DIREITO GT –
COMUNICAÇÃO ORAL
A UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO BRASILEIRO:
BREVES NOTAS CONCEITUAIS, HISTÓRICAS E JURÍDICAS.
RESUMO
Esse ensaio apresenta o conceito de união estável, realizando breve descrição das transformações históricas e jurídicas sofrida pelo fato jurídico. Mostra a relação e a diferença entre a união estável e o casamento, apresentando os conceitos contidos nas constituições e nos códigos civis. Apresenta algumas breves notas para a compreensão da evolução histórica do diploma da união estável-concubinato. Esboça sucintamente alguns avanços na nova legislação civil sobre o tema em tela. A metodologia desse ensaio se constituiu em uma pesquisa sucinta em livros e artigos jurídicos, tendo na descrição analítica a forma de apresentação dos resultados da análise dos textos selecionados. Palavras-chave: União Estável. Casamento. Constituição. Código Civil.
1. INTRODUÇÃO
O ensaio em tela objetiva apresentar algumas considerações acerca da união estável no Brasil, a partir da constituição federal e dos códigos civis, mostrando como esse conceito evoluiu até a contemporaneidade. Pretende-se observar e ressalvar as transformações históricas e jurídicas que esse fato
social apresenta atualmente. O Direito Brasileiro, essencialmente, protege as relações monogâmicas. No entanto, muito recentemente, tem procurado proteger as pessoas, em particular, os hipossuficientes, mesmo dentro de contexto de relações não monogâmicas.
Para se entender a união estável é preciso entender que esta categoria é o resultado de um processo histórico que se estabelece entre o homem e a mulher livre. Independente de qualquer tipo de formalidade, a união entre o homem e a mulher sempre existiu. Desde os primórdios da história humana, homens e mulheres uniam visando a subsistência e a proteção pessoal e da prole. Na origem da sociedade humana, não existia, a principio, nenhuma formalidade para essa união. Com a saída da barbárie para as tribos mais organizadas, principalmente com a divisão social do trabalho que permitiu a existência de um excedente, os laços que unem homem e mulher foram recebendo ritos mais formais e estabelecendo compromissos e deveres, mas para as mulheres do que para os homens que hegemonizavam seu poder na sociedade. Da união por interesses de afeto, sexo, proteção e pro-criação, a união entre homens e mulher passou a ser ritualizada, conformando-se como contrato explicito denominado casamento, no qual os deveres e direitos passaram a ser institucionalizados. Da simples união por interesses, emerge a união contratual, que nos primórdios emergiu para garantir os interesses dos homens no que ser refere a manutenção da propriedade dentro do clã, tribo ou grupo. Utilizando-se das ideias de antropólogo Morgan, no estudo sobre a origem da família, da propriedade privada e do estado, Engels afirmou que:
“há três formas principais de casamento que correspondem aproximadamente aos três estágios fundamentais da evolução humana. Ao estado selvagem corresponde o matrimônio por
grupos; à barbárie, o matrimônio sindiástico; e à civilização corresponde a monogamia com seus complementos: o adultério e a prostituição” (ENGELS, 1974, p. 81).
Na origem das sociedades, em sua fase mais primitiva a descendência estabelecia-se pela linha feminina. A impossibilidade de saber-se a descendência paterna implica no seguimento da descendência por parte da mulher. Os filhos pertenciam a gens materna implicando em um problema para a transmissão da propriedade privada. Pois, “com a morte do proprietário de rebanhos estes teriam de passar primeiramente para seus irmãos e irmãs e aos filhos destes últimos, ou aos descendentes das irmãs de sua mãe. Quanto aos seus próprios filhos, eram deserdados” (ENGELS, 1974, p. 39). Engels, é mais explicito ao afirmar que:
A reversão do direito materno foi a grande derrota histórica do sexo feminino. O homem passou a governar também na casa, a mulher foi degradada, escravizada, tornou-se escrava do prazer do homem, e um simples instrumento de reprodução. Essa condição humilhante para a mulher, tal qual como aparece, notadamente, entre os Gregos dos tempos heróicos, e mais ainda dos tempos clássicos, foi gradualmente camuflada e dissimulada, e também, em certos lugares, revestida de formas mais amenas, mas não foi absolutamente suprimida (ENGELS, 1974, p. 41).
Historicamente, com o surgimento do casamento que visava garantir os direitos do homem, perpetuou-se outras formas de união, que explicitava as relações entre homens e mulheres. O chamado concubinato ou união estável foi reiteradamente registrado pela História, principalmente após a sacralização do casamento. Geralmente os relacionamentos fora do casamente receberam severas críticas, rejeição, preconceitos e condenações. Normalmente, eram condenadas as mulheres que se encontravam nessa relação não sacralizada
pela religião. Para tais mulheres se estabelecia adjetivos como os de concubina, prostituta, devassa, ou outros adjetivos pejorativos. Quanto mais forte era a religião em um determinado território, maior era a discriminação e condenação da mulher que se encontrava em estado de concubinato, união estável ou prostituição.
Na religião judaica, embora muito comum a existência do concubinato, pode-se encontrar forte condenação ao concubinato. Quando as concubinas eram escravas, ou pertencia a povos não judeus quase tudo era permitido ao seu senhor. O homem tinha assim seus direitos protegidos em detrimento da mulher. Quando um homem adquirisse uma concubina ficava evidente que no caso desta ser uma hebreia que tivesse sido comprada ao seu pai como escrava, ou fosse uma pagã prisioneira de guerra, eram os seus direitos protegidos por lei (Êx 21.7 – Dt 21.10 a 14). Poucos foram os direitos atribuídos a concubina.
Em outras sociedades, como na Grécia Antiga, o concubinato não era incomum ou repudiado. As concubinas até gozavam de alguns direitos. Em Roma o concubinato era frequente e normal. Com o advento do cristianismo foi reconhecido juridicamente, quando se permitiu que os filhos de relações concubinárias fossem reconhecidos. Tal situação contribuiu para a transformação do concubinato em matrimônio através da legitimação dos filhos. Na Idade Média, com a ascensão do casamento monogâmico, ampliou-se o combate por parte da Igreja, mas o concubinato não deixou de existir. Com a criação do casamento civil, o concubinato passou a ser mais severamente combatido. O cristianismo, com o casamento monogâmico assume o front no combate a essa instituição. No entanto, mais contemporaneamente, devido ao avanço do sistema jurídico, ocorreram
avanços nos direitos das concubinas. Diversos tribunais, dos quais se destacam os franceses, garantiram e equiparavam o concubinato a uma sociedade de fato. A proteção à concubina realizada pelos tribunais se apoia no reconhecimento da relação comercial entre o homem e a mulher simultaneamente ao reconhecimento de um relacionamento afetivo. Uma nova concepção jurídica passou vigorar para o concubinato, que passou a ser compreendido como uma sociedade resultante da vida em comum. Nesse sentido não se exigindo prova contratual para o reconhecimento do mesmo.
2. O CONCUBINATO E A UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO BRASILEIRO
A legislação brasileira, durante muito tempo, não previa juridicamente o concubinato. Nesse contexto, não se pode afirmar que o mesmo não existisse ou fosse proibido. No Brasil colônia, coabitavam os homens brancos com indígenas ou negras, mesmo em presença de um relacionamento formalmente realizado e sacramentado.
“Em carta de 09 de agosto de 1549, o padre Manoel da Nóbrega escrevia à sua majestade: Nesta terra há um grande pecado, que é terem os homens quase todos, suas negras por mancebas, e outras livres que pedem aos negros por mulheres, segundo o costume da terra, que é terem muitas mulheres.”(SILVA, 1984, p. 48).
O crescimento da colônia, com a expansão econômica, populacional, religiosa e politica implicou em crescente preocupação com tal estado de
coisas. O concubinato ou a união estável, que somente era visto como delito pelas normas da igreja, foi crescentemente tornando-se preocupação das autoridades civis constituídas. Silva (1984) afirma que o casamento era uma exceção e o concubinato em prática comum durante o colonialismo brasileiro. Prática esta que foi transformada em delito pelas pressões da igreja. Goldschimidth (1998, p. 130) mostra que “O concubinato foi o delito da carne mais presente na alçada episcopal, tanto em São Paulo, como na Bahia e em Minas Gerais, no período colonial”.
Tanto ricos quanto pobres participavam do concubinato. Não era exclusividade dos mais ricos a união fora do casamento. Normalmente, o rico senhor na colônia brasileira, além da esposa, possuía diversas concubinas. Com algumas mulheres, o rico senhor estabelecia além da relação estável, a inclusão de filhos considerados como bastardos. Entre os pobres, mestiços, índios, negros e asiáticos, o concubinato se mostrava como solução para a impossibilidade de realização do casamento, que a época implicava elevados custos, impossíveis para esses segmentos sociais.
“O alto índice de bastardia constatado pelos estudiosos, aliados às revelações contidas nas devassas Eclesiásticas localizadas por Minas Gerais e Mato Grosso, demonstrado que a relação conjugal não sacramentada era a forma predominante de conjugalidade entre as camadas pobres.” (FIGUEIREDO, 1997, p. 47)
Considerando as pressões da igreja ao concubinato, estabelece-se punições contra a pratica do concubinato. Essas punições, aplicadas aos
indivíduos, passaram a ser mais rigorosas, e a reincidência implicava na excomunhão, conforme se percebe no relato abaixo:
(...) aos 24-07-1753, Crispim Corrêa foi condenado em primeiro lapso por concubinato e a pagar duas oitavas de ouro por sua admoestação paternal pelo Reverendo Visitador (f.107). (. ..). aos 24-07-1753, João Pereira Machado foi condenado em segundo lapso por concubinato e a pagar quatro oitavas de ouro por sua admoestação paternal pelo Reverendo Visitador (f.106v) ...aos 24-07-1753, Manoel Gomes do Rego foi condenado em terceiro lapso por concubinato e a pagar seis oitavas de ouro por sua admoestação paternal pelo Reverendo Visitador.. (...) aos 19-10-1750 Francisco de Andrade Araújo foi admoestado paternalmente por não ter licença de sua mulher dona Úrsula de Almeida,, moradora no Rio de Janeiro, notificar-lhe com pena de excomunhão maior para que no termo de um ano mandar vir licença de sua mulher ou ir para a sua companhia de que logo o notifiquei e lhe reparti pelas três canônicas admoestações.... se sujeitar as Leis da Constituição do bispado e de ser castigado e preso e de ser remetido a sua custa para a companhia da dita mulher. (PEREIRA, 2002 apud MAD, 1750, p. 123)
No Brasil colônia o poder da Igreja era muito forte, influenciando os governos colônias no que se refere a submissão da realidade mundana ao desígnios divinos, a lei de Deus. A igreja Católica continuou ditando as normas do casamento e condenação ao concubinato, mesmo no período do império, pois se constituía o catolicismo, como religião oficial do Estado Brasileiro. A proclamação da república não alterou muito o status quo do concubinato. Não
trouxe a Constituição de 1891, nenhum dispositivo que protegesse a concubina. Pelo contrário, no artigo 72, paragrafo 04, encontra-se o diploma de que Republica só reconheceria o casamento civil. Tal dispositivo põe a margem as uniões não formais e extra-oficiais até então existente.
O código Civil de 1916 não inovou ao trazer dispositivos que regulamentam aspectos importantes contidos no concubinato, normalmente em defesa do homem ou da esposa oficial. Um exemplo pertinente é a proibição de doações feitas à concubina, contida no Código. Tal proibição é compreendida, por grande parte dos doutrinadores, e pela jurisprudência como um ato em defesa do patrimônio da família. Mas também pode ser visto como uma forma de proibição ou, pelo menos, obstaculização do concubinato. O código civil de 1916 não enveredou assim pela busca de uma solução para o problema do concubinato, tão comum historicamente.
A constituição federal de 1934 traz em seu artigo144 o dispositivo que torna a família, constituída pelo casamento indissolúvel, e a coloca sob a proteção especial do Estado. Esse dispositivo, por tornar indissolúvel o casamento, contribui para manutenção dos padrões de concubinato e uniões extra-conjugais, não solucionando o problema do concubinato, se acaso se entende-lo como problema. As Constituições seguintes também nada alteraram em tal contexto.
Somente muito recentemente, o concubinato encontrou amparo na legislação nacional. A inexistência do divórcio, solucionado pela lei 6.515 de 1977, provocava a perpetua existência material do concubinato. Como as pessoas efetivamente separadas contraiam uma nova relação amorosa, sem qualquer tipo de formalidade, devido a indissolubilidade do casamento, o concubinato perpetuava-se. O Código Civil de 1916 não fez menção à família
ilegítima, e as poucas e indiretas referências que fez ao concubinato visavam a proteção e valorização da família legalmente constituída.
A caracterização do concubinato exigia a comprovação de vida more uxório, coabitação. Somente muito recentemente, passou-se a entender que não constituía elementar etiológica do concubinato a more uxório e a dependência econômica da mulher. A Súmula 382 do STF põe fim a essa questão ao determinar que: "A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato". Mas, a justiça passou a exigir outros requisitos para a caracterização do concubinato. Dentre esse requisitos, destaca-se: a continuidade, a constância das relações, a fidelidade etc.
A Constituição Federal de 1988 destoando das precedentes trouxe avanços significativos para o concubinato. No artigo 226, paragrafo terceiro, encontramos o dispositivo que estabelece que "[...] para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento". Com esse estatuto o concubinato foi elevado de uma condição de delito para uma de direito, do Direito Obrigacional passou o de Família. A Magna Carta emancipou o concubinato, tornando-o um das formas de entidade familiar. O Constituinte de 1988 considerou as uniões extraconjugais como realidade jurídica, retirando-lhes todo o aspecto estigmatizante, ao coloca-las sob a proteção do Estado (PEREIRA, 1998)
O concubinato ou uniões estáveis passaram a integrar a categoria de entidade familiar. Tal compreensão do constituinte de 1988 amplia a ideia tradicional de família. Diversas outras leis são criadas nos anos 1990 que
ratificam e consolidam essa categoria ampliada de família. Destaquem-se as leis:
a) 8.971/1994, do direito dos companheiros a alimentos e a sucessões;
b) 9.278/1996, que regulamentou o paragrafo terceiro do artigo 226 da Constituição Federal.
c) 8.560/1992, que veda qualquer tipo de indicação, quando do registro de nascimento, acerca do estado civil dos genitores, da natureza da filiação, ordem em relação a irmãos do mesmo prenome;
d) 8.213/1991 que em seu artigo 16, inciso I, possibilita inclusão da companheira ou companheiro na categoria de beneficiários do Regime Geral da Previdência Social; e,
e) 10.416/ 2002 ou o Novo Código Civil que ratificou o instituto do concubinato ou união estável em nosso ordenamento.
Precisa-se destacar que mesmo emancipado, o concubinato ou a união estável não pode ser confundida ao casamento. O dispositivo constitucional preconiza que a lei "facilitará a sua conversão em casamento", e não que o concubinato ou a união estável é um casamento.
Considerando assim o novo status da união estável, podemos elencar como elementos caracterizadores: a durabilidade da relação, a existência de filhos, a construção de patrimônio comum, a affectio societatis, a fidelidade, a notoriedade, a comunhão de vida, ou seja, tudo que faça a relação parecer um casamento. Exclui-se como elemento determinante, embora possa colaborar e caracterizar, o more uxório. Em outras palavras, não basta existir o more uxório. O artigo 1.723 do novo Código Civil expressa que: “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Nesse sentido, flexibiliza o instituto quanto ao prazo de cinco anos presente na lei 8.971/94, além de que exige-se, no caso concreto, a presença de evidências de estabilidade, a convivência, ostensibilidade e afetividade da relação em estudo.
Ocorre consenso entre os juízes que todos os requisitos caracterizadores da união estável devem se completar. Para verificação desse fato, urge-se analisá-los em conjunto, para evitar, na falta de um ou mais critérios, reconhecer namoros, encontro fortuitos, “ficadas” ou flertes como uniões estáveis. No Novo Código Civil encontramos algumas inovações, das quais devemos destacar o fato de que, ao definir que a união estável não poderá ser constituída se presente um dos impedimentos matrimoniais previstos no artigo 1521. A exceção deve-se a proibição estabelecida pelo inciso VI, sobre as pessoas casadas, possibilitando na ocorrência e comprovação de separação de fato, a configuração da união estável.
3. BREVES CONSIDERAÇÕES FINAIS
Considerando a evolução histórica do instituto do concubinato/união estável pode-se perceber que esse instituto foi gradualmente encontrando proteção na jurisprudência. Deixou de ser um delito civil e pecado na visão religiosa, para se tornar mais um fato social cujo direito procura organizar e regulamentar. A regulamentação da união estável inclui-se nas normas estabelecidas dentro do Direito de Família.
No Brasil, o concubinato inclui-se definitivamente na estrutura jurídica, quando passou a ser previsto constitucional e nas leis de 1994 e 1996. Gomes (1983), bem antes da Constituição Federal de 1998 afirmava que não era o ato formal de casamento o que realmente interessava ao Estado, mas o que ele representava como forma de união duradoura para as finalidades essenciais à vida social. Assim, não se pode condenar a política de reconhecimento dos efeitos da união livre, em nome de falsos pressupostos éticos. Em outras palavras, devemos afastar os princípios religiosos da esfera do direito no que se relaciona a proteção do instituto da união estável.
As leis ordinárias supracitadas tratam aspectos de direito material entre os conviventes, não abordados pelo constituinte de 1988. Entretanto, diversos aspectos relacionados à união estável não foram solucionados. Destaca-se o caso da conversão em casamento e além de aspectos processuais, pois alguns julgados não dispensam ao instituto o mesmo tratamento que é dado ao casamento civil. Nesse sentido, não aceitam a aplicação de medidas cautelares nominadas nos processos de reconhecimento e/ou dissolução da união estável.
Considerando a inclusão da união estável entre as formas de entidade familiar, compreende-se que se deve dispensar à tais famílias as mesmas medidas protetivas asseguradas aos legalmente casados. Espera-se, pois, que os juízes togados, ao exercerem seu papel decisório, possam realmente garantir aos envoltos na união estável os plenos direitos vigentes em uma sociedade democrática em pleno século XXI.
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