PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC/SP
Daniel Carnio Costa
AS TUTELAS DE URGÊNCIA EX OFFICIO NO PROCESSO
COLETIVO
DOUTORADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC/SP
Daniel Carnio Costa
AS TUTELAS DE URGÊNCIA EX OFFICIO NO PROCESSO
COLETIVO
DOUTORADO EM DIREITO
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo como exigência parcial para a obtenção do título de Doutor em Direito, sob a orientação do Prof. Dr. Gilson Delgado Miranda.
BANCA EXAMINADORA
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DEDICATÓRIA
“Quando encontrar alguém e esse alguém fizer seu coração parar de funcionar por alguns segundos, preste atenção. Pode ser a pessoa mais importante da sua vida”. (Carlos Drummond de Andrade)
RESUMO
A presente tese de Doutorado tem por objetivo demonstrar que é dever legal e ético do magistrado determinar medidas cautelares e antecipativas independentemente de pedido da parte no processo coletivo. A efetividade da Justiça é tema de fundamental importância para o direito na sociedade pós-moderna. Daí a necessidade de analisar-se de forma adequada o manejo, pelo juiz, das medidas de urgência, garantidoras da efetividade do processo, bem como da utilidade e adequação da decisão judicial, notadamente nas lides de dimensões coletivas. Nesse contexto, o presente trabalho demonstra que a atuação de ofício do magistrado é decorrência da interpretação dos princípios constitucionais aplicáveis ao processo coletivo, bem como da utilização adequada e diferenciada dos instrumentos legais previstos na legislação infraconstitucional de regência.
ABSTRACT
This thesis aims to demonstrate that it is legal and an ethical duty of the judge to act without request of the parties in order to prevent the risk of ineffectiveness of Justice, especially in the class actions, by providing urgent measures. The effectiveness of Justice is a matter of fundamental importance to the rights in postmodern society. Hence the need to analyze adequately the management by the judge of provisional and urgent measures that guarantee the effectiveness of the judicial action as well as the usefulness and appropriateness of a judicial decision, especially in the cases of collective dimensions. In this context, the present work demonstrates that this way to deal with the conduction of the case by the judge is according to constitutional principles and legal rules applicable to individual and class actions.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...10
CAPÍTULO I – DAS TUTELAS DE URGÊNCIA...15
1.1– A velocidade das mudanças e a abrangência dos conflitos sociais...15
1.2– A tutela de urgência como direito constitucional do cidadão ...21
1.3– A evolução das tutelas de urgência na legislação brasileira...42
CAPÍTULO II – A TUTELA JURISDICIONAL CAUTELAR...52
2.1 – Visão geral no contexto do Código de Processo Civil...52
2.2 – Evolução histórica da tutela cautelar...57
2.3 – Características da tutela cautelar...61
2.3.1 – Instrumentalidade...61
2.3.2 – Acessoriedade...63
2.3.3 – Autonomia...64
2.3.4 – Urgência...66
2.3.5 – Sumariedade de cognição...69
2.3.6 – Provisoriedade e revogabilidade...72
2.3.7 – Inexistência de coisa julgada material...75
2.3.8 – Fungibilidade...76
2.4 – Poder geral de cautela...79
2.4.1 – Formas de manifestação do poder geral de cautela...82
2.5 – A falta de interesse processual para o ajuizamento de ação cautelar
incidental...89
2.6 – Cautelares satisfativas...92
2.7 – Liminares cautelares...99
2.8 – Eficácia da medida cautelar...108
2.9 – Responsabilidade civil do requerente da medida cautelar...118
CAPÍTULO III – A TUTELA ANTECIPADA...127
3.1 – Tutela antecipada genérica e tutelas antecipadas especiais...127
3.2 – Requisitos para concessão da tutela antecipada genérica...129
3.2.1 – Pedido do autor (vedação da antecipação de tutela ex officio)..130
3.2.2 – Prova inequívoca da verossimilhança das alegações do autor..134
3.2.3 – Periculum in mora...138
3.2.4 – Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu...141
3.2.5 – Incontrovérsia de um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles...148
3.2.6 – Reversibilidade da medida...153
3.3 – Fungibilidade entre tutela cautelar e tutela antecipada...156
3.4 – Semelhanças e diferenças entre tutela cautelar e tutela antecipada...160
CAPÍTULO IV – TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROCESSO COLETIVO...164
4.1.1 – Legitimação autônoma para a condução do processo coletivo.167
4.1.2 – Limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo...171
4.2 – Princípios do processo coletivo relacionados às tutelas de urgência...174
4.2.1 – As tutelas de urgência e o princípio do amplo acesso à Justiça no processo coletivo...175
4.2.2 – As tutelas de urgência e os princípios da prioridade na tramitação e da duração razoável do processo coletivo...182
4.2.3 – As tutelas de urgência e o princípio da máxima efetividade do processo coletivo...184
4.2.4 – As tutelas de urgência e os princípios da não-taxatividade e da tutela coletiva adequada...185
4.3 – O juiz e a indisponibilidade da tutela do interesse coletivo/social...187
4.4 – Efetividade x ativismo judicial...190
4.5 – Efetividade como dever legal...194
4.6 – Efetividade como imperativo ético...197
CONCLUSÃO – O JUIZ E AS TUTELAS CAUTELAR E ANTECIPADA NO PROCESSO COLETIVO...200
a – Tutela cautelar e tutela antecipada no processo coletivo...200
b – Atuação de ofício do juiz na tutela coletiva de urgência...205
10 INTRODUÇÃO
A efetividade da Justiça é tema central de estudo dos processualistas modernos. Há grande interesse na obtenção de resultados práticos em tempo razoável. A evolução da sociedade e dos direitos fez surgir novas lides, de amplitude transindividual, exigindo do legislador reformista a alteração de institutos clássicos do direito processual, bem como a criação de novos instrumentos de jurisdição.
O tema escolhido tem relação com a efetividade da Justiça, notadamente nas ações coletivas, propondo-se uma atuação mais proativa do magistrado na condução desse tipo de processo, sempre com vistas à realização de sua finalidade social, política e jurídica. Propõe-se, portanto, uma reflexão sobre o uso do poder geral de cautela e das tutelas de urgência no processo coletivo, autorizativo da determinação de medidas de urgência, de ofício, pelo juiz (cautelares e antecipativas), sopesando-se a efetividade do processo com o acesso à Justiça, o contraditório e a ampla defesa, num contexto de razoabilidade e proporcionalidade.
As tutelas de urgência assumem importância destacada no contexto de garantia da efetividade da jurisdição, sendo imprescindível que o Estado-Juiz assegure aos jurisdicionados que as pretensões deduzidas em juízo sejam efetivamente analisadas, em tempo útil, e que a futura decisão judicial seja eficaz.
11 sempre que houver necessidade de assegurar a utilidade do processo,
neutralizando o periculum in mora, seja em situações de natureza
cautelar – caso em que sempre será dispensável a provocação das partes –, seja antecipando a tutela, hipótese em que a iniciativa da parte é a regra mas pode ser dispensada em situações especiais, como no caso do processo coletivo.
Deve-se superar, portanto, o paradigma da inércia da jurisdição em relação às medidas de urgência a partir do momento em que exista uma pretensão de direito material deduzida em juízo, evoluindo-se para o entendimento de que tais medidas devem ser utilizadas pelo magistrado de maneira ampla, como ferramenta a serviço da utilidade da jurisdição, notadamente no que se refere ao processo coletivo, considerando suas características e os interesses protegidos.
Não se deve condicionar a atuação de ofício do magistrado a qualquer requisito que não o de preservar a efetividade da jurisdição.
O presente trabalho pretende demonstrar que é dever do juiz, enquanto representante estatal do Poder Judiciário, atuar de ofício na garantia da
efetividade da jurisdição, neutralizando o periculum in mora, de forma
cautelar ou antecipativa, e evitando – ainda que sem provocação das partes – o perecimento da pretensão deduzida em juízo em razão do decurso do tempo do processo. Tal conduta é decorrência direta da imperiosa necessidade de o Estado-Juiz prestar sua função jurisdicional com eficiência.
12 partes na resolução de conflitos, assumiu também o dever de prestar tal função de maneira eficaz e útil, sendo imperativo que atue, mesmo de ofício, para evitar o perecimento da pretensão deduzida em juízo em razão da demora na definição da lide.
Esse raciocínio aplica-se ao processo civil convencional individual e com muito mais razão ao processo coletivo, pela repercussão da decisão e pelos limites subjetivos da coisa julgada. O processo coletivo envolve a tutela de direitos transindividuais e seus efeitos serão sentidos pelos titulares do direito material discutido em juízo, sejam eles efetivamente, ou não, partes no sentido processual, restando imperioso que o juiz assegure a efetividade desse tipo de processo e sua futura decisão.
Será demonstrado, ainda, que a atuação de ofício do Estado-Juiz em relação às tutelas de urgência encontra fundamento na Constituição Federal (CF), não viola o princípio dispositivo e nem afeta a imparcialidade do julgador, na medida em que tais medidas decorrem de princípios constitucionais, têm lugar em processos já ajuizados por iniciativa da parte e prestam-se a garantir, em última análise, a segurança, a efetividade e a utilidade da futura decisão de mérito.
Deve-se, portanto, interpretar o princípio dispositivo em conformidade com a necessidade de garantir o resultado útil do processo, não sendo
razoável que o magistrado, tendo ciência do periculum in mora, assista
13 Ademais, se é certo que o processo somente tem início por iniciativa da parte, também é correto afirmar que, depois de inaugurada a relação processual, passa a ser dever do juiz conduzi-lo até a conclusão de maneira útil e eficaz.
Mas não é só. O poder geral de cautela deve assumir amplitude muito maior do que preconiza a doutrina usualmente aceita nos meios acadêmicos e profissionais do direito brasileiro, especialmente quando se trata de ações que versam sobre direitos transindividuais, sendo uma de suas principais manifestações a possibilidade de o magistrado determinar medidas cautelares de ofício, dentro e fora do processo cautelar, sem provocação das partes e sem limite quanto à possibilidade de atuação das mesmas.
A possibilidade de determinar medidas cautelares fora do processo cautelar, no bojo do processo de conhecimento ou de execução, e até mesmo de ofício, conduz inexoravelmente à conclusão de que a existência do processo cautelar autônomo, individual ou coletivo, é dispensável e de utilidade bastante reduzida, notadamente em relação aos processos cautelares incidentais.
Pretende-se demonstrar, portanto, que a atuação cautelar do Estado-Juiz, e em especial no processo coletivo, não se sujeita a requisitos específicos e determinados por lei, mas apenas e tão-somente à existência dos requisitos genéricos atinentes ao deferimento de qualquer medida
14 Será demonstrado, ainda, que no processo coletivo o juiz também deve
antecipar a tutela como forma de neutralizar o periculum in mora,
mesmo sem requerimento da parte autora. Isso porque não se aplicam a tal processo os requisitos gerais de antecipação de tutela estabelecidos pelo art. 273 do Código de Processo Civil (CPC), mas requisitos próprios da ação civil pública, regidos pela lógica do processo coletivo, cujo sistema de legitimação ativa (no qual o titular do direito não figura como parte), o alcance da decisão e a repercussão social da demanda, impõem um raciocínio diferente e mais adequado aos princípios constitucionais do processo.
15 CAPÍTULO I – DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
1.1) A velocidade das mudanças e a abrangência dos conflitos sociais
A sociedade contemporânea sofre constantes mudanças e tais alterações vêm sendo sentidas no campo do direito, notadamente quando se tem em vista a resolução de conflitos por meio do processo judicial.
A velocidade das mudanças também é incrível. O que hoje entende-se por tempo razoável para a solução de um conflito certamente é um espaço de tempo bem inferior ao considerado no século XIX ou mesmo na primeira metade do século XX.
Conforme Arruda Alvim, o modelo tradicional do processo – em que os efeitos de uma decisão somente podem ser sentidos depois de cognição exauriente – foi talhado segundo os interesses liberalistas da burguesia dominante do século XIX e princípio do século XX, época em que a velocidade das mudanças era absolutamente menor comparada ao ritmo da pós-modernidade, e o custo econômico da demora, irrelevante.
Segundo as palavras do referido autor,
16 demora não era um fator tão negativo, quanto veio a ser para as sociedades sucessivas.1
A globalização criou novas relações de interdependência entre indivíduos de diferentes lugares e impôs nova noção de tempo e de espaço, com fronteiras desaparecendo em favor da circulação de pessoas, de conhecimento e de mercadorias, e fazendo emergir novas formas de relações sociais.
O advento da Internet e o inacreditável desenvolvimento das comunicações provocaram uma verdadeira revolução na sociedade e tais mudanças atingiram fortemente as expectativas da população quanto à função jurisdicional.
Atualmente, se algo relevante acontece do outro lado do mundo, em segundos todas as pessoas, em qualquer lugar, têm acesso ao fato através da televisão, do rádio e principalmente da Internet, que pode ser acessada
por meio do computador ou mesmo de celulares (smartphones). Um
dano propaga-se na mesma proporção.
Conforme anunciado na introdução do presente trabalho, o Estado chamou para si, com exclusividade, o exercício da função jurisdicional, impedindo que o cidadão imponha pelas próprias forças as pretensões resistidas.
O Estado estabeleceu normas a respeito do sistema processual, criando órgãos jurisdicionais e exercendo por meio deles seu poder de dizer o
1 ALVIM, Arruda. Anotações sobre alguns aspectos das modificações sofridas pelo processo hodierno entre nós:
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direito e de impor coercitivamente suas decisões, proibindo a autotutela2
– pois se o particular tentar impor sua vontade a outrem, sem a participação do Estado (jurisdição), praticará crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 345 do Código Penal (CP).3
Nem mesmo o Estado, por meio de seus agentes, pode impor sua vontade independente do processo (jurisdição), sob pena de praticar
crime de abuso de poder, previsto no art. 350 do CP.4
É certo que em casos excepcionais a lei admite a autotutela porque não é possível ao Estado-Juiz estar presente sempre que um direito seja ou esteja prestas a ser violado. Admite-se, por exemplo, a autotutela ou autodefesa no caso do desforço imediato (art. 1.210, § 1º, do Código Civil/CC), e a legítima defesa ou estado de necessidade (arts. 24/25, CP, e arts. 188, 929 e 930, CC).
Considerando que a urgência é a medida da sociedade pós-moderna, torna-se cada vez maior a exigência social de que o Estado-Juiz atue de maneira eficaz, seja para realizar a pretensão da parte em tempo razoável – e cada vez menor –, seja para garantir o resultado útil do processo, protegendo a pretensão das constantes mudanças que podem prejudicar o direito material discutido em juízo.
2 Destaque-se que o sistema jurídico brasileiro admite exceções conforme será anotado na sequência do texto. 3 Exercício arbitrário das próprias razões. Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão,
embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
4 Exercício arbitrário ou abuso de poder. Art. 350. Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual,
18 Além das mudanças oriundas da revolução nas comunicações em nível mundial, outra importantíssima alteração social deve ser considerada quando tem-se em vista o tema da efetividade da jurisdição: a massificação da produção e das relações sociais.
A sociedade atual é uma sociedade de massas, assim como a produção industrial contemporânea, de modo que as lides adquiriram feições bastante distintas das que caracterizaram as lides tradicionais e inspiraram toda a legislação processual do século XIX até o terceiro quarto do século XX.
A sociedade hodierna tem a urgência como medida de quase tudo. O tempo é efêmero e a importância dos bens da vida está muitas vezes ligada diretamente a sua obtenção em menor prazo. Não há mais espaço para o atraso. Paralelamente a esse ordem de coisas, a produção e as relações sociais são massificadas, de modo que um único ato de violação de um direito material pode atingir, ao mesmo tempo, milhares de pessoas.
Conforme observa Arruda Alvim5,
era, o sistema clássico, um modelo que tinha no ilícito da lesão praticamente a única matriz que justificava o acesso à Justiça. É certo, curialmente, que o ilícito da lesão era o descrito e estudado no direito material, e só mais recentemente se veio a traçar um perfil do que se designa por ilícito de perigo, razão pela qual, também, e, com caráter preventivo, se justifica o acesso à Justiça, através do qual colima-se impedir, diminuir ou fazer abortar o ilícito da lesão.
19 Tudo isso evidencia a necessidade cada vez maior de que o juiz, na condição de representante do Poder Judiciário e, portanto, de responsável pela aplicação da função jurisdicional, tenha uma atuação proativa no sentido de garantir que o instrumento da jurisdição ofereça respostas adequadas, em tempo razoável, para lides cada vez mais abrangentes, envolvendo muitas vezes grupos numerosos ou até toda a população.
É certo que a existência de instrumentos procedimentais criados por lei e capazes de dar respostas rápidas e eficazes às lides sociais postas em juízo é fundamental para a sobrevivência da jurisdição como forma estatal de solução de conflitos. Mas a existência da lei, por si só, não é suficiente se desacompanhada de uma atuação proativa do juiz e, igualmente, de uma mentalidade concordante de todos os demais atores do processo judicial – advogados, membros do Ministério Público (MP) etc.
Hoje em dia reputa-se fundamental para o sucesso da jurisdição uma mudança de mentalidade dos atores processuais, capaz de acompanhar as mudanças sociais que refletem-se na solução de conflitos.
Conforme Ada Pellegrini Grinover,
20 os olhos postos na nova realidade, não incidir no erro fácil de interpretar a lei segundo princípios superados. Nesse interregno algumas distorções surgem como inevitáveis: o importante é lutar para preservar o verdadeiro sentido da lei.6
A velocidade das mudanças, representativa do risco de perecimento dos direitos postos em juízo, bem como a abrangência das lides massificadas, representam a combinação explosiva que deve ser neutralizada pelo juiz como condição mesma de sua existência. Se o Poder Judiciário não for capaz de resolver as lides em tempo razoável – compatível com a urgência que marca a sociedade atual – nem de neutralizar o risco de perecimento do direito durante o curso do processo, os danos decorrentes serão cada vez mais relevantes, visto que as relações sociais assumem feições massificadas.
A efetividade da jurisdição é condição de sua existência. Basta notar o que vem acontecendo no Brasil em termos de resolução de conflitos para chegar-se com facilidade a tal conclusão. Diante de sua inefetividade, boa parte da população abandonou o processo como forma de solução de litígios, adotando formas alternativas e muitas vezes ilícitas. Não é incomum, por exemplo, que pequenos comerciantes, ao invés de cobrar em juízo um cheque devolvido por falta de fundos, lancem mão dos serviços oferecidos por cobradores informais ou recorram até a opções violentas de cobrança.
A relevância da efetividade da jurisdição transcende mesmo suas finalidades jurídicas, sendo decisiva para a manutenção de uma sociedade segura, democrática e organizada.
21 1.2) A tutela de urgência como direito constitucional fundamental do cidadão
As tutelas de urgência têm fundamento direto na CF de 1988, sendo consideradas decorrência inarredável do Estado Democrático de Direito e dos princípios constitucionais do acesso à Justiça – bem como de seus corolários, a inafastabilidade da jurisdição e o direito de ação –, da eficiência e do devido processo legal, sob a ótica da isonomia, da duração razoável do processo e da proporcionalidade.
Inicialmente deve-se estabelecer que tutelas de urgência são as medidas
judiciais que visam neutralizar o periculum in mora, resguardando a
utilidade do provimento final e protegendo a pretensão contra os efeitos deletérios da demora na definição do processo.
As tutelas de urgência são o gênero, sendo suas espécies a tutela cautelar e a tutela antecipada. Independente da forma de neutralização do periculum in mora – quer antecipando o provimento final (tutela antecipada), quer adotando medidas acautelatórias sem conteúdo antecipativo (tutela cautelar) –, o importante para a definição de uma tutela de urgência é justamente o fato de neutralizar o risco de perecimento da pretensão durante o curso processual.
Existem, portanto, diversas técnicas de neutralização do periculum in
mora, algumas antecipativas e outras exclusivamente cautelares, mas o
que importa para que se defina uma tutela como de urgência é o fato de
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Logo em seu Preâmbulo e no caput do art. 1o, a CF/88 estabelece de
forma bastante clara que o Brasil é um Estado Democrático de Direito destinado a assegurar, dentre outras coisas, o exercício dos direitos
sociais e individuais.7
Os direitos individuais e sociais postos em risco devem ser tutelados pelo Estado por meio da função jurisdicional e, como já afirmado, não existe sentido em permitir, em razão da demora na emissão ou efetivação da decisão judicial, a violação de um direito individual ou social cuja proteção foi deduzida em juízo.
Daí que é dever do Estado Democrático de Direito garantir a efetividade da jurisdição, bem como é imperioso que os agentes do Estado incumbidos da função jurisdicional – ou seja, os magistrados – tenham extremo comprometimento em garantir que o direito individual ou social posto em juízo seja analisado de forma útil e em tempo razoável, evitando seu perecimento em razão das barreiras antepostas ao bom andamento procedimental.
Sem jurisdição efetiva e sem proteção dos direitos sociais e individuais contra os efeitos deletérios do tempo processual ou de demanda, o Brasil não tem como reconhecer-se enquanto Estado Democrático de Direito e agir conforme seus propósitos maiores, cuja direção se encontra estabelecida, desde logo, no Preâmbulo da Carta Magna.
7 Preâmbulo da CF/88: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
23 Também é certo que o princípio da eficiência dos órgãos da
administração pública, explicitado pelo art. 37, caput, da CF, aplica-se à
administração da Justiça e deve, evidentemente, refletir-se na forma pela qual os magistrados conduzem o processo judicial como instrumento de realização dos direitos postos em juízo.
A utilização inadequada do processo, de forma a não garantir o resultado útil, equivale a negar eficiência ao instrumento da jurisdição que é prestada com exclusividade pelo Estado, em flagrante violação ao princípio da eficiência constitucional.
Daí por que é correto afirmar desde logo – e embora a questão venha a ser melhor desenvolvida ao longo deste trabalho – que é dever constitucional do juiz agir, ainda que sem provocação das partes, na tutela da efetividade do processo, evitando o risco de que a pretensão pereça durante o curso da demanda.
Segundo afirma Nelson Luiz Pinto,
ainda que não houvesse expressa previsão legal no sentido de ser possível a concessão da tutela provisória, quer no âmbito cautelar, quer no âmbito da antecipação de tutela, ainda assim poder-se-ia cogitar a outorga do provimento jurisdicional equivalente, em função das regras pertinentes à inafastabilidade do Poder Judiciário quanto à apreciação da lesão ou ameaça de direito (CF, art. 5º, inc. XXXV) e à garantia do direito constitucional de petição, nele incluído o exercício do direito de ação (CF, art. 5º, inc. XXXIV, a) invocando inclusive os princípios constitucionais da isonomia, assim entendida como a paridade de armas para que haja igualdade processual e, ainda, o princípio da proporcionalidade, na medida em que não seria razoável sacrificar o direito daquele que tem razão apenas e tão somente para se prestigiar o formalismo processual.8
8 PINTO, Nelson Luiz. A antecipação de tutela como instrumento de efetividade do processo e da isonomia
24 No que tange à tutela constitucional do processo, a mesma deve ser estudada sob dois aspectos: o da garantia de acesso à Justiça (direito de ação e de defesa) e o do direito ao processo (garantia do devido processo legal).
Primeiramente deve o Estado assegurar o amplo acesso do cidadão à Justiça e, num segundo momento, garantir que o sistema de solução das lides seja adequado, justo e isento. Em outras palavras, deve-se assegurar o acesso do cidadão a uma ordem jurídica na qual o caminho de solução das lides seguirá por vias adequadas a fim de atingir sua real finalidade: a resolução dos conflitos de forma justa e eficaz.
Conforme registrado, o Estado chamou para si, com exclusividade, o exercício da função jurisdicional, proibindo o cidadão de impor por si mesmo seus direitos ou pretensões resistidas. Daí que o mínimo a esperar de um Estado Democrático de Direito é que o cidadão tenha, de fato, amplo acesso à Justiça quando for necessário. Mas vai-se além: o acesso à Justiça não pode ser meramente formal; é necessário estabelecer garantias de que o legislador observará regras procedimentais compatíveis com o compromisso de solução adequada, justa e célere do conflito em juízo.
25 É inimaginável que o próprio Estado, incumbido de garantir ao cidadão a prestação jurisdicional nos termos expostos, permita que uma pretensão deduzida em juízo pereça durante o curso do processo, antes da definição do conflito, em razão da inércia do magistrado, que poderia e deveria providenciar a proteção cautelar do objeto da lide.
Eis a razão pela qual a CF preocupou-se em tutelar o processo sob os aspectos do acesso à Justiça e do devido processo legal.
O direito de acesso à Justiça está estabelecido no art. 5º, inc. XXXV, da CF, pelo qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito.
Tal dispositivo trata, portanto, do que se denomina princípio da inafastabilidade da jurisdição ou princípio do direito de ação – que nada mais é do que uma decorrência direta da garantia do acesso à Justiça.
O estudo das tutelas de urgência deve sempre e necessariamente ter
início no disposto no art. 5o, inc. XXXV, da CF, que garante a todos, de
forma irrestrita, a proteção judicial contra lesão ou ameaça de lesão a direito.
É esta a mais visível raiz constitucional das tutelas de urgência.
Conforme bem observa Eduardo Arruda Alvim,
26 princípio do devido processo legal. O primeiro dispositivo a que aludimos – inc. XXXV, do art. 5o – o qual assegura o amplo e irrestrito acesso ao Poder Judiciário, vem sendo, modernamente, entendido como assecuratório não apenas do amplo e irrestrito acesso ao Poder Judiciário, mas também, do amplo, irrestrito e efetivo acesso ao Poder Judiciário.9 (grifo nosso)
Deve-se destacar que, pela primeira vez, surge no texto constitucional a expressa previsão do direito à tutela da ameaça de lesão, que inexistia nas ordens constitucionais anteriores.
Não é, portanto, apenas o direito de tutela da lesão de direito, mas também a tutela preventiva, que visa evitar a concretização da lesão ao direito do cidadão.
Segundo Teori Albino Zavascki10,
No direito brasileiro, o poder do juiz de conceder medidas provisórias (o “poder geral de cautela” ou “poder geral acautelatório”, nele incluídas medidas cautelares e antecipatórias) tem sua origem, sua fonte de legitimidade e seu âmbito de eficácia demarcados diretamente pela Constituição. É, em suma, um fenômeno de estatura constitucional e não simplesmente legal.
Quando a Constituição fala em tutelar a ameaça de lesão está, no que tange ao acesso à Justiça e sem qualquer dúvida, estabelecendo o direito fundamental de o cidadão obter uma tutela preventiva e de urgência, como condição para o regular exercício da função jurisdicional.
Segundo José Roberto dos Santos Bedaque,
9 ALVIM, Eduardo Arruda. Antecipação de tutela. Curitiba: Juruá, 2007, p. 28.
27 acesso à justiça, ou mais propriamente, acesso à ordem jurídica justa, significa proporcionar a todos, sem qualquer restrição, o direito de pleitear a tutela jurisdicional do Estado e de ter à disposição o meio constitucionalmente previsto para alcançar esse resultado. Ninguém pode ser privado do devido processo legal, ou, melhor, do devido processo constitucional. É o processo modelado em conformidade com garantias fundamentais, suficientes para torná-lo équo, correto, justo.11
É importante notar que o destinatário principal desta norma é o legislador. Entretanto, segundo Nelson Nery Júnior, “o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador nem ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo
deduzir pretensão”.12
E prossegue o autor, asseverando que,
pelo princípio constitucional do direito de ação, além do direito ao processo justo, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja adequada, sem o que estaria esvaziado de sentido o princípio. Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente.13
No mesmo sentido, Kazuo Watanabe aponta que
acesso à justiça é acesso à ordem jurídica justa, ou seja, obtenção de justiça substancial. Não obtém justiça substancial quem não consegue sequer o exame de suas pretensões pelo Poder Judiciário e também quem recebe soluções atrasadas para suas pretensões, ou soluções que
11 BEDAQUE, José Roberto dos Santos.
Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência.São
Paulo: Malheiros, 2003, p. 71.
12 NERY JÚNIOR, Nelson
. Princípios do processo na Constituição Federal. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 170.
28 não lhe melhorem efetivamente a vida em relação ao bem pretendido. Todas as garantias integrantes da tutela constitucional do processo convergem a essa promessa-síntese que é a garantia do acesso à justiça assim compreendido.14
Destaque-se ainda que o legislador constitucional, à luz do princípio do acesso à Justiça, não se limitou a garantir a tutela de urgência como pressuposto de realização adequada de sua função jurisdicional. Pretendeu, além disso e conforme à mesma ideia, ampliar a efetiva possibilidade de acesso do cidadão à ordem jurídica justa, prevendo mecanismos não existentes nas ordens constitucionais anteriores.
Nesse sentido, a CF/88 cuidou de ampliar a legitimação do MP e de outras entidades para o ajuizamento de ações coletivas na tutela de direitos transindividuais.
A Constituição incluiu a ação civil pública dentre as funções institucionais do MP, ampliando seu objeto não só para a proteção do patrimônio público, social e do meio ambiente como também para a tutela de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III, CF), elevando a tutela coletiva ao plano constitucional e tornando-a muito mais abrangente.
A existência do processo coletivo e a possibilidade de aumentar sua utilização são, inequivocamente, formas de ampliar o acesso à Justiça, pois uma única ação coletiva pode ser suficiente para solucionar de uma só vez diversas lides individuais, fazendo com que a lide de uma pessoa
29 seja analisada pelo Poder Judiciário sem necessidade de que o indivíduo ajuíze ação individual.
Ao mesmo tempo, a CF buscou diminuir as barreiras econômicas do processo, também como forma de facilitar o acesso à Justiça. Um exemplo é a criação dos Juizados Especiais Cíveis, bem como a previsão da gratuidade da Justiça e a organização dos órgãos de Defensoria Pública.
Assim, de modo geral, o princípio do acesso à Justiça deve ser considerado como o fundamento da busca da realização da Justiça, funcionando como mola propulsora para a superação dos obstáculos formais ou materiais que impeçam o cumprimento das garantias fundamentais previstas num Estado Democrático de Direito.
A CF também tutela o processo sob a ótica do devido processo legal. Trata-se de um superprincípio constitucional do qual decorrem as garantias de que o processo judicial se desenvolverá de maneira ética e adequada, proporcionando a resolução da lide com efetividade e justiça.
O princípio da isonomia é corolário lógico do devido processo legal e, inequivocamente, é também fundamento das tutelas de urgência.
A igualdade das partes perante a lei e, naturalmente, a paridade de armas (par conditio) no curso de um processo judicial somente podem ser entendidas sob a ótica da garantia da efetividade da jurisdição.
30 perecimento do objeto de seu direito, decorrente da demora no julgamento e efetivação da tutela jurisdicional.
Todos os cidadãos têm direito a ver sua pretensão analisada de forma útil pelo Poder Judiciário, configurando desigualdade inaceitável o fato de algumas pretensões perecerem antes mesmo de examinadas, em razão da inércia das partes ou até do magistrado na tomada de providências que assegurariam a efetividade da jurisdição.
Essa desigualdade ocorre perante a lei – já que todos têm direito de acesso à ordem jurídica justa – e reflete-se no tratamento das partes no processo judicial, pois uma acabará ilegitimamente beneficiada pela denegação de jurisdição efetiva à parte contrária. Daí que as tutelas de urgência atuam também para garantir o tratamento igualitário das partes, seja perante a lei, seja no exercício de suas funções processuais.
É importante notar, todavia, que a igualdade processual não exclui a possibilidade de tratamentos diferenciados. É o que ocorre, por exemplo, quando o juiz age para evitar o perecimento de uma pretensão impondo gravames, ainda que provisórios, a uma das partes. Da mesma forma, uma tutela de urgência pode resultar em benefício provisório para uma parte, em detrimento da outra.
31 devem ser tratadas desigualmente e na exata medida da desigualdade. Somente assim é possível um nivelamento legítimo, atingindo-se a igualdade real de tratamento perante a lei e no processo.
Conforme leciona Nelson Nery Júnior,
o art. 5º caput e I estabelece que todos são iguais perante a lei. Relativamente ao processo civil, verificamos que o princípio da igualdade significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico. Assim, a norma do CPC 125 I teve recepção integral em face do novo texto constitucional. Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Por isso é que são constitucionais dispositivos legais discriminadores, quando desigualam corretamente os desiguais, dando-lhes tratamentos distintos; e são inconstitucionais os dispositivos legais discriminadores, quando desigualam incorretamente os iguais, dando-lhes tratamentos distintos. Deve buscar-se na norma ou no texto legal a razão da discriminação: se justa, o dispositivo é constitucional; se injusta, é inconstitucional.15
É exatamente sob tal viés que o princípio da igualdade relaciona-se com as tutelas de urgência. O juiz deve atuar de forma a neutralizar uma situação de perigo que potencialmente prejudique a análise útil da pretensão deduzida em juízo, ainda que precise impor gravames provisórios a uma das partes para beneficiar a outra. Somente assim será alcançada a igualdade de tratamento das partes perante a lei e, ao mesmo tempo, o necessário nivelamento das mesmas, garantindo a igualdade substancial que traduz-se na garantia, para ambas as partes, de que o processo será um instrumento adequado na solução útil e eficaz da lide.
32 Também é decorrência do devido processo legal o direito à duração razoável do processo, aspecto em que a relação do princípio com as tutelas de urgência revela-se praticamente umbilical.
Não se pode considerar justo e adequado um processo que entregue prestação jurisdicional atrasada, e muitas vezes ineficaz, em razão da própria demora.
Se é certo que para o senso comum tempo vale ouro (time is money), não
é menos verdadeiro, conforme afirmou Eduardo J. Couture, que “no
processo o tempo é algo mais do que ouro: é justiça”.16
Conforme dispõe o art. 5º, inc. LXXVIII, da CF/88, incluído pela EC 45/04, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Do ponto de vista procedimental, o processo demanda certo tempo para chegar a termo. É natural que seja assim, na medida em que o procedimento deve observar os direitos fundamentais das partes, permitindo que façam todas as suas alegações, além de possibilitar-lhes a ampla produção de provas para esclarecimento dos fatos e do direito discutido em juízo, tudo num ambiente iluminado pelo contraditório e a ampla defesa.
Daí que seria mesmo impossível que o processo forneça respostas definitivas, em tempo reduzido e de forma sumária, aos direitos postos
16 COUTURE, Eduardo J. Proyecto de código de procedimiento civil (con exposición de motivos). Montevidéo:
33 em juízo, sob pena de preterir-se a observância de outras regras e princípios fundamentais para que esse instrumento estatal de solução de conflitos seja considerado adequado e legítimo.
Segundo Nelson Nery Júnior,
a busca da celeridade e razoável duração do processo não pode ser feita a esmo, de qualquer jeito, a qualquer preço, desrespeitando outros valores constitucionais e processuais caros e indispensáveis ao estado democrático de direito. O mito da rapidez acima de tudo e o submito do hiperdimensionamento da malignidade da lentidão são alguns aspectos apontados pela doutrina como contraponto à celeridade e à razoável duração do processo que, por isso, devem ser analisados e ponderados juntamente com outros valores e direitos constitucionais fundamentais, notadamente o direito ao contraditório e à ampla defesa.17
Nesse sentido é que as tutelas de urgência surgem como uma forma de compatibilizar-se o direito à duração razoável do processo com a necessidade de um instrumento adequado, justo e que observe de forma ampla o direito de defesa e o contraditório.
Tais tutelas garantem que não haverá perecimento do objeto da pretensão das partes, discutido em juízo, até que o mesmo juízo tenha condições efetivas de decidir sobre a questão, assegurando a efetividade da jurisdição e o cumprimento adequado das decisões judiciais.
Por outro lado, se muitas vezes o processo não se revela capaz de solucionar de forma definitiva e rápida um litígio – mesmo que por razões plenamente justificáveis ligadas à ampla defesa e ao contraditório ou mesmo à complexidade da causa –, alguns instrumentos processuais
34 já existem em nosso sistema de direito para imprimir à jurisdição uma feição de efetividade: as tutelas provisórias satisfativas.
As hipóteses de antecipação de tutela, que se fundamentam não no periculum in mora, mas no abuso do direito de defesa, na procrastinação causada pela conduta processual do réu ou na incontrovérsia acerca de um pedido cumulado ou de parte dele, garantem ao autor a fruição do direito discutido em juízo, ainda que de forma provisória, até que seja
viável um julgamento definitivo.18 Nesses casos o juiz antecipará ao
autor os efeitos da futura decisão de mérito, ou de parte deles, com base na evidência do seu direito, mesmo provisoriamente. Nota-se que não há risco de perecimento da pretensão durante o curso do processo – o fundamento é outro: garantir ao autor a fruição imediata dos efeitos de uma futura e provavelmente favorável sentença de mérito. Busca-se, sob tal viés, conferir ao processo maior efetividade.
Também é esse o alicerce do julgamento de improcedência do pedido de
plano (art. 285-A, CPC19), no qual o juiz pode reconhecer que o pedido é
improcedente antes mesmo de citar o réu, já que se trata de matéria exclusivamente de direito, já julgada improcedente em outros processos na mesma Vara. Tal providência atende ao direito do réu de não se ver
18 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida
no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. § 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. § 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. § 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
19 Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença
35 agravado com o ônus de apresentar defesa em processo judicial e, ao mesmo tempo, contribui para a rápida definição da lide.
Não há, porém, possibilidade do julgamento de procedência de plano sem citação do réu, pois tal procedimento, ainda que fundamentado em matéria já exaustivamente julgada pelo juízo, violaria frontalmente outras garantias constitucionais que asseguram o caráter ético e a adequação do processo como instrumento de solução de litígios, a exemplo da ampla defesa e do contraditório.
Como forma, entretanto, de conceder ao autor um tratamento equivalente àquele conferido ao réu no julgamento de improcedência de plano, o legislador reformista apresentou projeto de lei de um novo Código de
Processo Civil, atualmente em tramitação no Congresso Nacional20,
abrindo a possibilidade de concessão da tutela antecipada com base exclusivamente na evidência do direito do autor, sem necessidade de qualquer conduta procrastinatória do réu ou mesmo de incontrovérsia de parte do pedido. Assim, diante da forte probabilidade da existência do direito alegado pelo autor, demonstrada de plano por ocasião do ajuizamento da ação, poderia o juiz conferir-lhe provimento equivalente à sentença de procedência, embora de caráter provisório. O autor sentiria os efeitos da procedência do pedido desde logo, independente da duração do processo, até que o juiz tenha ao final – e depois de oferecer ao réu toda possibilidade de defesa – condições de analisar definitivamente o mérito da questão.
20 PL 8046/2010 em tramitação na Câmara dos Deputados. O início da tramitação deu-se no Senado através do
36 É certo que tais situações, embora provisórias, legitimam o processo como instrumento adequado da jurisdição, na medida em que lhe emprestam efetividade, dando cumprimento aos comandos constitucionais, notadamente o do devido processo legal.
Outros instrumentos legais também podem conferir ao processo solução em tempo razoável, como é o caso das súmulas impeditivas de recurso
(art. 518, § 1º, CPC21) e das súmulas vinculantes (art. 103-A, CF/8822).
Por fim importa destacar o papel do princípio da proporcionalidade como fundamento das tutelas de urgência e, ao mesmo tempo, como técnica de sua aplicação no sopesamento dos valores em disputa no processo.
Também conhecido como princípio da razoabilidade, o princípio da
proporcionalidade23 não está expresso na CF, mas sem dúvida é
considerado implícito na medida em que se assenta na premissa de que nenhuma liberdade pública ou direito subjetivo fundamental é absoluto e, havendo conflito entre direitos fundamentais, deve-se prestigiar a aplicação de um deles ao caso concreto, numa situação em que tais direitos sejam inconciliáveis na hipótese em discussão.
21 Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado
para responder. § 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
22 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de
seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
23 Segundo Willis Santiago Guerra Filho, “o princípio da proporcionalidade, entendido como mandamento de
37 Conforme referido, o direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva, prestada em prazo razoável e sem dilações indevidas, tem raízes profundas na CF. As tutelas de urgência são instrumentos essenciais para que a jurisdição desempenhe seu papel e atinja as finalidades jurídicas esperadas.
Também é certo, todavia, que a Constituição garante outros direitos fundamentais aos cidadãos – como o direito à ampla defesa e à produção de todos os meios de prova pertinentes para demonstrar a veracidade de suas alegações, tudo isso num ambiente caracterizado pelo contraditório, informado pela ciência e a audiência bilateral no âmbito do processo.
Daí que a velocidade da decisão possa conflitar com a garantia da segurança do julgamento, na medida em que a busca pela efetividade da Justiça em curto espaço de tempo implique a supressão indevida de outros direitos igualmente garantidos pela CF. Em outras palavras, não se pode desconsiderar que a pressa no julgamento, da mesma forma que a demora, acarreta prejuízo à função jurisdicional.
O juízo de proporcionalidade ou de razoabilidade oferece solução para problemas em que os direitos fundamentais constitucionais conflitam numa situação concreta. É necessário sopesar os direitos conflitantes dignos de proteção e, segundo um juízo de proporcionalidade, balancear os valores em jogo.
38 É importante perceber, todavia, que em regra as tutelas de urgência não são utilizadas para solucionar o conflito entre os valores da efetividade da prestação jurisdicional e da segurança do julgamento. Atuam, na verdade, como medidas judiciais que conciliam tais valores, pois segundo a lei as tutelas de urgência somente podem ser deferidas de
maneira provisória, para neutralizar o periculum in mora, até que se
tenha uma solução definitiva sobre a pretensão de direito material. Somente nos casos de tutela de evidência ou nos de tutela de urgência irreversível (que não têm previsão legal) é que se aplica o princípio da proporcionalidade para determinar qual valor jurídico deve prevalecer na hipótese de conflito entre eles.
Ao mesmo tempo em que as tutelas de urgência são instrumentos a serviço da conciliação de valores constitucionais, também devem ser consideradas produtos de um juízo de proporcionalidade ou razoabilidade.
Havendo risco de perecimento de uma pretensão de direito material durante o curso do processo e não restando tempo suficiente para que a questão seja decidida com observância plena do contraditório e da ampla defesa, tem cabimento a determinação de uma medida cautelar ou de
uma tutela antecipada para neutralizar o periculum in mora (espécies de
tutela de urgência). Nesse sentido, a tutela de urgência é utilizada como um instrumento para balancear e conciliar os dois valores jurídicos em jogo – efetividade e segurança jurídica.
39 situação vêm a colidir. Ao criar as diversas espécies de tutelas de urgência, o legislador orientou-se pelo vetor constitucional axiológico trazido pelo princípio da proporcionalidade.
Conforme ensina Antônio Cláudio da Costa Machado24,
parece inegável que a instituição da tutela antecipatória, além de representar o estrito cumprimento do dever imposto ao legislador ordinário de construir o justo e devido processo, significa no plano nuclear da garantia a prevalência do valor efetividade sobre o valor segurança jurídica toda vez que esta se revele prescindível em razão de circunstâncias como o do fundado receio de dano irreparável ou do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (incs. I e II, do novo art. 273).
Assim, as tutelas de urgência surgiram em razão do princípio da proporcionalidade e, ao mesmo tempo, em certa medida, são instrumentos de aplicação do mesmo princípio.
Deve-se reforçar a ideia, todavia, de que as tutelas de urgência – que
neutralizam o periculum in mora, seja antecipando ao autor o próprio
objeto da pretensão de direito material, seja neutralizando o risco de perecimento de qualquer outra forma – não implicam o reconhecimento de que a efetividade do processo deve prevalecer sobre a segurança jurídica. Tais tutelas conciliam os dois valores, sem fazer com que um prepondere sobre o outro.
Isso porque todas as tutelas de urgência neutralizadoras do periculum in
mora são provisórias e revogáveis, prestando-se apenas e tão-somente a
garantir que – quando a pretensão puder ser analisada pelo mérito, com
40 observância de todos os princípios constitucionais relacionados à segurança jurídica – a decisão judicial ainda seja útil e efetiva.
Não há supremacia da efetividade sobre a segurança jurídica, mas a conciliação de ambas – e pode-se dizer que somente com a tutela de urgência os dois valores serão conciliados.
Situação diversa ocorre na hipótese das chamadas tutelas de evidência, que são antecipações de tutela deferidas com fundamento na incontrovérsia do pedido ou na conduta protelatória do réu. Nesses casos, a antecipação de tutela não objetiva neutralizar o risco de que a pretensão tenha perecido ao tempo em que o processo reúna condições de ser julgado pelo mérito, com obediência ao contraditório e a ampla defesa. O fundamento é antecipar ao autor direito muito provável ou esvaziar os motivos da conduta protelatória do réu, tirando-o da confortável situação de atrasar o andamento do feito por desfrutar do exercício do direito discutido em juízo durante a tramitação.
Aqui, o legislador optou por priorizar, mediante um juízo de proporcionalidade, a efetividade da jurisdição em detrimento de outros valores constitucionalmente garantidos ao réu, entendendo que o objetivo a ser alcançado pela medida, assim como o meio utilizado para sua obtenção, são adequados e devem ser prestigiados.
41 A rigor, somente quando a antecipação da tutela com base na evidência, ou mesmo com base na urgência, implicar situação de fato irreversível é que se aplica o princípio da proporcionalidade, com prevalência de um valor constitucional sobre outro conflitante.
Embora a lei não estabeleça hipóteses de tutelas de urgência irreversíveis, a prática forense e a jurisprudência de nossos tribunais têm
demonstrado a possibilidade da concessão de tais medidas25,
principalmente quando acoplada à efetividade da jurisdição o valor vida. Assim, se a medida solicitada como antecipação de tutela for irreversível mas imprescindível para garantir a vida de alguém, o juízo de proporcionalidade indica a prevalência deste valor e da efetividade da justiça sobre os valores do contraditório e da ampla defesa, na exata proporção da referida necessidade.
A efetividade da jurisdição deve, enfim, prevalecer sobre os demais princípios garantidores da atuação defensiva do réu quando se chegar à tal conclusão após cotejar, de um lado, a intensidade da restrição ao direito fundamental do réu e, de outro, a importância da realização do direito fundamental do autor em obter tutela efetiva num prazo razoável.
As tutelas de urgência, portanto e de maneira geral, atuam como instrumento de conciliação dos valores fundamentais da efetividade e da segurança jurídica, mas também fundamentam-se no princípio constitucional implícito da proporcionalidade ao mesmo tempo em que configuram o próprio resultado de sua aplicação.
25 Exemplo seria o de uma liminar autorizativa de transfusão de sangue em paciente que corre risco de morte
42 1.3) A evolução das tutelas de urgência na legislação brasileira
Ao analisar a evolução das tutelas de urgência na legislação pátria, observa-se que desde os primórdios, por influência da legislação portuguesa fundada no direito romano e no direito canônico, coexistiam formas de tutela cautelar e antecipativas, buscando neutralizar o risco de perecimento da pretensão no curso do processo.
Já nas Ordenações Afonsinas e Manuelinas, seguidas pelo Regulamento 737/1850, identifica-se a existência de medidas de cunho preventivo, tendentes a garantir o resultado útil do processo.
Observa-se, por exemplo, que o Título IV do referido Regulamento tratava dos processos preparatórios, preventivos e incidentes, regulando
o arresto26 e a detenção pessoal27 como medidas tendentes a garantir a
efetividade da jurisdição28.
26 Art. 321. O embargo ou arresto tem lugar: § 1º Nos casos expressos no Codigo, arts. 239, 379, 527, 619 e
outros. § 2º Quando o devedor sem domicilio certo, intenta ausentar-se ou vender os bens que possue, ou não paga a obrigação no tempo estipulado. § 3º Quando o devedor domiciliario: 1º, intenta ausentar-se furtivamente, ou muda de domicilio sem sciencia dos credores; 2º, quando muda de estado faltando aos seus pagamentos e tentando alienar os bens que possue; ou contrahindo dividas extraordinarias; ou pondo os bens em nome de terceiro; ou commettendo algum outro artificio fraudulento. § 4º Quando o devedor possuidor de bens de raiz intenta alienal-os ou hypothecal-os, sem ficar com algum ou alguns equivalentes às dividas, e livres e desembargados. § 5º Quando o devedor commerciante cessa os seus pagamentos e se não apresenta; intenta ausentar-se furtivamente ou desviar todo ou parte do seu activo; fecha ou abandona o seu estabelecimento; occulta seus effeitos e moveis de casa; procede a liquidações precipitadas; põe os bens em nome de terceiros, contrahe dividas extraordinarias, ou simuladas. Estas disposições não comprehendem o negociante matriculado, a respeito do qual se guardará a parte III do Codigo Commercial.
Art. 322. Para a concessão do embargo é necessario: § 1º Prova litteral da divida. § 2º Prova litteral, ou justificação de algum dos casos de embargo referidos no artigo antecedente.
Art. 323. A justificação prévia dos casos de embargo é dispensavel, e póde ser supprida pelo juramento com protesto de prova em tres dias depois de effectuado o embargo nos casos: § 1º Em que o Codigo concede o embargo. § 2º De urgencia ou inefficacia da medida si fosse demorada.
[...]
Art. 327. O embargo só póde ser feito em tantos bens quantos bastem para a segurança da divida.
Art. 328. Feito o embargo, serão os bens depositados em poder de terceira pessoa, que assignará o auto respectivo como depositario judicial. Si não houver terceira pessoa, será depositario o devedor si o credor convier, ou o credor ou qualquer pessoa que elle indicar sob sua responsabilidade, si o devedor consentir.
[...]
Art. 332. A ação principal deve ser proposta no mesmo Juizo em que se fizer o embargo, salvo si fôr outro o fôro do domicilio ou do contrato: neste caso o Juiz que procedeu ao embargo não tomará conhecimento de qualquer opposição, mas feito o embargo remetterá os autos respectivos ao Juizo da Causa principal. Fica entendido que ao Juiz do embargo é que compete mandar levanta-lo nos casos do art. 331.
27 Art. 343. A detenção pessoal tem logar nos casos seguintes: § 1º Quando o devedor não domiciliario intenta
43 O CPC de 1939, ao tratar do mandado de segurança como um dos procedimentos especiais (Título V do Livro IV), autorizava o juiz a determinar liminarmente a suspensão do ato impugnado quando evidenciados a relevância do direito do autor e o risco de lesão grave ou
irreparável a seu direito.29 Nas ações de venda a crédito com reserva de
domínio30 também havia uma espécie de antecipação de tutela,
consistente na ordem imediata de depósito da coisa independente da audiência do comprador inadimplente. Os interditos possessórios também estabeleciam liminares de cunho antecipativo nas ações
possessórias de força nova.31 No Livro V, dos processos acessórios, a lei
tratou das medidas preventivas (Título I), regulando as medidas de cunho cautelar e estabelecendo o embrião do chamado poder geral de cautela autorizativo da determinação, pelo juiz, de qualquer medida cautelar
os seus pagamentos e se não apresenta, ou deixa de assistir pessoalmente aos actos e dilIgencias do processo de quebra. § 5º Quando qualquer devedor contrahe dividas e empenhos extraordinarios com manifesta má fé em tempo proximo ao fallimento, ou para retirar-se do logar, ou commette outro qualquer artificio fraudulento em prejuizo do credor, como si puzer os bens em nome de terceiro, ou aliena-los simuladamente, ou escondel-os. Art. 344. Para a concessão do mandado de detenção é essencial: § 1º Prova litteral da divida. § 2º Prova litteral, ou justificação prévia de algum dos casos determinados no artigo antecedente.
Art. 345. A justificação deve ser produzida em segredo, verbalmente e de plano, reduzindo-se a termo os depoimentos das testemunhas.
Art. 346. Si o caso fôr tão urgente que fique prejudicada a diligencia por não ser logo praticada, o Juiz antes de reduzir a termo a inquirição mandará passar o mandado de detenção, continuando successiva e immediatamente o acto da inquirição.
28 MITIDIERO, Daniel. Antecipação de Tutela. Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2013, pág. 83/84.
29 Art. 324. Findo o prazo para as informações e para a contestação, os autos serão conclusos ao juiz, que decidirá
em cinco (5) dias. § 1º Si o juiz verificar que o ato foi ou vai ser praticado por ordem de autoridade não subordinada à sua jurisdição, mandará remeter o processo ao juiz ou Tribunal competente. § 2º Quando se evidenciar a relevância do fundamento do pedido e puder do ato impugnado resultar lesão grave ou irreparavel ao direito do requerente, o juiz mandará desde logo suspender o ato.
30 Art. 344. Em caso de móra de pagamento imputavel ao comprador e desde logo provada com o título e
respectivo instrumento de protesto, o vendedor poderá requerer previamente a apreensão e depósito judicial da coisa vendida, independentemente de audiência do comprador.
31 Art. 371. Si a turbação ou violência datar de menos de ano e dia, o autor poderá requerer mandado de
44 além dos casos expressamente previstos em lei, sempre que necessária
para neutralizar o periculum in mora.32
Por fim, com o advento do CPC de 1973, consagrou-se a função cautelar como uma espécie de jurisdição, ao lado das funções cognitivas e executivas, reconhecendo-se o processo cautelar autônomo e destinando-se à sua regulação todo o Livro III do referido Código (do Processo Cautelar).
Percebe-se, portanto, que as legislações brasileiras, desde a época do Brasil colonial até a fase republicana e democrática, sempre estabeleceram medidas de urgência como essenciais à prestação jurisdicional efetiva. A matéria, todavia, só teve desenvolvimento mais organizado e tratamento sistemático a partir do CPC de 1973, como reflexo das mudanças sociais já evidenciadas à época.
Durante os anos de vigência do atual CPC – de 1973 até hoje – muitas reformas foram implementadas com o escopo específico de garantir-se maior efetividade à jurisdição.
Inicialmente obteve-se o reconhecimento da função cautelar como um tipo autônomo de prestação jurisdicional – o que, como referido, representou grande avanço na proteção da efetividade do processo.
Num segundo momento, entretanto, a legislação deu mais um importante passo no sentido da proteção integral do processo e da garantia da efetiva
32 Art. 675. Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para
45 prestação jurisdicional ao reconhecer a possibilidade genérica de concessão das tutelas antecipadas.
A Lei nº 8.952/94 conferiu nova redação ao art. 273 do CPC33,
generalizando a concessão da tutela antecipada. Antes dessa importante reforma, a antecipação de tutela já existia – desde os primórdios de nossa legislação, como mencionado –, mas somente seria possível obter uma liminar de antecipação de tutela em procedimentos específicos, a exemplo das ações possessórias de força nova (desde o Regulamento 737/1850). Na grande maioria dos casos, ou seja, aqueles cujas pretensões fossem deduzidas através dos procedimentos comuns, não havia possibilidade de liminar de antecipação de tutela.
A generalização da antecipação de tutela foi, pois, decisiva para o avanço de nossa legislação, em cumprimento aos preceitos constitucionais que impõem a proteção da pretensão e ao mesmo tempo exigem a efetividade da jurisdição, até como condição de sua sobrevivência enquanto forma estatal de resolução de conflitos.
No mesmo viés, seguindo as ondas reformistas que atingem o processo civil brasileiro desde 1994, deve-se destacar o prestígio atribuído à tutela
específica da obrigação com a nova redação do art. 461 do CPC34,
também conferida pela Lei nº 8.952/94.
33 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida
no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. § 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. § 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. § 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
46 Tratando-se de ação que tenha por objeto a obrigação de fazer ou não fazer, deve o juiz determinar o cumprimento da obrigação específica ou garantir o resultado prático equivalente, podendo, para tanto, conceder liminarmente qualquer providência suficiente para assegurar o cumprimento efetivo da obrigação e, portanto, a efetividade da tutela.
Conforme ensina Eduardo Arruda Alvim35,
a tutela inibitória, que encontra sua raiz substancial na regra que assegura o cumprimento específico da obrigação de fazer ou de não fazer (caput do art. 461, aplicável também às ações versando entrega de coisa, segundo dispõe o parágrafo 3o do art. 461-A) constitui, ao lado da tutela cautelar e da antecipação de tutela, modalidade de tutela preventiva. Enquanto aquela – tutela cautelar – objetiva evitar a lesão ao direito processual do requerente, a antecipação de tutela traz para um momento preambular do processo ‘efeitos práticos do julgamento de procedência pretendido pelo autor, satisfazendo, total ou parcialmente, em momento anterior ao regularmente previsto, o direito por ele pleiteado em juízo’. Já a tutela inibitória, entre nós prevista de forma genérica no caput do art. 461, objetiva impedir ‘de forma direta e principal, a violação do próprio direito material da parte’.
Destaque-se que a tutela inibitória estabelecida no art. 84 do CDC e no § 3º do art. 461 do CPC, com a redação atribuída pela Lei nº 8.952/94,
tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). § 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição demulta por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. § 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
