a imissão provisória na posse do bem pelo Autor;

c) a confirmação da liminar com a procedência do pedido, transferindo a propriedade do bem ao expropriante, pelo valor de indenização ofertado;

d) a intimação do Ilustríssimo representante do Ministério Público para atuar como fiscal da lei;

e) a produção de todos os meios de prova admitidos em direito e necessários à solução de controvérsia, inclusive a juntada de todos os documentos anexos;

f) a condenação do Réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Em observância ao art. 319, VII do CPC, o autor manifesta a opção pela realização de audiência de conciliação ou mediação.

Dá-se à presente causa, o valor de R$ ... Nesses termos, pede deferimento. Local, data

Advogado OAB no_...

(18)

19.4. CASOS CONCRETOS

A. A empresa JJR Estradas se sagrou vencedora em contrato de concessão com o Estado M, para exploração de rodovia, na qual teria a responsabilidade de efetivar a duplicação de 40km de estrada, além da manutenção do restante da rodovia estadual. No contrato estava previsto que a empresa seria res-ponsável por promover todas as desapropriações necessárias à duplicação. Em 10 de novembro de 2013, o Estado declarou a utilidade pública do terreno necessário à duplicação que pertencia a particular, informando inclusive a urgência na realização da desapropriação.

A empresa ofereceu ao proprietário o valor de 100 mil reais pelo terreno, o que foi negado. Assim, a empresa te procura para propor a ação cabível à desapropria-ção do terreno.

Em face dessa situação hipotética, redija, na qualidade de advogado contrata-do pela JJR Estradas, a peça processual cabível à espécie.

GABARITO:

Inicialmente, candidato deve identificar que a medida judicial cabível é uma ação de desapropriação a ser proposta pela concessionária de serviço público, por motivo de utilidade pública.

Autor: JJR Estradas Réu: Proprietário

Competência: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da Fa-zenda Pública da Comarca de ..., no Estado M

Pedido: desapropriação do terreno necessário à construção da estrada. Por tudo exposto, requer:

a) citação do Réu para, querendo, contestar o feito;

b) a concessão da liminar pleiteada, determinando a imissão provisória na posse do bem pelo Autor da ação;

c) a confirmação da liminar, com a procedência dos pedidos, determinando a transferência de propriedade do bem em razão da desapropriação efetivada;

d) a produção de todos os meios de prova admitidos em direito e ne-cessários a solução de controvérsia, inclusive a juntada de todos os documentos anexos;

e) a intimação do Ilustríssimo representante do Ministério Público para atuar como fiscal da lei;

f) a condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

(19)

QUESTÕES DE EXAME

DE ORDEM – 2ª FASE

COM GABARITO – FGV

· 2010.2

01. (Exame de Ordem – 2010.2) É realizado, junto a determinado Ofício de No-tas, procuração falsa para a venda de certo imóvel. Participa do ato fraudulento o “escrevente” do referido Ofício de Notas, que era e é amigo de um dos fraudadores. Realizada a venda com a utilização da procuração falsa, e após dois anos, desta, o verdadeiro titular do imóvel regressa ao país, e descobre a venda fraudulenta.

Assim, tenso com a situação, toma várias medidas, sendo uma delas o ajuiza-mento de ação indenizatória.

Diante do enunciado, responda: contra quem será proposta essa ação e qual a natureza da responsabilidade?

GABARITO COMENTADO

O examinando deverá identificar a responsabilidade do titular da serventia extrajudicial, sua caracterização como agente público e sentido amplo e a res-ponsabilidade objetiva do Estado pelos seus atos.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Item Pontuação Natureza da delegação e ausência de responsabilidade do Ofício

de Notas 0 / 0,3

Identificação da responsabilidade do notário em face dos atos

próprios da serventia (art. 22 da Lei 8935/94) 0 / 0,3 Caracterização dessa responsabilidade como objetiva

(CF, art. 37 §6o₎ 0 / 0,2 / 0,4

02. (Exame de Ordem – 2010.2) Um determinado fiscal de vigilância sanitária do Estado, ao executar uma operação de fiscalização em alguns restaurantes situados no centro da cidade do Rio de Janeiro, acabou por destruir todo o estoque de gêneros alimentícios perecíveis que se encontravam na câmara frigorífica de um dos esta-belecimentos fiscalizados. A destruição do estoque, alegou o fiscal posteriormente,

(20)

deveu-se à impossibilidade de separar os produtos que já estavam com o prazo de validade vencido, daqueles que, ainda, se encontravam dentro da validade.

O dono do estabelecimento ﬁscalizado, um restaurante, procura um advogado com o objetivo de se consultar acerca de possíveis medidas judiciais em face do Estado, em virtude dos prejuízos de ordem material sofrido.

Na qualidade de advogado do dono do estabelecimento comercial, indique qual seria a medida judicial adequada e se ele possui o direito a receber uma indenização em face do Estado, em razão da destruição dos produtos que se en-contravam dentro do prazo de validade.

A questão trabalha com o conceito de poder de polícia da atribuído à Admi-nistração Pública. O candidato deve explicitar, inicialmente, o conceito de poder de polícia a fim de enquadrar juridicamente a hipótese de fato trazida na questão. Deve o candidato expor que se trata de um poder discricionário, porém, não arbitrário. E deve indicar todas as características do poder de polícia, tais como: autoexecutoriedade, legitimidade e presunção de legalidade.

Logo, como não se trata de um poder arbitrário, deve o candidato expor que a conduta do fiscal em destruir os produtos que, ainda, estavam dentro do prazo de validade, extrapolou os limites da razoabilidade e da proporciona-lidade que devem informar a Administração Pública e seus agentes ao praticar atos que constituam poder de polícia.

E desta forma, deve indicar que o dono do estabelecimento comercial de-verá ajuizar uma ação judicial com o objetivo de postular o pagamento pelos prejuízos materiais, consistente no valor de todos os produtos destruídos e que se encontravam dentro do prazo de validade.

Item Pontuação Poder atribuído à Administração Pública – características do

poder de polícia 0 / 0,2 / 0,4 Avaliação da conduta do fiscal 0 / 0,3 Procedimento a ser seguido pelo dono do estabelecimento 0 / 0,3

03. (Exame de Ordem – 2010.2) A Administração de certo estado da federação abre concurso para preenchimento de 100 (cem) cargos de professores, conforme constante do Edital. Após as provas e as impugnações, vindo todos os incidentes a ser resolvidos, dá-se a classiﬁcação ﬁnal, com sua homologação. Trinta dias após a referida homologação, a Administração nomeia os 10 (dez) primeiros aprovados, e contrata, temporariamente, 90 (noventa) candidatos aprovados.

(21)

Teriam os noventa candidatos aprovados, em observância à ordem classiﬁcatória, direito subjetivo à nomeação?

Espera-se que o examinando identifique o direito subjetivo à nomeação, que decorre da vinculação da Administração à necessidade de preenchimento das vagas que fundamentou a abertura do concurso, exceto se houver fato posterior que elimine essa necessidade.

Item Pontuação Os pressupostos da abertura do concurso (necessidade de

preenchimento das vagas e disponibilidade financeira para

remuneração desses cargos) 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 Vinculação da Administração a tais pressupostos 0 / 0,2 / 0,4 Necessidade de ato motivado para explicar os fatos que

eliminaram o interesse público para a nomeação 0 / 0,3

04. (Exame de Ordem – 2010.2) A empresa W.Z.Z. Construções Ltda. vem a se sagrar vencedora de licitação, na modalidade tomada de preço. Passado um mês, a referida empresa vem a celebrar o contrato de obra, a que visava a licitação. Ini-ciada a execução, que se faria em quatro etapas, e quando já se estava na terceira etapa da obra, a Administração constata erro na escolha da modalidade licitatória, pois, diante do valor, esta deveria seguir o tipo concorrência.

Assim, com base no art. 49, da Lei no_{8666/93, e no art. 53, da Lei n}o_9784/98,

declara a nulidade da licitação e do contrato, notificando a empresa contratada para restituir os valores recebidos, ciente de que a decisão invalidatória produz efeitos ex tunc.

Agiu corretamente a Administração? Teria a empresa algum direito?

O examinando deve identificar o poder de anular os contratos administra-tivos e o dever da Administração de pagar pelo o que a empresa executou até a anulação, bem como o dever de indenizar também outros eventuais prejuízos regularmente comprovados (art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/93).

A questão envolve a aplicação do parágrafo único do artigo 59, da Lei 8666/93, pois inegável a boa-fé da empresa e ter a mesma prestado a sua obrigação. Não caberia a restituição dos valores pagos, que seriam integrados, como indenização, ao patrimônio da contratada, que, inclusive, poderia postu-lar perdas e danos.

(22)

Item Pontuação Poder (dever de anular os contratos administrativos – Lei

8.666/93, art. 59, caput) 0 / 0,3 / 0,5 Dever de indenizar pelo o que houver sido executado do

contrato bem como pelos demais prejuízos comprovados (Lei

8.666/93, art. 59, parágrafo único) 0 / 0,3 / 0,5

05. (Exame de Ordem – 2010.2) Abílio, vendedor ambulante e camelô, comer-cializava os seus produtos em uma calçada no centro da cidade do Rio de Janeiro, mediante autorização expedida pela Prefeitura do Município do Rio de Janeiro. Em razão de obras no local, todos os ambulantes foram retirados e impedidos de comercializar seus produtos na calçada onde Abílio e seus companheiros vendiam seus produtos.

Abílio, não conformado com a decisão da Administração Pública municipal, resolve ingressar com uma ação na Justiça, por meio da qual pretende uma indeni-zação por danos morais e materiais, em virtude do período em que ﬁcou sem seu trabalho, além do restabelecimento da autorização para que volte a vender seus produtos no mesmo local.

Na qualidade de advogado de Abílio, identifique a natureza jurídica da au-torização municipal e exponha, de forma fundamentada, se Abílio possui ou não direito às indenizações pelos danos morais e materiais, além do restabelecimento da autorização.

Espera-se que o examinando conheça os bens públicos e a possibilidade de uso mediante autorização, a natureza precária do ato e a consequente au-sência de direitos dele decorrentes.

O Código Civil estabelece, no seu art. 65, que são públicos os bens do do-mínio nacional pertencentes à União, aos Estados ou aos Municípios, restando, para o domínio privado, todos os demais.

Pelo disposto no art. 65 do mesmo Código, os bens públicos estão classifi-cados em: a) os de uso comum do povo, tais como mares, rios, estradas, ruas e praças; b) os de uso especial, tais como os edifícios ocupados por serviços públicos específicos, como escolas, quartéis, hospitais; e c) os dominicais, tam-bém chamados de bens do patrimônio disponível, que são aqueles que o Poder Público utiliza como deles utilizariam os particulares, e que podem, por exem-plo, ser alugados ou cedidos, neste caso, obedecendo-se às regras de licitação e contratação administrativa.

(23)

Através do processo de desafetação, os bens públicos podem ser alterados na sua respectiva classificação.

Pelo sistema constitucional em vigor, os bens públicos podem ser da União (art. 20), dos Estados (art.26), e dos Municípios (os restantes, inclusive as ruas e praças).

Cabe ao Município, no seu poder de organização da comunidade local instituído pelo art. 30 da Constituição, legislar sobre os assuntos de interesse local e promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urba-no, o que abrange, através do respectivo ordenamento jurídico (leis, decretos e regulamentos), dispor, no Código de Postura e no Código Tributário (e respecti-vas leis extravagantes) sobre os ambulantes ou camelôs.

Plácido e Silva, no seu clássico Vocabulário Jurídico, diz:

“AMBULANTE. Termo usado na linguagem comercial e de Direito Fiscal, para de-signar o comerciante que, não possuindo estabelecimento fixo, vende as suas mercadorias, transportadas por si mesmo ou por veículos, de porta em porta, ou seja, de um a outro lugar. Vendedor ambulante. Mascate, bufarinheiro. Não tendo um ponto certo ou comercial para sede de seus negócios, o ambulante terá o seu domicílio comercial, ou sede de seu negócio, no lugar em que for encontrado. Segundo as regras das leis fiscais, o ambulante está sujeito a registro, devendo estar munido de sua patente, para que possa efetuar suas vendas. O ambulante, ou vendedor ambulante, pode negociar ou vender por conta própria ou por conta de outrem. Seu comércio, que se diz comércio ambulante, é compreendido como comércio a varejo.”

Ambulante, assim, é o comerciante que não possui estabelecimento fixo, transportando suas mercadorias consigo. É o sucessor do antigo mascate, que tantos serviços prestou à formação da nacionalidade, pois levava suas merca-dorias nas casas das cidades, aldeias e fazendas.

Alguns ordenamentos jurídicos municipais admitem a ocupação de trechos específicos das vias públicas por camelôs, que, assim, deixam de ser “ambu-lantes”, no sentido de que devem deambular, sem ter ponto fixo. Assim, para estes Municípios, compreende-se como ambulante aquele que não tem ponto fixo e, como camelô, o que ocupa espaço predeterminado.

Também as leis municipais exigem, por necessidade de organizar a ativida-de comercial por razões sanitárias e ativida-de ativida-defesa do consumidor, que ambulantes e camelôs dependam de autorização para o exercício de suas atividades.

Tais autorizações possuem o caráter de PRECARIEDADE e, desta forma, po-dem ser, a qualquer tempo, cassadas pela autoridade pública, sem que possam os respectivos titulares arguir eventual direito adquirido, nos termos dos atos normativos regedores da espécie, que geralmente estipulam: A autorização do ambulante ou camelô é pessoal e intransferível e concedida a título precário.

(24)

Sobre a autorização leciona Hely Lopes Meirelles:

“Autorização de uso é o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual inci-dente sobre um bem público. Não tem forma nem requisitos especiais para a sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o Poder Público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração. Essas au-torizações são comuns para ocupação de terrenos baldios para a retirada de água em fontes não abertas ao uso comum do povo e para outras utilizações de interesse de certos particulares, desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço público. Tais autorizações não geram privilégios contra a Administração ainda que remuneradas e fruídas por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitação para o seu deferimento (ob.cit., p. 429).”

A precariedade rege a autorização que o Município concede ao ambulante e ao camelô.

A Administração Municipal desnecessita de lei formal para conceder a au-torização, porque dela não decorrem direitos, salvo o de exercitar, enquanto válida, a atividade autorizada. Aliás, por razões de Política da Administração, sequer interessa ao Poder Municipal a existência de tal norma que, se existen-te, poderá restringir a discricionariedade administrativa.

A autorização somente está submetida aos próprios termos da norma que a prevê ou do despacho que a concedeu. Se houver norma, a ela ficará vincu-lado o despacho.

Pode a autorização ser suspensa ou revogada a qualquer tempo, sem que se exija, para sua eficácia, qualquer procedimento administrativo, da mesma forma que pode ser concedida a autorização sem que necessite passar sob o procedimento licitatório. Sobre o disposto no art. 21, XII, da Constituição Fede-ral, que se refere a “autorização, concessão ou permissão”, ensina Jessé Torres em matéria por tudo aplicável ao presente tema: As autorizações aventadas no art. 21, XII, da Constituição Federal estariam sujeitas à licitação? Parece que não, dada sua índole (unilateralidade e discricionariedade do Poder Público na outorga, e interesse privado na exploração do objeto da autorização (Comen-tários à lei das licitações e das contratações da Administração Pública, Rio, Ed. Renovar, 1994, p. 20).

Pode a lei municipal estabelecer a cobrança de tributo (por exemplo, de imposto sobre serviços), sobre a atividade do ambulante, atividade que pode ser exercitada por empresas legalmente constituídas.

Também poderão ser cobradas taxas (inclusive de expediente) para a ex-pedição da autorização, que, nem por isto, perderá o seu caráter precário.

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A questão envolve a aplicação do parágrafo único do artigo 59, da Lei 8666/93, pois inegável a boa-fé da empresa e ter a mesma prestado a sua obrigação. Não caberia a restituição dos valores pagos, que seriam integrados, como indenização, ao patrimônio da contratada, que, inclusive, poderia postu-lar perdas e danos.

Item Pontuação Definição e classificação do bem público objeto da

autori-zação 0 / 0,1 / 0,3 Possibilidade de uso mediante autorização 0 / 0,2 Características do ato de autorização (especialmente a sua

natureza precária) 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 Ausência de direitos decorrentes do ato 0 / 0,2

06. (Exame de Ordem – 2010.2) Peça Prático-Proﬁssional

JOANA, moradora de um Município da Baixada Fluminense, Rio de Janeiro, ao sair de casa para o trabalho às 7:00 horas da manhã do dia 10/10/2009, caminhando pela rua em direção ao ponto de ônibus, distraiu-se e acabou por cair em um buei-ro que estava aberto, sem qualquer sinalização especíﬁca de aviso de cuidado pelo Poder Público. Em razão da queda, a sua perna direita ﬁcou presa dentro do bueiro e moradores do local correram para socorrer JOANA. Logo em seguida, bombeiros militares chegaram com uma ambulância e acabaram por prestar os primeiros so-corros à JOANA e por levá-la ao hospital municipal mais próximo. JOANA fraturou o seu joelho direito e sofreu outras lesões externas leves.

Em razão da fratura, JOANA permaneceu em casa pelo período de 2 (dois) meses, com sua perna direita imobilizada e sem trabalhar, em gozo de auxílio-doença. Entre-tanto, além de seu emprego formal, JOANA prepara bolos e doces para vender em casa, a ﬁ m de complementar sua renda mensal, uma vez que é mãe solteira de um ﬁlho de 10 (dez) anos e mora sozinha com ele. Com a venda dos bolos e doces, JOANA aufere uma renda complementar de aproximadamente R$ 100,00 (cem reais) por semana.

Em razão de sua situação, JOANA também não pôde preparar suas encomen-das de bolos e doces durante o referido período de 2 (dois) meses em que esteve com sua perna imobilizada.

Diante dos fatos acima descritos, e na qualidade de advogado procurado por JOANA, elabore a peça processual cabível para defesa do direito de sua cliente.

(26)

O examinando deve elaborar uma petição inicial de Ação Ordinária de in-denização contra o município.

A ação deve ser proposta contra o município e deve conter: – A responsabilidade do município pela manutenção dos bueiros;

– A demonstração da omissão do município decorrente da falta de tampa e de sinalização no bueiro (nexo causal);

– A caracterização dos danos materiais (tratamento e lucros cessantes) e morais sofridos por JOANA.

O pedido deve ser INDENIZAÇÃO (em valores atualizados) pelos danos sofri-dos por JOANA (além da condenação nas verbas decorrentes da sucumbência).

Item Pontuação Estrutura inicial da petição Parcial Total

Endereçamento da petição 0 / 0,25

0,8

Qualificação das partes 0 / 0,25

Exposição dos fatos 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3

Fundamentação Parcial Total

Fundamento da responsabilidade

(art. 37 §6o_{CF c/c art. 43 CC.)} 0 / 0,5 / 1,0

3,0

Caracterização da omissão do município e nexo

causal entre a omissão e o dano 0 / 0,5 / 1,0 Caracterização dos danos (materiais e morais) 0 / 0,5 / 1,0 Pedidos e atribuição do valor da causa Parcial

Total Parcial Total Procedência da ação c/ a condenação da

indeni-zação pretendida 0 / 0,2 / 0,4

1,2

Condenação nas verbas de sucumbência 0 / 0,2 Citação do réu 0 / 0,2

Protesto por provas 0 / 0,2

(27)

· 2010.3

01. (Exame de Ordem – 2010.3) O Poder Executivo municipal da cidade X resol-ve, após longos debates públicos com representantes de associações de morado-res, editar um decreto de desapropriação de uma determinada área urbana, a fim de atender às exigências antigas da comunidade local dos Pontinhos, que ansiava pela construção de um hospital público na região. Entretanto, outra comunidade de moradores do mesmo município X, localizada a 10 km da primeira comunidade acima citada e denominada Matinhos, resolve ajuizar mandado de segurança cole-tivo contra o ato (decreto expropriatório) praticado pelo Prefeito. A comunidade de Matinhos é devidamente representada pela respectiva associação de moradores, constituída há pelo menos cinco anos e em funcionamento. A ação judicial coletiva objetiva, em sede liminar e de forma definitiva, sob pena de multa, a decretação de nulidade do decreto de desapropriação e a determinação de que o hospital seja imediatamente construído na localidade de Matinhos. Argumenta a associação, ora autora da ação coletiva, que em sua campanha política o Prefeito prometeu a cons-trução de um hospital na localidade de Matinhos e que, por razões de conveniência e oportunidade, o Poder Executivo municipal não deveria construir o hospital na localidade de Pontinhos, pois lá já existe um hospital público federal em funciona-mento, enquanto na localidade de Matinhos não há qualquer hospital.

Diante da situação acima narrada e ao considerar que o decreto de desapro-priação foi editado de forma válida e legal, sem qualquer vício de legalidade, expli-cite a possibilidade ou não de:

a) anulação do ato administrativo de desapropriação pelo Poder Judiciário; (Valor: 0,6)

b) determinação judicial de que o Prefeito deva construir o hospital na região de Matinhos. (Valor: 0,4)

O princípio da autotutela administrativa que se encontra consagrado por força de reiterada jurisprudência, pela Súmula no_{473 do Supremo Tribunal}

Federal, impõe à Administração Pública o poder/dever de anular os atos ile-gais ou revogá-los, por motivo de oportunidade e conveniência, em ambos os casos, respeitados os direitos adquiridos. Esse enunciado, entretanto, não afasta a apreciação do Poder Judiciário, ou seja, o controle judicial dos atos praticados pela Administração Pública que, hoje, ante ao avanço das decisões judiciais e da doutrina do direito público permite que seja realizado à luz não só da adequação do ato aos ditames legais e jurídicos (princípios) – controle de legalidade ou de juridicidade –, como também permite ao Juiz apreciar o denominado “mérito” administrativo, ou seja, permite a análise e o controle dos atos discricionários.