TRABALHO DOMÉSTICO: DIREITOS E OBRIGAÇÕES
DO EMPREGADO E DO EMPREGADOR
Monografia submetida à Coordenação de Atividades Complementares e Monografia Jurídica, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção da graduação em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Fernando Basto Ferraz
A Deus, pela realização de um sonho.
Ao Banco do Nordeste do Brasil S/A, através do seu corpo gestor, por permitir minha ausência em alguns momentos para dedicar-me aos estudos.
O trabalho doméstico envolve parcela significativa da mão-de-obra ativa brasileira, sendo grande o número de pessoas que nele mantêm relações de trabalho, seja como empregado ou como empregador. Esta classe trabalhadora tem convivido ao longo do tempo com a discriminação, a informalidade e o desrespeito aos seus direitos assegurados, mantendo-se em constante desvantagem na relação de trabalho. O estudo realizado busca identificar fatores que possam contribuir para a informalidade dessa categoria, traçando um perfil do empregado doméstico no Brasil e em Fortaleza (Ceará), descrevendo os direitos e obrigações dos atores envolvidos no vínculo empregatício doméstico.
Domestic labourers make up a significant part of Brazil’s work force. The number of people who maintain domestic labour relations as employers as well as employees is rather large. Through time, the class of household servants has faced discrimination, informality and disrespect for their assured rights, having always been at a disadvantage as regards the employers. This study tries to identify the factors that might contribute to the informality that affects these workers, drawing a profile of the household servant in Brazil and in Fortaleza (Ceará), describing rights and obligations of the parties to the domestic labour relationship.
TABELA 1 Tabela de contribuição dos segurados empregados, empregado
doméstico e trabalhador avulso - Vigente a partir de 1.04.2007... 43 TABELA 2 Alíquotas do IRRF – Imposto de Renda Retido na Fonte, Ano Calendário
de 2007... 43 TABELA 3 Carência das aposentadorias por idade e por tempo de serviço ... 72 TABELA 4 Estimativa dos ocupados no emprego doméstico, Brasil e Grandes
Regiões - 2001 a 2004... 100 TABELA 5 Proporção de trabalhadores domésticos com carteira de trabalho
assinada, Brasil e Grandes Regiões - 2001 a 2004... 101 TABELA 6 Salário médio do emprego doméstico, Brasil e Grandes Regiões-2001 a
2004 (em R$)... 101 TABELA 7 Quantidade de contribuintes trabalhadores domésticos segundo as faixas
de pisos previdenciários Brasil- 2001 2004... 102 TABELA 8 População ocupada, por categoria ocupacional – Fortaleza - 2000/2006
... 103 TABELA 9 Empregados domésticos ocupados, por faixa etária – Fortaleza -
2000/2006 ... 104 TABELA 10 Empregados domésticos ocupados, por gênero – Fortaleza - 2000/2006
... 104 TABELA 11 Empregados domésticos jovens e adultos ocupados, por grau de instrução
– Fortaleza - 2000/2006 ... 105 TABELA 12 Empregados domésticos jovens e adultos ocupados, com carteira de
trabalho assinada – Fortaleza - 2000/2006 ... 106 TABELA 13 Jornada de trabalho do empregado doméstico, segundo a posse da
carteira de trabalho assinada – Fortaleza - 2000/2006 ... 106 TABELA 14 Empregados domésticos ocupados, segundo a posse da carteira de
trabalho assinada, por faixa de remuneração – Fortaleza - 2000/2006. 107 TABELA 15 Empregados domésticos ocupados, segundo a contribuição previdenciária
– Fortaleza - 2000/2006... 108 TABELA 16 Empregados domésticos ocupados, por gênero, segundo os benefícios
INTRODUÇÃO... 10
1 EMPREGADO DOMÉSTICO... 12
1.1 Conceito... 12
1.2 Distinções... 14
1.2.1 Empregado em Domicílio... 15
1.2.2 Trabalhador Eventual... 15
1.2.3 Trabalhador Autônomo... 15
1.2.4 Trabalhador Temporário... 16
1.3 Origem e Evolução Histórico Legislativa... 17
1.4 Espécies... 28
1.4.1 Caseiro... 28
1.4.2 Cozinheira... 29
1.4.3 Diarista... 30
1.4.4 Enfermeira... 33
1.4.5 Jardineiro... 33
1.4.6 Motorista... 34
1.4.7 Pedreiro... 35
1.4.8 Segurança Pessoal... 37
1.4.9 Vigia... 37
1.5 Direitos Garantidos... 38
1.5.1 Registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS)... 38
1.5.2 Salário Mínimo... 40
1.5.2.1 Descontos... 41
1.5.2.1.1 Utilidades... 41
1.5.2.1.2 Previdência Social... 43
1.5.2.1.3 Imposto de Renda Retido na Fonte... 43
1.5.2.1.4 Vale-Transporte... 44
1.5.2.1.5 FGTS... 45
1.5.2.1.6 Faltas... 45
1.5.2.1.7 Adiantamentos... 46
1.5.2.1.8 Danos... 46
1.5.2.2 Salário Mínimo Proporcional... 47
1.5.2.3 Equiparação Salarial... 47
1.5.2.4 Atualização... 47
1.5.3 Irredutibilidade Salarial... 48
1.5.4 Décimo Terceiro Salário... 49
1.5.4.4 Proporcionalidade... 50
1.5.4.5 Contribuição Previdenciária... 50
1.5.5 Ausências Remuneradas... 50
1.5.5.1 Repouso Semanal Remunerado... 51
1.5.5.2 Feriados Civis e Religiosos... 51
1.5.6 Férias... 52
1.5.6.1 Férias Fracionadas... 55
1.5.6.2 Férias Proporcionais... 56
1.5.6.3 Um Terço Constitucional... 58
1.5.6.4 Abono Pecuniário... 58
1.5.6.5 Férias em Dobro... 59
1.5.7 Aviso Prévio... 61
1.5.8 Estabilidade da Gestante... 63
1.5.9 Licença-Paternidade... 65
1.5.10 Licença-Maternidade... 66
1.5.11 Licença-Adoção... 66
1.5.12 Vale-Transporte... 67
1.6 Direitos Previdenciários... 69
1.6.1 Salário-Maternidade... 69
1.6.2 Aposentadoria por Invalidez... 70
1.6.3 Aposentadoria por Idade... 71
1.6.4 Aposentadoria por Tempo de Contribuição... 71
1.6.5 Pensão por Morte... 72
1.6.6 Auxílio-Reclusão... 73
1.6.7 Auxílio-Doença... 73
1.6.8 Serviço Social... 74
1.6.9 Reabilitação Profissional... 75
1.6.10 Abono Anual... 75
1.7 Direitos Facultativos... 76
1.7.1 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço... 76
1.7.2 Seguro-Desemprego... 79
1.8 Direitos não Reservados... 80
1.8.1 Salário-Família... 80
1.8.2 Auxílio-Acidente... 82
1.8.3 Adicional de Insalubridade... 83
1.8.4 Adicional de Periculosidade... 84
1.8.5 Adicional Noturno e Hora Reduzida... 84
1.8.9 Assistência na Rescisão Contratual... 89
1.8.10 Multa Prevista no art. 477, § 8º, da CLT... 91
1.8.11 Acréscimo Previsto no art. 467 da CLT... 92
2 EMPREGADOR DOMÉSTICO... 93
2.1 Conceito... 93
2.2 Singularidades... 93
2.3 Equiparação Jurisprudencial... 96
2.4 Sucessão... 96
2.5 Representação em Juízo... 98
2.6 Dupla Atividade... 99
2.7 Isenção Fiscal... 99
2.7.1 Imposto de Renda de Pessoa Física... 99
2.7.2 Contribuição Previdenciária... 99
3 PERFIL DO EMPREGADO DOMÉSTICO... 100
3.1 No Brasil... 100
3.2 Em Fortaleza... 102
4 PRECONCEITOS... 110
5 ASSÉDIO MORAL E ASSÉDIO SEXUAL... 115
5.1 Assédio Moral... 115
5.2 Assédio Sexual... 117
6 JURISPRUDÊNCIAS... 119
CONSIDERAÇÕES FINAIS... 127
INTRODUÇÃO
Por força da atividade profissional, residi em diversas cidades dos Estados do Rio Grande do Norte, Pernambuco e Ceará. Em todas elas fiz uso ou acompanhei o uso do trabalho doméstico, identificando situações curiosas quanto a não formalização do vinculo de trabalho.
Uma das empregadas resistiu a que fosse feita a anotação na sua carteira de trabalho porque não queria ter o seu primeiro registro como empregada doméstica, sonhando com um emprego formal no comércio. Outra que, estando registrada no Sindicato dos Trabalhadores Rurais, não aceitou o registro do contrato de trabalho para não retardar a sua aposentadoria como trabalhadora rural (em face de não ser necessária a sua contribuição para a previdência social nesta situação).
Outro caso envolveu uma auxiliar de enfermagem que temendo não conseguir mais retornar ao trabalho em hospitais se recebesse o registro de empregada doméstica em sua carteira de trabalho, aceitava desenvolver o trabalho (por necessidade), mas não concordava em registrar o vínculo empregatício. Em outras situações, ficava clara a exploração do empregador, que exigia longas jornadas de trabalho, pagando quantias mínimas e submetendo o empregado a situações vexatórias.
Em todos os casos ficou patente, tanto pelo empregado como pelo empregador, o preconceito para com o trabalho doméstico, só exercido pela necessidade financeira e o medo do desemprego.
A escolha do tema seguiu, dessa forma, a minha vontade de conhecer melhor a relação de emprego nesta atividade, sua origem, os direitos e obrigações gerados para cada uma das partes do contrato de trabalho, o perfil desse trabalhador, e como tudo isto contribui para a informalidade neste setor.
que demonstra a relevância social desta atividade profissional, que tem influência direta na vida de milhões de brasileiros, seja como empregado ou como empregador.
1.1 Conceito
O termo doméstico provém do latim “domesticus”, que significa, da casa, da família, do lar (domus). Lar é o local, na cozinha, onde se acende o fogo, mas por extensão do sentido é o domicílio familiar, a casa de habitação. Neste sentido, doméstico é toda pessoa que trabalha para a família, no domicílio desta.
Mas, toda pessoa que trabalha para a família, no domicílio desta, é empregado doméstico?
A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, no art. 7°, “a”, define empregado doméstico como sendo “[...] de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas”.
Esta conceituação mostrou-se incompleta, limitando-se a descrição, de forma genérica, do empregado doméstico, sem preocupar-se em caracterizar claramente a relação empregatícia.
De outra parte, a definição do serviço prestado como de natureza não econômica, se mostra inadequado. Todo trabalho, mesmo o doméstico, compreendido como aquele aplicado na produção de bens destinados à satisfação das necessidades humanas (conforto, bem-estar e tranqüilidade), tem fim econômico, porém este não tem finalidade de gerar renda ou lucro que se converta em aumento patrimonial para o empregador.
A Lei n. 5.859, de 11-12-1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, evoluiu na sua conceituação, definindo, no seu art. 1°, o empregado doméstico como “[...] aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”. Este conceito é o mesmo conferido pelo artigo 12, inciso III, da Lei 8.212/91, ao indicar esta categoria como um dos segurados da Previdência Social.
O conceito constante na Lei n. 5.859 (1972) define melhor a natureza da prestação do serviço como contínua, exigindo que haja um trato sucessivo na relação entre as partes, e a finalidade como não-lucrativa, clarificando o fato de que do serviço prestado pelo empregado doméstico o empregador não pode auferir lucros. No entanto, permanece não reconhecendo como doméstico o serviço prestado por empregado doméstico para o âmbito residencial da pessoa ou família.
Mesmo se mostrando mais completo, o conceito introduzido pela Lei n. 5.859 (1972), ainda apresenta lacunas para a correta caracterização do trabalhador como empregado doméstico, sendo necessário, a nosso ver, que ele reúna os seguintes requisitos:
a) pessoalidade - o serviço seja realizado por certa e determinada
pessoa;
b) onerosidade - o empregado receba salário pelo trabalho prestado;
c) subordinação jurídica - o trabalhador esteja sob ordens ou dirigido pela família, pois todos na família acabam lhe dando ordens, embora nem todos respondam pelo pagamento do seu salário;
d) continuidade - a prestação do serviço ocorra de forma seguida,
ininterrupta;
e) finalidade não lucrativa - o trabalho não vise produzir renda ou lucro
f) prestação de serviços para pessoa ou família para o âmbito
residencial - o trabalho deve ser prestado diretamente à pessoa
natural, jamais a pessoa jurídica.
A partir destes requisitos, podemos extrair o seguinte conceito de empregado doméstico: empregado doméstico é a pessoa natural que mediante remuneração presta serviços de finalidade não lucrativa, de forma contínua, não-eventual e subordinada, à pessoa ou à família para o âmbito residencial destas.
É objeto de defesa por alguns doutrinadores que ser maior de 16 (dezesseis) anos também comporia os requisitos para definição do empregado doméstico, por força da proibição contida no inciso XXXIII, do art. 7º da Constituição Federal, modificado pela Emenda Constitucional 20/98, de 15/12/1998.
O legislador, com efeito, quis proteger o menor da exploração pelo mercado de trabalho, proporcionando-lhe condições para permanecer ao abrigo da sua família, sendo protegido e recebendo o suporte necessário para a sua educação e desenvolvimento. Todavia, a prestação do trabalho em condições vedadas por lei não pode acarretar prejuízo àquele que a legislação objetivou proteger. Assim, não é razoável supor que a norma que visa à proteção do menor pudesse prejudicá-lo, sendo defensável afirmar que o trabalho do menor de dezesseis anos, mediante subordinação e os demais requisitos do vinculo empregatício, merece todas as garantias e direitos assegurados num verdadeiro contrato de trabalho, sob pena de enriquecimento ilícito do empregador em detrimento do empregado.
1.2 Distinções
1.2.1 Empregado em Domicílio
O empregado em domicílio diferencia-se do empregado doméstico por este prestar serviços sem fins lucrativos a uma pessoa ou família no seu âmbito residencial, enquanto aquele presta serviços em sua própria residência a uma pessoa física ou jurídica, com finalidade econômica. Seu trabalho será regido pela CLT.
Para a caracterização do vínculo de emprego com o empregador, é preciso que o empregado em domicílio tenha subordinação, que poderá ser medida pelo controle do empregador sobre o trabalho do obreiro, estabelecendo cota de produção, determinando dia e hora para a entrega do produto, qualidade da peça, etc. 1
1.2.2 Trabalhador Eventual
O trabalhador eventual é aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego (art. 12, g, da Lei n° 8.212/91). É a pessoa física que presta serviço esporádico, em ocasiões especificas, seja na realização de pequenos serviços (elétricos, de encanamento e esgoto) ou auxiliando, por exemplo, durante uma festinha de criança (cozinheira, doceira, garçom, animador), e depois não mais volta. Sua prestação de serviços é ocasional, casual.
O empregado doméstico, contrariamente, presta serviço de forma habitual e contínua para o empregador.
1.2.3 Trabalhador Autônomo
Trabalhador autônomo é a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não (art. 12, h, da Lei n° 8.212/91).
O trabalhador autônomo distingue-se do eventual porque enquanto este presta serviços ocasionalmente, aquele presta serviços habitualmente, assumindo os riscos de sua atividade. Nesta situação estão a diarista ou faxineira, o médico residente, o mestre de obras, o piloto de aeronave, o cabeleireiro, a manicure, etc.
O trabalhador autônomo não é subordinado como o empregado, não estando sujeito ao poder de direção do empregador, podendo exercer livremente sua atividade, no momento que o desejar, de acordo com a sua conveniência. 2 O empregado doméstico, por sua vez, tem a subordinação ao empregador como requisito necessário para caracterização do seu vinculo de emprego.
1.2.4 Trabalhador Temporário
Este trabalho é regulado por lei especial (Lei n° 6.019/74), que no seu art. 2º define o trabalho temporário como “[...] aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”.
O trabalhador temporário é contratado pela empresa de trabalho temporário por um prazo máximo de três meses, que subloca-o para trabalho na empresa tomadora de serviços, no máximo por igual período, cobrando, por isto, um preço que compreende a remuneração pelo serviço e os encargos sociais do trabalhador.
Martins (2002, p. 57) esclarece quanto ao trabalhador temporário que:
sendo a pessoa contratada por empresa intermediadora de mão-de-obra para prestar serviços no âmbito residencial de uma pessoa, o vinculo não é
doméstico, mas urbano. A trabalhadora poderá ser empregada da empresa intermediadora, mas não empregada doméstica. 3
Assim, enquanto o doméstico tem como empregador uma pessoa física e presta serviços de finalidade não lucrativa a uma pessoa ou família, no âmbito residencial, o trabalhador temporário mantém vinculo empregatício com a empresa de trabalho temporário, que tem por finalidade uma atividade lucrativa.
1.3 Origem e Evolução Histórica Legislativa
Na antiguidade, o trabalho era considerado indigno dos cidadãos, possuía um sentido material e era reservado às mulheres e aos escravos. Aos escravos cabia o trabalho manual, considerado vil, enquanto os homens livres dedicavam-se ao pensamento e à contemplação.
O trabalho escravo já era referenciado nos textos bíblicos e nos mitos, sendo uma prática universal e empregada por todo o mundo antigo. A condição de escravo derivava do fato de nascer de mãe escrava, ser prisioneiro de guerra, de condenação penal, por descumprimento de obrigações tributárias, deserção do exército, entre outras razões. 4
Na condição de escravo o homem perdia a posse sobre si mesmo, o senhorio tinha o direito de vida ou de morte sobre ele, auferindo do seu trabalho gratuitamente e só tinha que mantê-lo para que não morresse.
O trabalhador doméstico desde as mais remotas épocas esteve presente no espaço familiar e sua origem está diretamente associada à escravidão. Na atividade doméstica cabia a mão-de-obra escrava e era realizada quase que exclusivamente por mulheres e crianças.
No decorrer do tempo o trabalho doméstico adquiriu as mais diversas formas em cada sociedade. Na antiguidade e na idade média o servo supria a
3
MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do trabalho doméstico. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 57.
necessidade dos serviços domésticos. Em Roma, entre os servos urbanos existiam os familiares, responsáveis pelos serviços domésticos e que por isso tinham grau superior ao servo rústico.5
No século XVII, várias eram as pessoas que faziam serviços domésticos, como aias, despenseiros, amas-de-leite, amas-secas, cozinheiros, secretários, criados ou damas de companhia. 6
Em 1867, O Código Civil português, através dos seus artigos 1.370 a 1.390, foi efetivamente a primeira norma a disciplinar de modo integral o trabalho doméstico. Até então ele era regido pelas ordenações do reino7, que regulamentavam, entre outros aspectos do direito civil, os contratos de prestação de serviços. As Ordenações Filipinas de 1603, já traziam disposições sobre o trabalho doméstico, no Livro IV, nos capítulos seguintes ao XXIX. 8
No Brasil, os escravos africanos trazidos para fornecer a força de trabalho utilizada nos engenhos de açúcar foram desviados aos milhares para as atividades domésticas, como forma encontrada para inadimplir-se de leis já inerentes aos domésticos (os contratos de prestação de serviços já eram regulados no Brasil desde 1512, através das Ordenações Manuelinas). As escravas, no período colonial e durante o império, eram responsáveis pela cozinha ou respondiam pelos afazeres domésticos e pela organização dos lares. A função da mulher da elite era ser educada para saber se comportar como companheira omissa. Seus filhos eram confiados aos cuidados de amas-de-leite, preceptoras e governantas, enquanto elas dedicavam-se às amenidades, às parcas leituras e à supervisão dos escravos que trabalhassem dentro de casa.
5cf FERRAZ, Fernando Basto. Empregados domésticos. 1. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 30. 6MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do trabalho doméstico. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 17.
7GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 28. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2000. p. 326
–“A ordem
jurídica portuguesa, que se encontrava nos Forais (denominação arcaica da legislação portuguesa), foi codificada nas Ordenações do Reino, que compreendiam, primeiro, as Ordenações Afonsinas, depois, as Manuelinas e, ao tempo da dominação espanhola, as Filipinas.”
8PRUNES, José Luiz Ferreira. Manual do empregador e do empregado doméstico. 1. ed. São Paulo: Sugestões Literárias,
Havia uma grande dependência do escravo doméstico, pois tudo basicamente era feito em casa: desde o sabão ao travesseiro, de peças do vestuário a roupa de cama, assim como muitos outros artefatos da lida diária.
Esta convivência entre o trabalho doméstico e a escravidão, segundo Mary del Priore, historiadora e coordenadora-geral do Arquivo Nacional no Brasil colonial, esteve presente mesmo entre pessoas pobres, que, apesar das dificuldades, também eram possuidoras de escravos.9
A proibição do tráfico de escravos, em 1850, acarretou uma crise que repercutiu no âmbito doméstico. Sem novos carregamentos para suprir as necessidades de trabalho, os escravos se tornaram progressivamente mais caros e o seu uso nos serviços domésticos se transformou em artigo de luxo. Esta mudança deu oportunidade a que a mão-de-obra livre, formada por uma população pobre, encontrasse oportunidade de ocupação.
Em 13-9-1830 foi regulado, através de Lei, “o contrato por escrito sobre prestação de serviços feitos por brasileiros ou estrangeiros dentro ou fora do Império”, que tinha um caráter geral e compreendia também os trabalhadores domésticos. 10
Em 1886, o Código de Posturas do município de São Paulo estabeleceu regras para as atividades dos criados e das amas-de-leite:
a) definiu no seu artigo 263 o criado de servir, como: “toda pessoa de condição livre que, mediante salário convencionado, tiver ou quiser ter ocupação de moço de hotel, hospedaria ou casa de pasto, cozinheiro, copeiro, cocheiro, hortelão, de amas-de-leite, ama-seca, engomadeira ou costureira e, em geral, a de qualquer serviço doméstico”;
b) instituiu o registro do empregado perante a Secretária de Polícia;
9 Folha On Line
- Trabalho doméstico convivia com escravidão mesmo entre pobres. Disponível em: <www1.folha.uol.com.br>. Acesso em: 05 out. 2007, às 22:15:20h.
c) criou o direito a aviso prévio de cinco dias, na rescisão pelo empregador do contrato de trabalho de prazo indeterminado, e de oito dias, na rescisão pelo empregado.
A ausência do empregado por doença que o impedisse de trabalhar, ou sua saída para passeio ou a negócio, sem licença do patrão, sobretudo à noite, eram motivos para justa causa na dispensa. 11
Com o fim da escravidão, uma grande massa de ex-escravos, em sua maioria mulheres, livres, mas sem dinheiro nem rumo a seguir, optou pelos afazeres domésticos, pois não tiveram outra saída, senão ficar onde estavam, fazendo o que sabiam. Continuaram subjugados a jornadas similares à escravidão, recebendo em troca dos seus serviços, geralmente, o mínimo para sua sobrevivência: um local para dormir e comida. Com este vinculo, a discriminação de raça se somou à discriminação de gênero.
Posteriormente, as famílias mais abastadas passaram a se prover de criados e empregados no interior do país ou da província, trazendo meninas e jovens senhoras, quase sempre da raça negra, para servirem nos seus lares como babás ou acompanhantes.
Com a entrada em vigor do Projeto de Código Civil de Clóvis Beviláqua (Lei n° 3.071, de 5-1-1916), a relação contratual entre empregador e empregado doméstico passou a ser regulada segundo o disposto no art. 1.216 daquele diploma legal, como locação de serviço.
Esta nova relação proporcionou ao trabalhador doméstico:
a) a existência de um contrato regulando o trabalho e o direito de retribuição (pagamento) pelo serviço prestado (art. 1.216);
b) a elaboração do instrumento contratual e a assinatura a rogo, quando o trabalhador não saiba ler, nem escrever (art. 1.217);
c) o arbitramento, quando o contrato for omisso quanto a retribuição ao serviços prestado (art. 1.218);
d) a fixação do prazo do contrato de locação de serviços em até 4 (quatro) anos (art. 1.220);
e) a concessão de aviso prévio na hipótese de rescisão quando no contrato não estiver previsto o prazo ou da sua natureza não se puder inferí-lo: de oito dias, para o salário fixado por tempo de um mês ou mais; de quatro dias, para o salário ajustado por semana ou quinzena; de véspera, quando o contrato seja por menos de sete dias (art. 1.221);
f) a limitação do serviço a ser prestado ao locatário àquele compatível com as suas forças e condições, quando o contrato de locação não determinar o trabalho a ser realizado (art. 1.224);
g) a previsão de justas causas para rescisão do contrato pelo locador (art. 1.226), e a remuneração a ser recebida do locatário neste caso (art. 1.227); e
h) a garantia de recebimento por inteiro da retribuição vencida, e da indenização da metade do que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato, quando despedido sem justa causa (art. 1.228).
Em 1920 foi criada a Associação de Empregadas Domésticas de São Paulo, primeira entidade da categoria da qual se tem notícia, liderada por D. Laudelina de Campos Melo.
Em 30-7-1923 o Decreto n° 16.107, regulamentou os serviços dos domésticos em relação ao antigo Distrito Federal, relacionando quais seriam estes trabalhadores: porteiros ou serventes, enceradores, cozinheiros e ajudantes, copeiros, arrumadores, lavadeiras, engomadeiras, jardineiros, hortelões, amas-de-leite, amas-secas, costureira e damas de companhia, sendo minucioso quanto aos assentamentos (admissão, salário, tempo de pagamento, natureza do contrato e causa de cessação, conduta e aptidão profissional). A atividade do locador (cozinheiro, ajudante, copeiro, dama de companhia) ou do locatário (hotel, restaurante, consultório, casa particular) era o que conceituava a locação do serviço doméstico. 12
Em 27-2-1941, o Decreto-lei n° 3.078 disciplinou o trabalho doméstico, definindo, no seu art. 1º, o empregado doméstico como todo aquele que, mediante remuneração, prestava serviços em residências particulares ou a benefício destas. Através deste Decreto-lei, ficou garantido ao trabalhador doméstico:
a) o contrato de trabalho, que tinha o nome de “locação de serviço doméstico” (art. 3°);
b) o aviso prévio de oito dias, quando rescindido o contrato de locação de serviços domésticos depois de seis meses de vigência (art. 3°, §§ 1°, 2°, 4° e 5°);
c) a indenização correspondente a oito dias de salários, na falta do aviso prévio (art. 3°, §2°);
d) a obrigatoriedade de anotações pelo empregador na Carteira de Trabalho do empregado (art. 4°);
e) a indenização correspondente a oito dias de salários quando da rescisão do contrato por falta grave do empregador, tais como: atentado à sua honra ou integridade física, mora salarial ou falta de cumprimento da obrigação do empregador de proporcionar-lhe ambiente higiênico de alimentação e habitação (art. 10).
A vigência deste Decreto-lei suscitou intensa polêmica, porquanto seu artigo 15 previa que sua regulamentação se daria no prazo de 90 dias, o que não ocorreu. Para alguns este fato impedia sua vigência; outros entendiam que ele seria auto-aplicável naquilo que fosse possível, considerando que certos preceitos da norma já eram claros o suficiente e não necessitavam regulamentação, e, por fim, havia aqueles que consideravam que ele fora revogado pela CLT e legislação complementar, sendo este o entendimento jurisprudencial dominante.
Aprovada a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) - Decreto-lei n. 5.452, de 1-5-1943 - esta não recepcionou os empregados domésticos, declarando através do art. 7°, “a”, que os preceitos ali consolidados a eles não se aplicam. A doutrina, em geral, aponta como fatores para a CLT excluir do seu abrigo o trabalhador doméstico, dentre outros motivos, o princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio, o que dificultaria a fiscalização administrativa, bem como o fato do empregador doméstico não obter lucro e ser obrigatoriamente pessoa física.
A CLT trouxe, ainda, no seu art. 7°, “a”, o conceito de empregado doméstico, definindo-os como os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. Esta conceituação, embora incompleta, trouxe maior luz quanto a diferenciação entre o empregado doméstico e os demais trabalhadores que possam também exercer sua atividade no âmbito doméstico, como: o empregado em domicílio, o empregado rural e aqueles que trabalham como autônomos ou de forma eventual.
A Lei n. 605, de 5-1-1949, que versou sobre o repouso semanal remunerado, determinou de forma expressa no seu artigo 5°, “a”, que seus preceitos não se aplicavam aos empregados domésticos. O empregado doméstico, dessa forma, não tinha direito a repouso semanal remunerado, podendo, entretanto, ausentar-se do trabalho aos domingos, mas, deixando de ser remunerado neste dia.
residenciais, distinguindo-os da categoria de empregado doméstico, desde que a serviço da administração e não de cada condômino em particular (art. 1º).
Nos anos 50, surgiu no interior paulista (Campinas) uma associação profissional de empregadas domésticas. Outras cidades e estados, a partir de então, foram criando novas associações.
O artigo 161 da Lei n. 3.807, de 26-8-1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), trouxe para o trabalhador doméstico a possibilidade de filiar-se como segurado facultativo à Previdência Social.
Em dezembro de 1961 foi fundada na Cidade do Rio de Janeiro a Associação Profissional dos Empregados Domésticos do Rio de Janeiro, sendo seguida por novas associações nos estados do Maranhão, Paraíba, Pernambuco, Bahia, Minas Gerais, Rio Grande do Sul e São Paulo. As trabalhadoras tinham como uma das suas principais reivindicações a extensão da legislação trabalhista para a categoria.
Em 2-3-1963, a Lei n. 4.214 instituiu o Estatuto do Trabalhador Rural e este, em seu artigo 8º, “a”, excluiu terminantemente da aplicação dos seus dispositivos os empregados domésticos.
Apenas em 11-12-1972, através da Lei Federal n. 5.859, é que a profissão de empregado doméstico foi regulamentada. No seu art. 1º, a Lei conceituou o empregado doméstico como aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. Esta conceituação se mostra muito mais esclarecedora do que aquelas preceituadas pelo art. 1°, do Decreto-lei n° 3.078/1941, e pelo art. 7°, “a”, da CLT.
A Lei n. 7.195, de 12-6-1984, dispôs sobre a responsabilidade civil das agências especializadas na indicação de empregados domésticos, sobre os atos ilícitos cometidos por estes no desempenho de suas atividades. Seu artigo 2º dispõe que “no ato da contratação, a agência firmará compromisso com o empregador, obrigando-se a reparar qualquer dano que venha a ser praticado pelo empregado contratado, no período de 1 (um) ano.”
Estas determinações se mostram bastante positivas, no sentido de que a agência, ao se responsabilizar pelo empregado, procurará primar na sua seleção, colhendo informações do trabalhador em serviços anteriores, de modo a demonstrar toda a idoneidade possível. 13
A Lei n° 7.418, de 16-12-1985, alterada pela Lei n° 7.619, de 30-9-1987, instituiu o Vale-Transporte, fornecido pelo empregador, e destinado ao empregado na utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual, com características semelhantes aos urbanos. Com sua regulamentação através do Decreto n° 95.247, de 17-11-1987, o direito ao vale-transporte foi estendido à categoria doméstica (art. 1º, II, Decreto n° 95.247/87).
A Constituição Federal de 1988 veio resgatar uma injustiça cometida contra o trabalhador doméstico, assegurando-lhe, através do parágrafo único do art. 7º, diversos direitos trabalhistas concedidos ao trabalhador em geral.
Diz ele: São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988)
Os direitos garantidos, são os seguintes:
a) salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim (Inciso IV);
b) irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo
coletivo (Inciso VI);
c) décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no
valor da aposentadoria (Inciso VIII);
d) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos
(Inciso XV);
e) gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a
mais do que o salário normal (Inciso XVII);
f) licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias (Inciso XVIII);
g) licença-paternidade, nos termos fixados em lei (Inciso XIX);
h) aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei (Inciso XXI);
i) aposentadoria (Inciso XXIV).
Em 24-7-1991 os direitos previdenciários do doméstico, como segurado obrigatório no âmbito da Seguridade Social, foram reconhecidos no inciso II do artigo 12 da Lei n. 8.212.
Em 1997, o despontar dos sindicatos em todo o país, culminou com a criação da Federação Nacional das Trabalhadoras Domésticas (FENATRAD).
A Medida Provisória n° 1.986-2/2000, mais tarde convertida na Lei n. 10.208, de 23 de março de 2001, introduziu alterações nos dispositivos da Lei n. 5.859/1972, sendo regulamentada através do Decreto n. 3.361, de 10-2-2000, proporcionando o acesso do empregado doméstico ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e ao Programa do Seguro-Desemprego, ainda de forma facultativa pelo empregador.
A Lei n. 11.324, de 19-7-2006 promoveu alterações na Lei n. 5.859/1972, e ampliou os direitos trabalhistas do empregado doméstico. Por seus dispositivos foi vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, exceção feita às despesas com moradia quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.
As férias anuais remuneradas passaram de 20 (vinte) dias úteis para 30 (trinta) dias corridos com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família.
Foi vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
Ao empregador doméstico foi autorizada a dedução no imposto de renda até o exercício de 2012, ano-calendário de 2011, da contribuição patronal paga à Previdência Social, incidente sobre o valor da remuneração do empregado, estando limitada à dedução a 1 (um) empregado doméstico por declaração, inclusive no caso da declaração em conjunto e ao valor da contribuição patronal calculada sobre 1 (um) salário mínimo mensal, sobre o 13o (décimo terceiro) salário e sobre a remuneração adicional de férias, referidos também a 1 (um) salário mínimo.
1.4 Espécie
Empregado doméstico é espécie de trabalhador doméstico, que é gênero. Mas, quem pode ser empregado doméstico? Se a resposta for: uma copeira, uma babá, uma governanta, uma cozinheira, um mordomo, um motorista, um piloto de avião ou de helicóptero, um personal trainer, uma enfermeira, um caseiro, um jardineiro, um segurança particular, um vigia ou até mesmo uma diarista, estará correta.
É conveniente observar que o que vai caracterizar o empregado como doméstico não é a natureza do serviço prestado ou muito menos o local de realização do trabalho, mas sim o contexto em que ele desenvolve a sua atividade, mesmo que o empregador mantenha atividade lucrativa ou não.
Eis alguns casos:
1.4.1 Caseiro
havendo, o caseiro será considerado empregado rural, a menos que se consiga demonstrar que ele só fazia serviços para a casa.
TRABALHADOR DOMÉSTICO – CHÁCARA DE LAZER – O trabalho executado em chácara de lazer, onde não se exerce qualquer atividade lucrativa, é doméstico. A venda de produção insignificante não lhe retira o caráter doméstico. (Ac. da 2ª T. do TRT da 3ª R., RO 2569/00, Rel. Juiz Fernando Antônio de Menezes Lopes, j. 12-12-2000, DJMG, 31-01-2001)
É comum observar numa chácara, a prestação de serviços por um casal e até pelos filhos destes. Normalmente apenas o homem é empregado e os outros apenas o ajudam. Se os demais membros da família nada recebem pelo serviço que prestam e não devem subordinação ao empregador, não está caracterizado o vinculo de emprego doméstico ou outro qualquer. 14
VÍNCULO EMPREGATÍCIO DOMÉSTICO - ESPOSA DO CASEIRO DE SÍTIO DE RECREIO - Nos termos da Lei 5859/72, não é empregada doméstica a esposa do caseiro que realiza faxina uma vez por semana na casa do proprietário do imóvel no curso do contrato de trabalho do esposo. (Ac. da 2ª T. do TRT da 3ª R., 00690-2005-093-03-00-8 RO, Rel. Juiz Antônio Gomes de Vasconcelos, j. 14-2-2006, DJMG, 22-2-2006, p. 9)
Entretanto, o vinculo empregatício poderá se configurar vindo o empregador a ocupar um ou os demais membros da família do caseiro em atividade de seu interesse, de forma continuada, como no caso da esposa do caseiro que todo final de semana lhes presta serviços de cozinha.
1.4.2 Cozinheira
O que caracteriza a cozinheira como empregada doméstica é a prestação de serviços de natureza não econômica à pessoa ou família, no âmbito residencial destas. A atividade tanto pode ser desenvolvida na cidade, quanto na praia, no sítio de recreio ou na fazenda.
NATUREZA DO CONTRATO - DOMÉSTICA - RURÍCOLA - Por se tratar de modalidade contratual cujos direitos são mais restritos, cabe ao empregador o ônus de comprovar o trabalho doméstico e à autora o ônus de demonstrar o contrato de trabalho rural, na forma dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Tendo a própria Reclamante afirmado ter laborado na
função de cozinheira, no 'âmbito familiar' dos sócios da primeira Reclamada e restando evidenciado nos autos que não houve proveito lucrativo com suas atividades, encontram-se preenchidos os pressupostos específicos contidos no artigo 1º da Lei n. 5.859/72, caracterizando, pois, o contrato de trabalho doméstico. Recurso a que se nega provimento. (Ac. do TRT da 23ª R., RO 00230-2005-026-23-00-9, Rel. JuizPaulo Brescovici. j. 22-11-2005, DJ/MT, 21-12-2005)
Sua condição de doméstica só será descaracterizada se o serviço prestado extravasar o âmbito residencial da família, adquirindo natureza econômica, como no caso da cozinheira da fazenda, que além da alimentação da casa (aí também se incluem os demais empregados domésticos), faz a comida para os funcionários que se dedicam à produção (não domésticos, como o peão, o safrista, o diarista, etc.). Neste caso ela será uma empregada rural, devendo ser amparada pelo Estatuto do Trabalhador Rural.
VÍNCULO - TRABALHADORA RURAL - COZINHEIRA. É trabalhadora rural a empregada que, além de realizar os afazeres domésticos, cozinha para os demais empregados da fazenda, função que contribui para a atividade econômica do empregador (Lei n° 5889/73). Recurso conhecido por unanimidade e nele negado provimento, por maioria. (Ac. do TP do TRT da 24ª R., RO 743 / 2003, Rel. Juiz Nicanor de Araújo Lima, j, 14-3-2005DO/MS, 28-4-2005, p. 48).
1.4.3 Diarista
Diarista é aquele que trabalha por dia e recebe, normalmente, também por dia, ao final do trabalho. Nesta condição temos a faxineira, a lavadeira, o jardineiro, o limpador de piscinas, a babá, a arrumadeira, a passadeira, entre outras atividades. Sua classificação como empregado doméstico não tem uma posição pacífica na jurisprudência. A polêmica da interpretação reside quanto a natureza contínua ou não deste serviço, quando prestado de forma periódica (uma ou mais vezes por semana, quinzenalmente, etc.).
[...] A Lei no. 5859/72 adotou o conceito de trabalho doméstico como de natureza contínua, deixando de optar pela terminologia "não eventual" fixada pelo art. 3o., da CLT. Portanto, não pode ser tido como trabalho doméstico aquele prestado com descontinuidade e interrupção em relação a uma mesma fonte de trabalho. A figura da diarista está afastada do enquadramento jurídico da figura da doméstica. E, não se mostra definitivo para a caracterização da não eventualidade do labor doméstico o fato de o trabalhador ter prestado durante vários anos serviços a um mesmo tomador, mas apenas em um ou dois dias da semana. O trabalho da faxineira conhecida como diarista, laborando de uma até três vezes por semana, sem rigor no comparecimento para execução de seu trabalho, não é empregada pelo regime doméstico, nem pela CLT. Realmente, há aparente preenchimento dos requisitos da relação de emprego no trabalho de diarista, contudo, sabe-se que, na praxe, que estas gozam de certa autonomia, de flexibilidade de horário, de inexistência de subordinação e de exclusividade. A evolução dos tempos, pelo costume, evidencia que o trabalho das lavadeiras, faxineiras e cozinheiras diaristas, percebem até mesmo valor diferenciado e tem obrigação apenas de realizar o determinado trabalho a que se propõem, sem qualquer subordinação jurídica. (Ac. da 6ª T. do TRT da 3ª R., RO 01126-2002-016-03-00, Rel. Juiz Hegel de Brito Boson, j. 16.12.2002, DJMG, 23-1-2003, p. 15)
Martins (2002, p. 53), comentando o trabalho prestado pelo diarista, defende o entendimento de que mesmo que o serviço venha a ser prestado em apenas alguns dias por semana, sendo ele realizado no interesse do empregador e do salário, e estando presentes os requisitos da pessoalidade (seja prestado sempre pela mesma pessoa), da subordinação (esteja sob ordens do empregador) e da continuidade (seja realizado sempre nos mesmos dias da semana e horários), enquadra-se como emprego doméstico. A lei não usa a expressão “trabalho cotidiano” ou diário, o que mostra que o trabalho prestado pode não ser diário, mas em alguns dias da semana, implicando ser periódico.15
DIARISTA. CARACTERIZAÇÃO. A Lei n.º 5.859 não dispõe quantas vezes por semana a trabalhadora deve prestar serviços ao empregador para ser considerada empregada doméstica. Não existe previsão na lei no sentido de quem trabalha duas vezes por semana não é empregado doméstico. Um médico que trabalha uma vez por semana no hospital, com horário, é empregado do hospital. O advogado que presta serviços num dia fixo no sindicato e tem horário para trabalhar é empregado. A continuidade do contrato de trabalho restou demonstrada, diante do fato de que a autora trabalhava duas vezes por semana. O trabalho da reclamante era feito toda semana, duas vezes e não uma vez ou outra. Isso caracteriza a habitualidade semanal e não que o trabalho era feito ocasionalmente. Vínculo de emprego mantido. (Ac. da 2ª T. do TRT da 2ª R., RS01 00367 / 2005, Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins, j. 6-10-2005, DOE/SP, 18-10-2005)
A relação de emprego não fica descaracterizada se o serviço for prestado apenas por um dia na semana, integral ou não, ou em determinado número de horas diárias ou semanais, desde que estejam presentes a habitualidade e a continuidade no trabalho, e ficando evidente a relação de subordinação através da determinação do dia e horário de trabalho pelo patrão.
CONTRATO DE TRABALHO DOMÉSTICO. CARACTERIZAÇÃO. A reclamada confessa que a autora comparecia apenas uma vez por semana. Esse aspecto é irrelevante para desnaturar a relação de emprego, pois o advogado pode prestar uma vez por semana trabalho no sindicato e ser considerado empregado. É o que ocorre com médicos, que têm vários empregos, às vezes três por dia. O depoimento pessoal da reclamada indica que havia continuidade na prestação de serviços, pois a autora trabalhou seis ou sete anos; recebia a reclamante R$ 30,00 por dia, indicando onerosidade na relação. Na contestação a reclamada afirma que a autora tinha horário para trabalhar, das 8h30min às 17h30min, indicando subordinação. Não existe dispositivo legal no sentido de que, para ser empregada doméstica, é preciso trabalhar duas ou três vezes por semana na mesma casa. A empregada pode trabalhar apenas um dia por semana, como ocorre no caso dos autos, em dias certos, que estará configurado o vínculo de emprego. (Ac. da 3ª T. do TRT da 2ª R., RO01 19990464548 / 1999, Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins, j. 12-9-1990, DOE/SP, 3/10/2000)”
No entanto, se a diarista não tiver dia certo da semana para trabalhar, podendo-os escolher livremente, sob resolução própria, ou, se apenas prestar serviço eventualmente para limpeza ou arrumação na residência, casa de praia ou de campo, ela é considerada como trabalhadora autônoma, não havendo relação de emprego por faltar o requisito da continuidade.
Não é excludente da relação de trabalho o fato da diarista prestar serviços a outras pessoas, pois o contrato de trabalho comum ou do empregado doméstico não tem por requisito a exclusividade. Na teoria, desde que haja compatibilidade de horários, o trabalhador pode ter mais de um emprego e prestar serviços a mais de um empregador. Fortalece este entendimento o contido no art. 138 da CLT, que ao tratar do gozo de férias, estabelece: “durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude do contrato de trabalho, regularmente mantido com aquele”; e o disposto no art. 414, também da CLT, que ao dispor sobre o trabalho do menor, reza: “quando o menor de 18 anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão totalizadas”.
1.4.4 Enfermeira
Quando desenvolve sua atividade no âmbito residencial, cuidando de uma pessoa que se encontra doente, será considerada doméstica. Este vínculo pode se configurar mesmo dentro de um hospital, quando ela assistir particularmente o doente. O que vai importar nas duas situações é que essa pessoa atendida não tem atividade lucrativa e está recebendo os serviços da trabalhadora, na sua residência ou para o âmbito doméstico. Por este motivo, é considerada a enfermeira empregada doméstica. 16
ENFERMEIRA - CARACTERIZAÇÃO DO TRABALHO COMO DOMÉSTICA - A qualificação dos serviços prestados como enfermeira não tem o condão de desqualificar o enquadramento do labor como doméstico. Empregado doméstico é aquele que ”presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas", nos termos do artigo 1º, da Lei 5859/72. E, portanto, torna-se irrelevante a função desempenhada pela laborista quando, efetivamente, a tenha exercido para pessoa física e em seu domicílio. (Ac. da 4ª T. do TRT da 3ª R., 01440-2001-111-03-00-9 RO, Rel. Juiz Heriberto de Castro, j. 3-4-2002, DJMG, 20-4-3-4-2002, p. 12)
1.4.5 Jardineiro
16cf
Aquele que presta serviços de limpeza no jardim, no cultivo de plantas, na criação de animais, aves e outros serviços domésticos, sem natureza econômica e no âmbito da residência da pessoa ou da família, é empregado doméstico.
Se esta atividade é desenvolvida na chácara ou no sítio, e sua produção é objeto de comercialização, o empregado é considerado rurícola, e como tal está sujeito ao Estatuto do Trabalhador Rural.
TRABALHADOR DOMÉSTICO. O artigo 1º da Lei 5859/72 conceitua o empregado doméstico como "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas". Do conceito de empregado doméstico emergem os seguintes pressupostos: a) trabalho realizado por pessoa física; b) em caráter contínuo; c) no âmbito residencial de uma pessoa ou família; d) sem destinação lucrativa. Enquadram-se, portanto, na categoria de empregado doméstico não só a cozinheira, a copeira, a babá, a lavadeira, o mordomo, a governanta, mas também os que prestam serviço nas dependências ou prolongamento da residência, como o jardineiro, o vigia, o motorista, o piloto e o marinheiro particular, os caseiros e zeladores de casas de veraneio ou sítios destinados ao recreio dos proprietários, sem qualquer caráter lucrativo. Comprovada a prestação de serviços restrita aos cuidados com jardim, há de ser mantido o enquadramento do autor como empregado doméstico. (Ac. da 2ª T. do TRT da 3ª R., RO-01954-2003-104-03-00-8, Rel. Juíza Alice Monteiro de Barros, j. 8-6-2004, DJMG, 16-6-2004, p. 12)
1.4.6 Motorista
Segundo o Dicionário Aurélio (2007), motorista é o condutor de qualquer veículo de tração mecânica. Quando na condição de empregado doméstico, incumbe-se do transporte na ida e volta do empregador para o local de trabalho, da sua esposa às compras ou ao cabeleireiro, dos filhos ao colégio, às aulas de natação, inglês, etc. Outras tarefas podem ser desenvolvidas para o âmbito doméstico, sem no entanto descaracterizar o seu vínculo de trabalho, como por exemplo, efetuar pequenas compras no supermercado ou o pagamento de contas em bancos, desde que de interesse da economia doméstica.
É fundamental que o serviço seja prestado para pessoa física, para o seu âmbito residencial, e desde que não tenha finalidade lucrativa. Assim é que o motorista que transporta o médico ou o advogado para o atendimento particular dos seus pacientes ou clientes, não é empregado doméstico, pois seu patrão, na condição de profissional, tem por intuito atividade lucrativa.
O uso de veículo de empresa, colocado à disposição do seu patrão, no desenvolvimento da sua atividade, não desnatura a condição de empregado doméstico, mas, em tendo o motorista seu vínculo empregatício com pessoa jurídica, ou por ela sendo remunerado, mesmo prestando o serviço para o âmbito residencial, não se trata de trabalho doméstico, mas sim de contrato de trabalho regido pela CLT.
RELAÇÃO DE EMPREGO - MOTORISTA PARTICULAR - O motorista particular do pai do diretor da empresa é, de feito, empregado doméstico. O fato de conduzir tal diretor ao trabalho ou desse ao lar e de prestar-lhe serviços particulares, não o transforma em empregado da empresa. Em qualquer hipótese, como doméstico, não o amparam os direitos previstos na CLT, só lhe cabendo aqueles contidos na lei especial (Lei n.º 5859/72). (Ac. da 3ª T. do TRT da 3ª R., RO - 845/85, Rel. Juiz Ari Rocha, DJMG, 19-7-1985)
1.4.7 Pedreiro
Discute-se se há relação de emprego entre o dono da obra, que está construindo ou reformando sua moradia, e o pedreiro que lhe presta o serviço de construção ou reforma. Usualmente o que temos entre as partes é um contrato de empreitada, não existindo subordinação, pois o empreiteiro assume os riscos de sua própria atividade e quase sempre pode ter mais de uma pessoa que o auxilie na prestação do serviço.
No entendimento de Martins (2002, p. 62),
risco da atividade econômica, nem se enquadra o dono da obra no conceito de empresa. Esta, do ponto de vista econômico, é a atividade organizada para a construção de bens e serviços para o mercado, com fito de lucro”. 17
As seguidas decisões nos tribunais apontam para um entendimento de que o contrato entre o dono da obra e o prestador de serviços não é relativo ao emprego doméstico.
OBRA EM CONSTRUÇÃO. DESTINAÇÃO RESIDENCIAL. NATUREZA JURÍDICA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. URBANO X DOMÉSTICO. 1. Na definição legal de trabalhador doméstico, a condição de finalidade não lucrativa está inserida mais para restringir do que para definir, pois o que realmente define e qualifica o trabalho como doméstico é a prestação de serviços no âmbito residencial da pessoa ou da família, quando, então, o trabalhador passa a se identificar, pela convivência diária, com a entidade familiar, circunstância peculiar que autoriza uma regulamentação especial das condições de trabalho. 2. Por âmbito residencial deve-se compreender todo local onde há o desenvolvimento da vida do lar, incluindo suas extensões, como a chácara que é destinada ao lazer familiar. 3. Uma edificação em construção, entretanto, ainda que iniciada com o objetivo de se constituir em futura residência familiar, jamais pode ser considerada como prolongamento do lar, até porque, no lapso temporal em que está sendo construída, não tem ela ainda essa função e pode até mesmo nunca vir a ter, pois nada impede que a destinação inicialmente pretendida seja modificada a qualquer momento, segundo a conveniência do proprietário. 4. O vigia ou pedreiro de obra em construção é, portanto, trabalhador urbano e não doméstico. (Ac. do TP. do TRT da 24ª R., RO 173-2003-021-24-09, Rel. Juiz Amaury Rodrigues Pinto Júnior, j. 10-8-2003, DO-MS, 30-10-2003, P. 52/53).
No entanto, encontramos decisão em contrário, caracterizando-o como contrato de trabalho doméstico, por se tratar de serviço de natureza não lucrativa, à pessoa natural ou à família, no âmbito residencial das mesmas.
EMPREGADO DOMÉSTICO. É aquele que presta serviço de natureza não lucrativa, à pessoa natural ou à família, no âmbito residencial das mesmas. Caracteriza-se como doméstico o trabalho prestado por pedreiro na construção de casa para futura residência da família. (Ac. da 4ª T. do TRT da 4ª R., RO 96.028845-7, Rel. Juiz Otacílio Silveira Goulart Filho, j. 17-6-1998, DJMG, 24-8-1998).
Particularmente compartilhamos do entendimento dominante jurisprudencial de que não existe a relação de emprego doméstico entre o dono da obra, que está construindo ou reformando sua residência, e o pedreiro que lhe presta o serviço de construção ou reforma.
1.4.8 Segurança pessoal
É o empregado contratado para trabalhar na escolta da família, dando proteção e acompanhando os seus membros nos deslocamentos diários, como por exemplo, para o escritório, aeroporto, restaurantes, acontecimentos sociais, etc. Neste caso não importa que o serviço seja prestado fora do âmbito residencial, mas que o resultado seja para o âmbito residencial. Se o trabalho não tem fim lucrativo, se enquadra como serviço doméstico.
TRABALHADOR DOMÉSTICO. O artigo 1o. da Lei 5859/72 conceitua o empregado doméstico como sendo "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas". Do conceito de empregado doméstico emergem os seguintes pressupostos: a) o trabalho realizado por pessoa física; b) em caráter contínuo; c) no âmbito residencial de uma pessoa ou família; d) sem destinação lucrativa. Compreendem-se, portanto, na categoria de empregado doméstico não só a cozinheira, a copeira, a babá, a lavadeira, o mordomo, a governanta, mas também os que prestam serviço nas dependências ou prolongamento da residência, como o jardineiro, o vigia, o motorista, o piloto, o marinheiro particular, os caseiros e zeladores de casas de veraneio ou sítios destinados ao recreio dos proprietários, sem qualquer caráter lucrativo. Equipara-se, ainda, a empregado doméstico a pessoa física que trabalha como segurança do empregador ou de seus familiares, reunindo os pressupostos do artigo 1o. da Lei 5859/72. Se o próprio reclamante confessa, em seu depoimento pessoal, que a prestação de serviços estava restrita à segurança pessoal do empregador e aos serviços de vigia em sua residência, há de ser mantido seu enquadramento como empregado doméstico. (Ac. da 2ª T. do TRT da 3ª R., 01492-2003-112-03-00-3 RO, Rel. Juíza Alice Monteiro de Barros, j. 4-5-2004, DJMG, 12-5-2004, p. 10)
1.4.9 Vigia
É o encarregado de vigilância urbana, em uma residência em particular ou em uma ou mais ruas, seja no período noturno ou no período diurno.
Quando a vigilância envolver mais de uma residência, estendendo-se pela rua ou pelo quarteirão, para que seja configurada a relação de emprego doméstico é necessário que se demonstre a subordinação ao empregador, continuidade, pessoalidade na prestação de serviços e pagamento de salários.
O fato de o vigia receber seus vencimentos de uma só pessoa, que arrecada os valores dos demais moradores, implica formação de uma sociedade de fato por parte destes, equiparável ao condomínio predial de apartamentos, ou até mesmo se assemelharia a um “contrato de equipe” (lato sensu) de empregadores. 18
O TRT da 2ª Região já decidiu que “o guarda contratado por moradores para vigilância de rua é doméstico, sendo empregado da sociedade de fato assim formada pelas famílias que pretendem segurança particular” (6ª T., RO 8.833-9, Rel. Juiz José Serson, DJSP 10-9-87, P. 61).
Normalmente, os guardas particulares contratados por moradores para vigilância na rua não têm qualquer constância na prestação dos serviços (habitualidade). Muitas vezes, trabalham por algumas semanas e ficam sem aparecer por outras, revezando-se com seus colegas no trabalho, ou, ainda, vigiam várias ruas do mesmo bairro, que são vias distantes umas das outras. Quando não têm interesse em continuar laborando naquela região, indicam simplesmente outra pessoa, que passa a fazer a vigilância no local. Em tais casos, portanto, inexiste contrato de trabalho. 19
VIGIA RESIDENCIAL – É doméstico o vigia residencial cuja prestação de serviço beneficia a um grupo de famílias, no espaço residencial destas, sem finalidade lucrativa. (Ac. da 3ª T. do TRT da 3ª R., RO 08081/96, Rel. Juiz Roberto Marcos Calvo, j. 18-11-96, DJMG, 7-12-96, p.13)
1.5 Direitos Garantidos
1.5.1 Registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS)
18MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do trabalho doméstico. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 59. 19
A Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS foi instituída através do Decreto nº 21.175, de 21 de março de 1932, e, posteriormente, regulamentada pelo Decreto nº 22.035, de 29 de outubro de 1932. É o documento obrigatório para o exercício de qualquer emprego, inclusive para o doméstico, reproduzindo com tempestividade a vida funcional do trabalhador e garantindo o acesso a alguns dos principais direitos trabalhistas como o seguro-desemprego, benefícios previdenciários e FGTS.
O art. 5º do Decreto n° 71.885, de 9 de março de 1973, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, determina que será anotada pelo empregador na CTPS do empregado doméstico, a data de admissão, o salário mensal ajustado, o inicio e término das férias e a data de saída do emprego. É recomendável ainda o registro pelo empregador do cargo ocupado pelo doméstico e a anotação sempre que houver alteração salarial, férias ou o gozo de quaisquer benefícios previdenciários:
O empregado doméstico será registrado de imediato, desde o primeiro dia em que passar a prestar serviços ao empregador. Não poderá o empregador posteriormente alegar que não o registrou sob argumento de que o doméstico não lhe apresentou a CTPS ou não trouxe o documento ou algo parecido, pois qualquer empregado deve ser registrado logo no primeiro dia em que começa a trabalhar, e não em outra oportunidade. 20
Quanto à anotação na carteira de trabalho, convém ressaltar que, mesmo cometendo o empregado doméstico uma das figuras jurídicas tipificadas como justa causa, não pode o empregador consignar esse fato na CTPS, pois embora não se aplique a CLT aos domésticos, deve-se observar o disposto no art. 29, § 4º, do diploma consolidado, que veda ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. 21
É conveniente observar que a anotação pelo empregador na CTPS de qualquer ato que denigra ou macule a pessoa do empregado, poderá ensejar uma ação pleiteando a reparação por danos morais, conforme se observa no acórdão abaixo:
20 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do trabalho doméstico. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 69
21cf FREITAS, Christiano Abelardo Fagundes. PAIVA, Lea Cristina Barboza da Silva. Empregado doméstico direito e
RELAÇÃO DOMÉSTICA DE EMPREGO. PAGAMENTO DE SALÁRIO. PROVA TESTEMUNHAL. ADMISSIBILIDADE E SUJEIÇÃO AO POSTULADO DA LIVRE PERSUASÃO RACIONAL. CARTEIRA DE TRABALHO. ANOTAÇÕES DESABONADORAS À CONDUTA PROFISSIONAL DA OPERÁRIA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. 1. A comprovação do pagamento de salários deve ser feita com a exibição dos recibos correspondentes (CC, art. 940, c/c art. 464, da CLT). No entanto, no campo das relações domésticas, em que ainda subsiste a informalidade, a jurisprudência dos tribunais do trabalho, com sua vocação eqüitativa, tem flexibilizado o rigor da prescrição legal, admitindo, embora com reservas, que a comprovação do pagamento salarial seja feita por intermédio de testemunhas, cujo valor deve ser definido com rigor especial e de acordo com a diretriz da livre persuasão racional (art. 131, do CPC). 2. A aposição de anotações desabonadoras à conduta profissional do empregado na Carteira de Trabalho e Previdência Social, além de ilegal (art. 29 da CLT c/c Lei nº 10.270/01), configura ato lesivo à honra e à imagem (CF, art. 5º, V e X), autorizando, em face do inquestionável propósito lesivo do ex-empregador, a reparação do dano moral tipificado. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Ac. da 3ª T. do TRT da 10ª R., ROPS 03219/2001, Rel. Juiz Douglas Alencar Rodrigues, j. 1-2-2002)
1.5.2 Salário Mínimo
O empregado doméstico teve assegurado por força do inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal o direito ao salário mínimo. Essa garantia visa proteger o trabalhador da exploração, permitindo a ele, na forma da lei, uma contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador, por jornada normal de trabalho, capaz de satisfazer às suas necessidades vitais básicas, e às de sua família, com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.
Há de se observar que nos estados da Federação que prevêem salário mínimo regional maior do que o nacional, este é que será o observado:
1.5.2.1 Descontos
Do salário do empregado podem ser feitos os descontos decorrentes de lei ou de adiantamentos.
1.5.2.1.1 Utilidades
No que tange aos descontos relativos à alimentação e à moradia, vinha predominando o entendimento de que o empregador doméstico poderia proceder ao desconto no salário do empregado, embora a questão fosse polêmica na doutrina e na jurisprudência. 22
A nova redação do art. 2-A da Lei n° 5.859/72, dada pela Lei n° 11.324/2006, pôs fim à polêmica, prescrevendo que é vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.
Necessário registrar o §1º do artigo supracitado, uma vez que contempla uma ressalva quanto a vedação de desconto pela concessão, por parte do empregador, de moradia, ipsis litteris: 23
§ 1o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o
caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.
Barbosa (2007) considera que o parágrafo em destaque demonstra coerência do legislador, pois não há dúvida de que o empregador que cede moradia ao empregado doméstico, diversa daquela em que ele presta, tem o direito de cobrar aluguel, pois se assim não fosse, a legislação estaria garantindo direitos excessivos ao doméstico, em contraste com as demais categorias de empregados, inclusive a
22FREITAS, Christiano Abelardo Fagundes. PAIVA, Lea Cristina Barboza da Silva. Empregado doméstico direito e deveres.
1. ed. São Paulo: Método, 2006, p. 30.
23FREITAS, Christiano Abelardo Fagundes. PAIVA, Lea Cristina Barboza da Silva. Empregado doméstico direito e deveres.
