PLENÁRIO PROCESSO: TCE-RJ 204.184-6/22
ORIGEM: PREFEITURA DE PARAÍBA DO SUL NATUREZA: CONSULTA
CONSULTA. DÚVIDA A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE CONTRATO POR NOTA DE EMPENHO EM CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA REALIZADA POR MEIO DE SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS E DA EVENTUAL CONSEQUÊNCIA AO GESTOR CASO EMPREGUE TAL PRÁTICA.
POSSIBILIDADE ADSTRITA AOS CASOS EM QUE, SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 8.666/93, O VALOR LICITADO FOR INFERIOR AO CONVITE- O QUE COMPREENDE A DISPENSA DE LICITAÇÃO EM VIRTUDE DO VALOR-, OU, SOB O PRISMA DA LEI Nº 14.133/21, HOUVER DISPENSA DE LICITAÇÃO EM RAZÃO DE VALOR. ATUAÇÃO EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO RELATIVA A LICITAÇÕES E CONTRATOS PODERÁ ENSEJAR A RESPONSABILIZAÇÃO DO GESTOR.
CONHECIMENTO. COMUNICAÇÃO. ARQUIVAMENTO.
Trata-se de consulta subscrita pela Procuradora-Geral do Município de Paraíba do Sul na qual traz questionamentos a respeito da possibilidade de utilização de nota de empenho em substituição a contrato no caso de fornecimento contínuo de bens e serviços e da sujeição do gestor a penalidade em razão do emprego da prática. Eis o teor do questionamento:
1) Na modalidade pregão, através do Sistema de Registro de Preços, há respaldo legal para usar a nota de empenho, em substituição ao instrumento de contrato, para fornecimento contínuo de bens e serviços?
2) A substituição da nota de empenho pelo contrato, em casos de fornecimento contínuo de bens e serviços, acarreta infração pelo gestor, passível de multa?
A Coordenadoria de Análise de Consultas e Recursos – CAR propõe a seguinte resposta:
1. O CONHECIMENTO da presente consulta;
2. A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO à consulente, dando-lhe ciência da decisão desta Corte, consignando as seguintes teses;
2.1 Em hipótese de contratação de prestação continuada decorrente de sistema de registro de preços, é possível a substituição do instrumento de contrato por outros instrumentos hábeis tão somente se o seu valor não exceder o da modalidade de licitação convite, em conformidade com o art. 62, caput, da Lei nº 8.666/93, vigente até 1º de abril de 2023.
2.2 Eventual substituição do instrumento de contrato por outro documento quando da formalização de contratação de prestação continuada, decorrente de sistema de registro de preços processado por pregão, em desacordo com a legislação relativa a licitações e contratos poderá ensejar a responsabilização do gestor.
3. O posterior ARQUIVAMENTO deste processo.
A Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas opina no seguinte sentido:
• Somente é possível a substituição do termo de contrato por instrumento equivalente em caso de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resultem obrigações futuras, independentemente do valor ou da modalidade licitatória adotada, nos termos do § 4º do art. 62 da Lei 8.666/1993 e à luz dos princípios da eficiência e da racionalidade administrativa.
• Eventual substituição do instrumento de contrato por outro documento fora da hipótese anterior estará em desacordo com a legislação relativa a licitações e contratos e poderá ensejar a responsabilização do gestor e a invalidade do ato.
O Ministério Público de Contas se manifesta favoravelmente aos termos propostos pelo Corpo Instrutivo e pela Procuradoria-Geral do Tribunal.
É O RELATÓRIO.
Em exame dos requisitos de admissibilidade da consulta consignados na Deliberação TCE-RJ 276/17, observa-se que a dúvida se refere a matéria que se situa na competência deste Tribunal de Contas e foi formulada em tese por autoridade legítima. Houve ainda a indicação precisa da dúvida sobre a qual recai o pedido de esclarecimento. Desse modo, impõe-se um juízo positivo quanto à admissibilidade da peça inaugural.
O consulente pretende o pronunciamento desta Corte a respeito da viabilidade de utilização de nota de empenho em substituição a contrato no caso de fornecimento contínuo de bens e serviços no sistema de registro de preços e sobre a sujeição do responsável a sanção caso verificada essa prática.
O registro de preços constitui um sistema que visa a racionalização de contratação de
compras públicas e de prestação de serviços. Por meio da ata de registro de preços, documento
obrigacional com característica de compromisso para futura contratação, são consignados os preços fixados e seus fornecedores, sendo certo que a contratação posteriormente se ultima mediante a formalização de contrato, que pode ser substituído por outros documentos hábeis nas hipóteses em que a lei assim permite. A indagação do consulente consiste justamente em saber se, em caso de ata de registro de preços para fornecimento contínuo de bens e serviços, esse contrato pode ser substituído por nota de empenho.
Nos termos do art. 62, §4º, da Lei Federal nº 8.666/93, o instrumento de contrato pode ser
substituído pelo emprego de nota de empenho “nos casos de compra com entrega imediata eintegral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência
técnica”. Já o caput do mesmo dispositivo estipula que o contrato é dispensável apenas para ajustescom valor não superior ao da modalidade convite.
O Corpo Instrutivo e da Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas apresentam abordagens distintas quanto ao questionamento posto. É o que se extrai dos seguintes excertos:
Manifestação do Corpo Instrutivo:
Na consulta em questão, a dúvida versa especificamente sobre contratação para o fornecimento de bens e prestação de serviços de maneira continuada. Dito de outro modo, trata-se de contrato cuja execução não se exaure com a tradição de um objeto, pois envolve o fornecimento de bens e realização de serviços que se protraem no tempo.
Considerando tais premissas, podemos concluir que, enquanto vigorarem as Leis 10.520/02 e 8.666/93, isto é, até 1º de abril de 2023, é possível substituir o instrumento de contrato pela nota de empenho ou outro instrumento equivalente no caso de sistema de registro de preços, decorrente de pregão, para fornecimento contínuo de bens e execução de serviços, quando se tratar de contratação cujo valor seja igual ou inferior ao da modalidade convite.
Por outro lado, a avença que tem como objeto o fornecimento de bens e prestação de serviços de maneira continuada cujo valor exceda o da modalidade convite, deve ser formalizada, obrigatoriamente, por meio de termo de contrato, não sendo admitida a sua substituição por outro instrumento mais simples, inclusive nota de empenho, na medida em que não se coaduna com a hipótese prevista no art. 62, §4º, da Lei nº 8.666/93 e no art. 95, inc. II, da Lei nº 14.133/21.
A exceção fixada nos citados dispositivos legais restringe-se aos casos de compras com entrega imediata, vez que a obrigação do fornecedor se exaure com a tradição da coisa ou prestação do serviço, pelo que não alcança contratação cuja execução se prolongue no tempo. Isso porque o critério empregado pelo legislador para dispensar a obrigatoriedade de formalizar a relação contratual por instrumento de contrato, em compras de entrega imediata, é a menor complexidade técnica e a inexistência de riscos futuros para a Administração.
Manifestação da Procuradoria-Geral do Tribunal
Na realidade, existem duas possibilidades de interpretação do art. 62 caput e §4º da Lei n. 8666/93. Pela primeira interpretação, entende-se que fica autorizada a dispensa de formalização da avença por instrumento de contrato caso o valor dos bens adquiridos não ultrapasse o limite para a utilização da modalidade convite. Já de acordo com a segunda possibilidade interpretativa, pode haver a dispensa do instrumento de contrato independentemente do valor do objeto da contratação, desde que a compra seja realizada com entrega imediata, de que não resulte em obrigações futuras.
O TCU, no acordão n.1234/2018, firmado em sessão datada de 30/05/2018, resolveu a celeuma, aderindo a uma das possíveis interpretações. Decidiu a Corte de Contas da União que há apenas uma hipótese de substituição do instrumento de contrato por outro instrumento equivalente e esta deve abranger cumulativamente os requisitos dispostos no caput e no § 4º do artigo 62 da Lei n. 8.666/1993. A contratação, por conseguinte, deve ser formalizada obrigatoriamente por meio de instrumento de contrato sempre que houver obrigações futuras decorrentes do fornecimento de bens e serviços, independentemente da modalidade de licitação, sua dispensa ou inexigibilidade, conforme preconizado no art. 62, § 4º, da Lei n.
8.666/1993. Confira-se o seguinte trecho da decisão:
“(...) há possibilidade jurídica de formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho, independentemente do valor ou da modalidade licitatória adotada, nos termos do § 4º do art. 62 da Lei 8.666/1993 e à luz dos princípios da eficiência e da racionalidade administrativa que regem as contratações públicas; E que (...) a “entrega imediata” referida no art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993 deve ser entendida como aquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, que deve ocorrer por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação;
Considerando o teor da jurisprudência do TCU, concluo, em resposta à primeira indagação do consulente, que, em caso de pregão para contratações de bens e serviços mediante sistema de registro de preços, o termo de contrato pode ser substituído por outro instrumento hábil quando se tratar de compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto à assistência técnica, independentemente de seu valor, em caso de contratação sob a Nova Lei de Licitações ou a Lei nº 8.666/93.
A despeito do entendimento apresentado pela PGT, merece prosperar a argumentação empreendida pelo Corpo Instrutivo no sentido de que as hipóteses que figuram no
caput e no §4ºsão alternativas, de modo que é viável, abstratamente, a substituição do contrato não apenas nas compras com entrega imediata
– independentemente do valor -, mas também nos casos defornecimento de bens ou de prestação de serviço quando o valor total for inferior ao da modalidade convite (inclusive contratações diretas com valor inferior a esse limite). Essa é também a linha defendida Ronny Charles Lopes de Torres
1assim leciona:
1 TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 10. ed, Salvador, JusPodivm, 2019, p. 757-758.
De acordo com o artigo 62, embora o instrumento contratual seja obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, ele será facultativo nas contratações abaixo desse limite (até o limite da modalidade convite) e, independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, os quais não resultem obrigações futuras (inclusive assistência técnica).
(...)
Em síntese: nas hipóteses de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, em que as obrigações entre as partes restem resolutas com a aquisição e pagamento, independentemente do valor do negócio jurídico, é facultada a substituição do contrato pelos instrumentos hábeis indicados neste artigo; nas demais espécies de contratações, como obras e serviços, o instrumento contratual torna-se obrigatório naquelas licitações ou contratações diretas com preços compreendidos nos limites das modalidades tomada de preços e concorrência.
No mesmo sentido, a Nova Lei de Licitações (Lei Federal nº 14.133/21) desobriga a utilização de contrato quando se tratar de dispensa de licitação em razão do valor, e, a despeito da quantia da contratação, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Eis o teor do art. 95 do mencionado diploma:
Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta- contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:
I - dispensa de licitação em razão de valor;
II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.
§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.
§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Desse modo, genericamente, o termo de contrato pode ser substituído por outro instrumento hábil em três hipóteses, quais sejam: 1) quando o valor da contratação não ultrapassar o da modalidade convite (o que compreende a dispensa de licitação em razão do valor
2), se o procedimento for regido pela Lei nº 8.666/93; 2) quando for o caso de dispensa de licitação em razão do valor, se o procedimento se der à luz da Lei nº 14.133/21; 3) quando se tratar de compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras,
2 Previstas no art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93.
inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor, em caso de contratação sob a égide da Lei nº 8.666/93 c/c Lei 10.520/02 ou da Lei nº 14.133/21.
Um aspecto, todavia, que demanda atenção, diz respeito à indicação do consulente de que o
fornecimento de bens ou a prestação de serviços se daria de forma “contínua”. O emprego dessetermo parece indicar que a execução que se prolonga no tempo. Nesse cenário em que a execução do ajuste não se exaure com a tradição de um objeto resta afastada a possibilidade de configuração de entrega imediata, assim entendida como a integralmente executada em até trinta dias da data prevista para a apresentação da proposta
– art. 40, §4º, da Lei nº 8.666/93- ou da ordem defornecimento – art. 6º, X, da Lei nº 14.133/21.
Nesse sentido, nos casos em que viável o registro de preços para demanda contínua, o contrato apenas poderá ser substituído por outro instrumento hábil quando, sob a égide da Lei nº 8.666/93, o valor licitado for inferior ao convite, ou, sob o prisma da Lei nº 14.133/21, houver dispensa de licitação em razão de valor.
Há de se destacar, todavia, que a admissão do emprego de instrumento hábil em substituição ao contrato não é obrigatória, de modo que cabe ao gestor avaliar, no caso concreto, se o objeto a ser contratado possui características que recomendem a formalização de instrumento contratual.
Fixadas tais premissas, eventual substituição do instrumento de contrato por outro documento quando da formalização de contratação de prestação continuada, decorrente de sistema de registro de preços processado por pregão, em desacordo com a legislação relativa a licitações e contratos poderá ensejar a responsabilização do gestor.
A despeito de a peça inaugural haver mencionado somente a Lei 8.666/93, considerando que será revogada pela Lei nº 14.133/21, reputa-se pertinente abarcar essa nova legislação na resposta à consulente.
Pelo exposto, posiciono-me PARCIALMENTE DE ACORDO com o Corpo Instrutivo e com o Ministério Público Especial e com o parecer da Procuradoria Geral deste TCE-RJ.
VOTO:
1 – Pelo CONHECIMENTO da consulta, ante a presença dos pressupostos de admissibilidade
contidos na Deliberação TCE-RJ 276/2017;
2 – Pela COMUNICAÇÃO à consulente, a fim de lhe dar ciência acerca da seguinte resposta:
2.1 – Nos casos de contratação de prestação continuada decorrente de sistema de registro de preços o contrato apenas poderá ser substituído por outro instrumento hábil quando, sob a égide da Lei nº 8.666/93 – vigente até 1º de abril de 2023 - , o valor licitado for inferior ao convite (o que compreende dispensa de licitação em razão do valor), ou, sob o prisma da Lei nº 14.133/21, houver dispensa de licitação em razão de valor.
2.2 - Eventual substituição do instrumento de contrato por outro documento quando da formalização de contratação de prestação continuada, decorrente de sistema de registro de preços processado por pregão, em desacordo com a legislação relativa a licitações e contratos poderá ensejar a responsabilização do gestor.
3 – Pelo ARQUIVAMENTO dos autos.
GCSMVM,
MARCELO VERDINI MAIA Conselheiro Substituto
Assinado Digitalmente por: MARCELO VERDINI MAIA Data: 2022.07.27 13:53:18 -03:00
Razão: Processo 204184-6/2022. Para verificar a autenticidade acesse https://www.tcerj.tc.br/valida/. Código:
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