A REFORMA TRABALHISTA: A JORNADA DE TRABALHO EXAUSTIVA E O DIREITO DE DESCONEXÃO COMO GARANTIA DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA1
THE LABOR REFORM: THE DAY OF EXHAUSTIVE WORK AND THE RIGHT TO DISCONNECT AS GUARANTEE OF THE DIGNITY OF THE HUMAN PERSON
Graciela Dias2
Darlan Machado Santos3
RESUMO
Esse artigo busca fazer uma análise da submissão do trabalhador a uma exaustiva jornada de trabalho através dos meios telemáticos e informatizados de comando que por sua intensificação geram ofensa aos direitos fundamentais do ser humano privando-o do convívio familiar e social bem como o retirando do seu direito de desconectar do trabalho e descansar. O direito à desconexão do trabalho se constitui no direito de trabalhar, mas também do trabalhador se desconectar ao final de cada jornada de trabalho, permitindo que o mesmo flua verdadeiramente de suas horas de descanso, lazer, convívio familiar, ou seja, tenha vida fora do ambiente de trabalho e é somente através da limitação do tempo de trabalho humano que se pode conceber esse trabalho com um direito social fundamental e não apenas como ato de exploração. Através do método hipotético-dedutivo e da técnica da pesquisa bibliográfica, objetiva-se analisar a importância da delimitação da jornada de trabalho e de seu cumprimento pelo trabalhador a fim de garantir que os freqüentes descumprimentos da jornada de trabalho não o limite somente os direitos trabalhistas, mas principalmente o seu direito à liberdade, ao lazer e a sua dignidade, direitos esses fundamentais e inerentes a todos os seres humanos. Palavras-chave: Trabalho; Jornada de trabalho; Dignidade da pessoa humana; Direito à desconexão do trabalho.
1
Artigo desenvolvido no Programa de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito - Curso de Pós-Graduação em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Previdenciário da UNIJUÍ.
2 Pós-Graduanda do Programa de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito - Curso de Pós-Graduação em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Previdenciário da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJUÍ; Graduada em Direito, Advogada. E-mail: graciela.advocacia@outlook.com
3
Professor Orientador do Programa de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito - Curso de Pós-Graduação em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Previdenciário da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJUÍ; Graduado em Direito, Especialista e Mestre. Advogado. E-mail: darlan.santos@unijui.edu.br
ABSTRACT
This article seeks to make an analysis of the submission of the worker to an exhaustive day of work through the telematic and computerized means of command that by their intensification generate offense to the fundamental rights of the human being depriving him of the familiar and social conviviality as well as withdrawing from his right to disconnect from work and rest. The right to disconnect from work constitutes the right to work, but also the worker to disconnect at the end of each working day, allowing it to truly flow from his hours of rest, leisure, family life, or have a life outside of the work environment and it is only through the limitation of human working time that this work can be conceived with a fundamental social right and not only as an act of exploitation. Through the hypothetico-deductive method and the technique of bibliographical research, the objective is to analyze the importance of the delimitation of the work day and its compliance by the worker in order to ensure that frequent noncompliance with the working day is not limited only to labor rights , but especially their right to freedom, leisure and dignity, fundamental rights inherent to all human beings.
Keywords: Job; Working day; Dignity of human person; Right to disconnect from work.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo pretende contextualizar a temática acerca da importância da limitação da jornada de trabalho e da desconexão do trabalhador ao final de cada jornada de trabalho, como forma de garantir a efetivação dos direitos fundamentais e sociais do trabalho, pois o trabalho culturalmente traz a idéia do trabalho como fator dignificante da pessoa humana e como meio de tornar o homem um ser social.
O avanço tecnológico e o uso indiscriminado das ferramentas telemáticas fora da jornada de trabalho para cumprimento de atividades ou mesmo estar à disposição do empregador para fornecer informações é motivo de grande preocupação, pois o trabalhador acaba sendo submetido à exaustiva jornada de trabalho o que conseqüentemente compromete seu período de descanso, priva-o do convívio familiar, dos momentos de lazer e a um ambiente sadio equilibrado.
Todo o trabalhador sendo ele subordinado ou não, tem direito ao descanso e a se desconectar integralmente do seu ambiente de trabalho ao término de cada jornada, tornando-se tão estornando-sencial para garantia do bem estar físico e mental do trabalhador, melhorando sua qualidade de vida e saúde bem como sua produtividade no ambiente de trabalho, garantias essas fundamentais e inerentes a todos os trabalhadores.
A Reforma Trabalhista através da Lei 13.467/2017 em vigência desde 11 de novembro de 2017 é omissa quanto ao direito de desconexão do trabalho e tem se verificado a
precarização e a flexibilização de direitos em relação aos trabalhos realizados a distância por desconsiderar como tempo à disposição do empregador as situações relacionadas ao uso de e-mails e permanente conexão por meio de aparelhos celulares, em total afronta a dignidade da pessoa humana.
A limitação da jornada de trabalho estabelecida na Constituição Federal de 1988 e ratificada pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) visa à melhoria das condições sociais dos trabalhadores, garantindo o pleno exercício dos direitos fundamentais e sociais sendo os mais importantes: à saúde, ao lazer, ao descanso, ao convívio familiar, ao trabalho digno e a um ambiente de trabalho sadio e equilibrado bastando para tal saber como serão efetivados frente ao avanço tecnológico da atualidade.
2 METODOLOGIA
Para atingir os objetivos deste estudo, a pesquisa foi do tipo exploratória, sendo empregado na sua realização o método de abordagem hipotético-dedutivo e a técnica de pesquisa bibliográfica e documental. Desse modo, o domínio dos conteúdos foi processado em observância aos seguintes procedimentos específicos: a) seleção de bibliografia e documentos relacionados à temática, impressos, digitalizados e na Internet em língua nacional, interdisciplinares, capazes e suficientes para que se conseguisse construir um referencial teórico coerente sobre o tema em estudo, desta forma, responder o problema proposto, corroborando ou refutando as hipóteses levantadas e atingindo assim os objetivos propostos na pesquisa; b) leitura e fichamento do material selecionado; c) reflexão crítica sobre o material selecionado e compreensão das premissas obtidas; d) desenvolvimento da hipótese e exposição dos resultados obtidos através de um conjunto de conclusões específicas acerca da temática proposta no presente estudo.
3 RESULTADOS E DISCUSSÃO
3.1 O TRABALHO E A LIMITAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO COMO ESSÊNCIA DA CONDIÇÃO HUMANA
Historicamente no Brasil, no início o trabalho foi concebido como forma de um castigo e como uma dor sendo entendido como atividade humana que caracterizava um esforço, um cansaço e uma pena. Do ponto de vista, sociológico o trabalho era considerado atividade desempenhada por escravos que pagavam com seus esforços físicos o seu sustento.
Boris Fausto (2013, p. 48) busca definir o motivo pelo qual o trabalho no Brasil estava diretamente relacionado à pessoa do escravo, pois: “[...] O negro escravizado não tinha direitos, mesmo porque era considerado juridicamente uma coisa e não uma pessoa”. Com esse entendimento, se justificava a utilização do escravo e não a do índio, pois o mesmo contava com leis que o protegiam contra a escravidão mesmo não sendo muito aplicadas em seu favor.
O trabalho tem a função primordial de garantir ao trabalhador as condições mínimas para sua subsistência, pois é do seu próprio trabalho que o homem retira sua fonte de renda propiciando a satisfação de suas necessidades materiais.
Ressalta-se que contemporaneamente, o trabalho é considerado como um direito fundamental, não sendo mais considerado como castigo sinônimo de escravidão e somente o trabalho realizado em condições dignas pode ser considerado válido para constituir a identidade social do trabalhador, como o desenvolvimento de sua personalidade.
Considera-se, que o trabalho deve ser entendido como algo maior, que dá ao homem a sua condição essencial de ser humano que produz, pensa, realiza seus anseios enquanto desempenha suas atividades laborativas.
Afirma-se segundo o entendimento de Irany Ferrari, Amauri Mascaro Nascimento e Ives Gandra da Silva Martins Filho (1998, p. 15):
O trabalho há de ser analisado tendo em vista o homem, em razão de sua capacidade criadora, já que definido, com acerto, como o “animal que produz”. A par de ser, para o homem, uma necessidade vital, é também, e aí sua importância maior, o seu libertador, tanto individual como socialmente.
A partir do momento em que o homem eleva o trabalho ao status de sua essência ele o transforma de sua condição de subsistência para o de sua realização emocional, pessoal,
garantindo uma vida digna, saudável, verdadeiramente humana. Complementa Almiro Eduardo de Almeida e Valdete Souto Severo (2016, p. 13) que:
[...] além de conferir os bens materiais necessários para o exercício de sua autonomia, o trabalho tem o condão de fazer com que o ser humano se sinta inserido em uma comunidade, desenvolvendo-se socialmente, identificando-se com seus pares e, assim, constituindo-se verdadeiramente como sujeito.
Além de o trabalho constituir o ser ele também o torna um ser social através das relações mantidas no ambiente de trabalho entre colegas de empresa ou mesmo de profissão, pois é muitas vezes nesse ambiente que o trabalhador dedica e permanece por grande parte do seu tempo, favorecendo o convívio social.
Os valores sociais do trabalho assumem uma relevância tão grande que a própria Carta Magna em seu artigo primeiro os inseriu como fundamento do Estado e como tal devem ser respeitados em sua integralidade.
A limitação da duração do tempo de trabalho passou a ser institucionalizada no Brasil com a promulgação da Constituição de 1934 que em sua alínea “c”, parágrafo 1º do artigo 121, determinou que o trabalho diário não devesse exceder de oito horas diárias, sendo somente possível sua redução e sua prorrogação autorizada nos casos previstos em lei, determinação essa que passou a ser seguida pelas demais Constituições posteriores.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 foi a que melhor definiu os direitos fundamentais, sendo que tal matéria fora pela primeira vez na história do constitucionalismo brasileiro tratada com a merecida relevância. Ressalta-se o artigo 6º da referida Constituição o rol de direitos que titula os direitos sociais, sendo eles: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.” (BRASIL, 2019). Já em seu artigo 7º, XIII e XVI prevê que a duração da
jornada normal de trabalho não seja superior a 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais bem como jornada de 06 (seis) horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento (BRASIL, 2019).
É notória, a importância que a Constituição Brasileira de 1988 deu ao valor do trabalho humano tanto que repudia qualquer forma de degradação da força de trabalho e destaca os valores sociais do trabalho como forma de respeito e dignificação do trabalhador para então se efetivar na prática o Estado Democrático de Direito.
Com base nesta Constituição que devemos analisar uma das importantes alterações legislativas promovidas na CLT pela Reforma Trabalhista Lei nº 13.467/2017 em vigência desde 11 de novembro de 2017, que flexibilizou as relações entre empregador e empregado tornando-as negociáveis entre si e, essa flexibilização vem acarretando a pejotização das relações de trabalho tentando para a exclusão ou a redução das intervenções do Estado no âmbito do Direito do Trabalho, ficando muito clara essa limitação da atuação do Estado nas relações patronais quando valida a prevalência do negociado sobre o legislado, mas a CF/88 nos afirma que é através do princípio da dignidade da pessoa humana que não se pode admitir a violação dos direitos do trabalhador, mesmo que por parte do Estado, devendo ser respeitados na sua integralidade todos os direitos e garantias fundamentais do trabalhador.
Essa proposta trazida pela Reforma Trabalhista de flexibilizar as condições de trabalho, em vista de uma maior lucratividade do empregador e precariedade do trabalho não se pode ser aceita diante dos princípios fundamentais garantidos na Constituição Federal de 1988, pois corromperá os valores sociais destacados na Carta da República ofendendo a ordem jurídica e ocasionando a revogação do princípio de proteção ao trabalhador.
Desse modo, é de suma importância que qualquer relação de trabalho deva ser fundamentada nos limites constitucionais sob o risco de correr a exclusão dos direitos e garantias fundamentais do empregado, o que só vem corroborar que é a Constituição Federal que deve servir de base central para que se garanta efetivamente a dignidade da pessoa humana.
A principal obrigação do empregado no contrato de trabalho é a prestação de serviços e a vantagem econômica do empregador sendo que ela é medida através da jornada de trabalho, sendo assim a fixação de um limite legal da jornada de trabalho são garantias que são resultado de muitos anos de reivindicações, lutas, conquistadas pelos trabalhadores que viviam oprimidos pelas exaustivas jornadas de trabalho, conquistando assim uma jornada digna de trabalho.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) também se preocupou em limitar a jornada de trabalho em seu artigo 58: “A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite” (BRASIL, 2019).
A CLT também traz em seu contexto a permissão para que essa duração normal da jornada de trabalho possa ser prolongada de forma eventual e não habitual em até o limite máximo de duas horas extras diárias, o que constantemente não é cumprido pelos empregadores, submetendo-os as exaustivas jornadas de trabalho.
Maurício Godinho Delgado (1998, p. 67, grifo do autor) conceitua a jornada extraordinária de trabalho como:
Jornada Extraordinária é o lapso temporal de trabalho ou disponibilidade do empregado perante o empregador que ultrapasse a jornada padrão, fixada em norma jurídica ou por cláusula contratual. É a jornada cumprida em extrapolação à
jornada padrão aplicável à relação empregatícia concreta.
As horas extraordinárias não devem ser compreendidas como aquelas que são remuneradas pelo adicional de horas extras realizadas, mas sim aquelas que se caracteriza pelas horas adicionais que ultrapassam os limites normais da jornada trabalhada, pois a remuneração é apenas o efeito normal da contraprestação e não seu elemento componente necessário, tendo em vista a possibilidade de ser utilizado o regime de compensação de jornada, onde nos dias em que ocorreu a extrapolação do limite legal da jornada ser compensada em outros dias com a redução da jornada e desse modo não haver o pagamento do adicional de horas extras.
Segundo Sérgio Pinto Martins (2012, p. 533), as horas extras são assim definidas:
Horas extras são as prestadas além do horário contratual, legal ou normativo, que devem ser remuneradas com o adicional respectivo. A hora extra pode ser realizada tanto antes do início do expediente, como após seu término normal ou durante os intervalos destinados a repouso e alimentação.
Sendo assim, as horas extras ou horas extraordinárias ou horas suplementares como são chamadas, devem ser entendidas como aquelas laboradas além do limite legal, que atualmente é de 8 horas diárias e que a CF/88 prevê em seu inciso XVI do artigo 7º a possibilidade financeira de compensação correspondente ao pagamento de, no mínimo, cinqüenta por cento a mais que a remuneração normal.
Se tanto a legislação constitucional como a infraconstitucional se preocuparam em determinar qual o limite normal da jornada de trabalho e também das horas excedentes é porque consideram esse limite como socialmente aceitável para o trabalhador desempenhar suas atividades sem lhe acarretar prejuízos ou trazer-lhe limitações de natureza física bem como a sua própria segurança.
É indiscutível, portanto, o papel central que o tempo, e tudo o que tal noção compreende, adquire nas relações sociais, especialmente nas relações de trabalho. A jornada é o elemento central no que convencionamos contrato de trabalho, e as regras sobre sua limitação constituem condição necessária para que o homem tenha uma vida digna, construindo suas pontes com seus semelhantes e identificando-se como sujeito. (ALMEIDA; SEVERO, 2016, p. 19, grifo dos autores).
Na maioria das situações em que ocorre a realização de horas extras o empregador tem a aceitação do empregado em realizá-las, mas por outro lado não pode ser considerada para caracterizá-la como legal, pois há uma submissão, mesmo que por vontade do trabalhador, a exaustiva jornada de trabalho, pois o seu rendimento na realização das atividades não será o mesmo, haverá o comprometimento físico e psíquico devido à sobrecarga e conseqüentemente ainda, estará restringindo o direito do trabalhador ao seu lazer, descanso, convívio familiar e social.
É importante ressaltar que, mesmo que as horas extraordinárias sejam corretamente quitadas, o prejuízo que essa prática ocasiona ao trabalhador não há contraprestação financeira que lhe recompense, pois essa submissão a extrapolação da jornada legal de trabalho o impede de desfrutar do convívio da sua família, amigos, muitas vezes fazendo-lhe perder a oportunidade de acompanhar o crescimento dos seus filhos e, por vezes, até privando-o do direito de exercer seu próprio credo religioso.
3.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO À DESCONEXÃO DO TRABALHO
A Constituição Federal de 1988 veio por fim ao período autoritário que até então se apresentava e se tornou pioneira em destinar um título específico aos princípios fundamentais, deixando clara a intenção de conferir aos princípios fundamentais a condição de normas informativas e embasadoras da ordem constitucional.
Salienta-se, que a CF/88 também pela primeira vez trouxe a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, em seu artigo 1º, inciso III, assim como serviu de base para constituir e garantir outros direitos dentro da própria Carta Magna, como se pode mencionar na ordem econômica que está embasada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa garantindo a todos uma existência digna entre outros; à moradia; o direito à vida; à liberdade; a não ser condenado à pena de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis; o direito ao trabalho, entre outros.
A dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito deixa claro que o Estado existe em função da pessoa humana, pois é através do ser humano que se devolve toda a atividade Estatal e ela impõe um dever de não violação da dignidade promovendo o respeito e sua a realização.
Para Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 70) a dignidade da pessoa humana é compreendida de forma multidimensional assim conceituando-a:
[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições essenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.
Sendo assim, a dignidade da pessoa humana dever servir de alicerce para toda e qualquer relação regidas pelas leis brasileiras, pois ela como um dos fundamentos da Carta Magna precisa ser respeitada e principalmente se tratando das relações de trabalho, onde somente ela será garantida se respeitados os direitos mínimos assegurados na legislação trabalhista que incluem além das prestações pecuniárias devidas aos trabalhadores, a proteção de sua integridade física e privacidade através do cumprimento rigoroso de uma jornada razoável de trabalho entre outros direitos.
Se a dignidade da pessoa humana é o alicerce do trabalho humano se pode afirmar que, qualquer trabalho que instrumentalize, coisifique o homem e, consequentemente vindo a descaracterizar a sua condição de pessoa humana, se encontra expressamente vedado pelo ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito que se constitui na base do respeito à dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho.
Sarlet (2010, p. 69) em sua análise expressa sua preocupação com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana:
[...] é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para sua existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças.
Desse modo, não há dignidade sem que se reconheça e se garanta ao individuo a realização dos direitos fundamentais de todas as dimensões que lhe são concernentes pela simples condição de ser humano.
[...] Ao estabelecer como fundamento do Estado a dignidade da pessoa humana, o art. 1º da Constituição de 1988 em realidade está reafirmando o primado do homem sobre a coisa, reconhecendo-o como destinatário de uma ordem jurídica que deve servir apenas tão somente para tornar sua vida mais confortável e feliz. (ALMEIDA; SEVERO, 2016, p. 31).
Mas, com o advento da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17) essa nova realidade ameaça um dos principais direitos que os trabalhadores levaram anos para conquistar: a limitação da jornada de trabalho. A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 6º prevê os mais importantes direitos sociais, dentre eles podemos destacar o direito à saúde, ao lazer, a educação, ao trabalho e dentro desse contexto, podemos afirmar que o direito à desconexão laboral é um dos mais novos direitos fundamentais do trabalhador.
A respeito da limitação da jornada de trabalho Almeida e Severo (2016, p. 14) entendem que:
A limitação do tempo de trabalho e, portanto, sob a perspectiva inversa, o respeito ao direito à desconexão, é garantia tanto para quem trabalha, quanto para quem emprega a força de trabalho, ou mesmo para a própria sociedade. Uma sociedade de homens que trabalham em tempo integral e não conseguem ler, passear, brincar, amar, é uma sociedade doente. É uma sociedade sem perspectivas de verdadeira melhoria das condições sociais.
A limitação da jornada de trabalho fornece as condições efetivas de o trabalhador poder realizar seu descanso e lazer dando-lhe proteção indispensável a sua higidez física e mental, pois ao submeter o trabalhador à exaustiva jornada de trabalho através do excesso de conectividade a disposição do empregador se está violando as normas de higiene, meio ambiente e saúde dos trabalhadores bem como afrontando diretamente as normas de direitos fundamentais à privacidade, ao descanso, ao não trabalho, à limitação da jornada, propiciando a perda do convívio social, ao cansaço excessivo, ao aparecimento de doenças e muitas vezes causando a morte prematura.
Com os avanços tecnológicos dos instrumentos telemáticos e informatizados os direitos à privacidade e à intimidade nas relações e no ambiente de trabalho ganharam atenção maior tendo em vista que o empregador ao exercer seu poder diretivo no controle da produção e fiscalização de sua atividade econômica acaba muitas vezes cometendo excessos e submetendo os trabalhadores às jornadas de trabalho não intermitentes ainda mais por não existir um regramento mínimo que garanta o respeito aos direitos personalíssimos do trabalhador.
A tecnologia fornece à sociedade meios mais confortáveis de viver, e elimina, em certos aspectos, a penosidade do trabalho, mas, fora de padrões responsáveis pode provocar desajustes na ordem social, cuja correção requer uma tomada de posição a respeito de qual bem deve ser sacrificado, trazendo-se ao problema, a responsabilidade social. [...] Sem a perspectiva de uma verdadeira responsabilidade, cujos limites devem ser determinados pelo Estado e não pelo livre-mercado, evidentemente, a evolução tecnológica a despeito de gerar conforto estará produzindo o caos. (SOUTO MAIOR, 2003, p. 4).
Esse avanço tecnológico permite em nossa atual sociedade que não se encontre alguém que esteja desconectado do mundo tendo em vista a grande disponibilidade de smartphone, tabletes, notebooks, telefones móveis ou outros equipamentos tecnológicos de comunicação a disposição das pessoas e consequentemente facilitando que o empregador utilize dessas tecnologias para se manter conectado a qualquer momento ao seu empregado admitindo a realização de trabalho em prol da empresa ou fornecendo informações acerca de assuntos relacionados às atividades da mesma principalmente fora do horário e do ambiente de trabalho em total extrapolação da jornada de trabalho contratada pela empresa.
Esse excesso de conectividade do empregado a disposição do empregador sem restrições, com a obrigatoriedade de atender telefone, responder e-mail, mensagens por aplicativos não podendo deixar para o dia seguinte tais atividades caracteriza total afronta aos mais relevantes direitos sociais do trabalhador bem como aos direitos fundamentais sendo totalmente prejudicial à sua vida, à saúde, ao descanso, ao direito ao convívio familiar e ao direito ao não trabalho, à limitação da jornada que lhe garanta uma vida digna.
Se desconectar do trabalho exaustivo tem como fundamento o princípio de que todo trabalhador tem o direito de dispor do tempo livre da forma que melhor lhe convir, sendo assim o direito de desconexão para Fagner César Lobo Monteiro (2018, n.p.), é assim conceituado:
O direito à desconexão do trabalho é o direito a se desconectar das atividades laborais ao término de uma jornada de trabalho, é direito a descansar, a não trabalhar, a trabalhar menos, a trabalhar dentro da jornada previamente estabelecida com o patrão, usufruindo efetivamente das horas de lazer e repouso, para revitalização das energias para o dia seguinte de labuta, é direito à limitação da jornada de trabalho, gozando das horas inter e intrajornadas, do tempo livre, a fim de ter uma vida normal fora do ambiente de trabalho.
Sendo assim, se desconectar do trabalho consiste no direito do empregado utilizar seu tempo livre, dos intervalos entre jornadas e após o término da jornada de trabalho contratada, para o desenvolvimento de suas atividades pessoais, familiares, ao descanso e as que não estejam vinculadas ao trabalho.
Neste sentido Almeida e Severo (2016, p.41) observam:
O direito à desconexão, então, se materializa no direito à preservação da intimidade e mesmo no reconhecimento da possibilidade de que o empregado, enquanto trabalha, utiliza - de forma proporcional e adequada – “válvulas de escape” que permitam a desconexão, por alguns minutos, tornando assim mais produtivas e satisfatórias suas horas de trabalho.
O direito ao não-trabalho não deve ser entendido no sentido de não trabalhar completamente, mas sim entendido no sentido de trabalhar menos, até o ponto necessário para que haja preservação da vida privada e da saúde do trabalhador, se considerando primordial essa preocupação de se desconectar concretamente do trabalho em função das características deste mundo do trabalho marcado pelo avanço tecnológico, pela divinização do mercado e pelo atendimento em primeiro lugar das exigências do consumo. (SOUTO MAIOR, 2003).
A França foi um dos países pioneiros que teve a iniciativa de regulamentar o direito à desconexão do trabalho através da Lei da Desconexão, com entrada em vigência em 01 de janeiro de 2017, a lei ampara expressamente os empregados para que os mesmos possam se negar a responder mensagens eletrônicas ou por qualquer outro meio de comunicação instantânea de seus superiores após o cumprimento da jornada de trabalho pactuada. Ainda, o parlamento francês dá aos empregados proteção legal para que os mesmos se desliguem totalmente do contato com seus empregadores nos períodos que são destinados ao descanso.
No Brasil ainda não há lei específica regulamentando o assunto, mas houve um pequeno avanço na legislação brasileira quando através da Lei nº 12.551, de dezembro de 2011, alterou o artigo 6º da CLT equiparando o trabalho realizado à distância com o realizado no estabelecimento do empregador. Ainda, em seu parágrafo único, o art. 6.º da CLT assim dispõe:
Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio (BRASIL, 2019).
Desse modo, o que o parágrafo único do novo artigo 6° da CLT privilegia não é apenas o trabalho realizado por meios telemáticos ou informatizados, mas que tal trabalho, telemático e informatizado, seja prestado sob o aspecto de relação de emprego, devendo obrigatoriamente para a sua configuração estar presente o poder de comando do empregador para que o trabalhador possa invocar em seu favor a aplicabilidade de direitos sociais .
Nessa corrente, o Tribunal Regional da 4ª Região do Estado do Rio Grande do Sul (TRT 4) tem se manifestado positivamente e com coragem tem decidido favorável à tese dos trabalhadores com relação ao direito a se desconectar nos períodos livres, como se verifica a seguir:
DANOS EXISTENCIAIS. CUMPRIMENTO DE JORNADA EXTENUANTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O cumprimento de jornadas extenuantes, com labor habitual acima dos limites estabelecidos pela lei - como no caso, em que o autor trabalhou até 14 horas em duas vezes por semana, com labor habitual aos finais de semana por quase 6 anos, causa dano presumível aos direitos da personalidade do empregado (dano moral/existencial in re ipsa ), dada a incúria do empregador na observância dos direitos fundamentais e básicos estabelecidos pela lei quanto à duração da jornada de trabalho, em especial os limites para exigência de horas suplementares e mínimo de descanso exigido para recomposição física e mental da pessoa. Indenização por danos morais devida, na modalidade de danos existenciais. (RIO GRANDE DO SUL. Recurso Ordinário nº 0021371-38.2016.5.04.0029, Segunda Turma, Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região do RS, Relator: Desembargador Marcelo Jose Ferlin D'Ambroso, Julgado em 15/12/2017).
Ainda, entende o Tribunal Superior do Trabalho que a submissão do trabalhador à jornada excessiva de trabalho ocasiona dano existencial, pois a conduta da empresa limita a vida pessoal do empregado, não permitindo que o mesmo usufrua do convívio social e familiar, além de impedir o investimento de seu tempo em uma qualificação profissional. Este é o sentido da limitação de horas de trabalho ter status e garantia constitucional. Como bem se verifica nesse julgado:
RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DANOS MORAIS. JORNADA EXAUSTIVA (12 HORAS). DANO "IN RE IPSA". 1. No caso, o Tribunal Regional esclareceu que a jornada do autor era de 12 horas diárias, em dias seguidos. 2. Conforme jurisprudência desta Corte, a submissão à jornada excessiva ocasiona dano existencial, em que a conduta da empresa limita a vida pessoal do empregado, inibindo-o do convívio social e familiar, além de impedir o investimento de seu tempo em reciclagem profissional e estudos. 3. Assim, uma vez vislumbrada a jornada exaustiva, como no caso destes autos, a reparação do dano não depende de comprovação dos transtornos sofridos pela parte, pois trata-se de dano "in re ipsa", ou seja, deriva da própria natureza do fato gravoso. 4. Indenização fixada no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), na esteira das decisões proferidas por esta Turma em casos semelhantes. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 1560-94.2014.5.09.0006, Segunda Turma, Tribunal Superior do Trabalho, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Julgado em 03/05/2017).
Embora exista uma clara preocupação pelos tribunais com a proteção à privacidade e a saúde do trabalhador se observa que essa preocupação não ganhou amparo na Reforma Trabalhista brasileira (Lei nº. 13.467/17) principalmente em detrimento do novo inciso III, acrescentado ao artigo 62 da CLT que de forma perversa, incluiu o teletrabalhador nas
exceções do controle de jornada, tendo em vista que atualmente com o grande avanço tecnológico é possível ao empregador controlar a localização exata do trabalhador e se as atividades que lhe foram atribuídas estão sendo desempenhadas e os horários de início e fim.
Sendo assim, estará enquadrado no regime jurídico do teletrabalho somente aqueles trabalhadores que na maior parte do seu tempo exercem suas atividades em ambiente extra empresa, mas, via de regra, em um local específico, sem que haja a necessidade de locomoção de um lugar para outro para exercer suas atividades, devendo para tanto utilizar das tecnologias da informação e telecomunicação, especialmente por meio da internet (email, Whatsapp entre outros aplicativos), para receber e poder enviar as atividades que lhe forem atribuídas.
A Carta Magna é expressa e clara em seu art. 7º que a regra no direito brasileiro é a jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, sem se fazer qualquer distinção (atividade/cargos) e além do mais que, o parágrafo único do art. 6° da CLT equipara o controle telemático e informatizado à supervisão direta do empregador, desse modo fica evidente que o empregador como detentor do poder diretivo possuí os meios cabíveis de realizar o controle de jornada dos empregados que exercem suas atividades através dos meios telemáticos e informatizados.
Cabe ainda destacar, que o inciso II do artigo 62 da CLT, traz os gerentes entendido como aqueles que exercem cargos de gestão e se equiparam aos diretores e chefes de departamento ou filial como aqueles trabalhadores que estão excluídos dos direitos ao limite da jornada de trabalho, ao descanso semanal remunerado, ao adicional noturno, aos períodos de descanso na interjornada e intrajornada. É impossível conceber como legal que o trabalhador se obrigue a trabalhar para o empregador todos os dias da semana sem que lhe seja concedida uma folga, muito menos que utilize as forças deste trabalhador por um período de 24 horas por dia e os avanços tecnológicos permitindo que tal fato ocorra.
Ainda, se a CF/88 em seu inciso XIII, do artigo 7º, confere a todos os trabalhadores, sem distinção, o direito à limitação da jornada de trabalho, então se pode concluir que o artigo 62 é inconstitucional ainda mais quando iguala o gerente ao chefe de departamento ou filial.
Neste contexto, brilhantemente Almeida e Severo (2016, p. 30) sobre o artigo 62 da CLT, assim colacionam: “A perversidade do dispositivo ordinário consiste na realidade de que os empregadores deixam propositadamente de efetuar controle direto do horário de trabalho, para o efeito de se eximirem do pagamento da jornada suplementar”.
Ainda, Sandro Nahmias Melo e Karen Rosendo de Almeida Leite Rodrigues (2018, p. 58) assim contribuem acrescentando:
Suscitamente, o empregado em regime de teletrabalho, com a Lei n. 13.467/2017, foi equiparado ao trabalhador que tem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. Não terá, então, direito às horas extras. A Lei, entretanto, sem trocadilho, está desconectada da realidade, mesmo se considerada sua redação anterior. A idéia de impossibilidade de controle da jornada de trabalhador externo ou de um teletrabalhador não subsiste diante da realidade dos atuais avanços tecnológicos.
Sendo assim, é necessária uma reflexão com o intuito de auferir se a reforma trabalhista atinge os fundamentos da República Federativa do Brasil que é de preservar a dignidade da pessoa humana e atribuir valor social ao trabalho, conforme expressamente disposto em seu art. 1°, incisos III e IV. Quanto aos empregados que estão excluídos do controle de jornada, é notadamente visível de que não se está protegendo o trabalhador como parte hipossuficiente da relação. Contrariamente, se buscou livrar o empregador da observância do direito constitucional do trabalhador à proteção da jornada de trabalho através da sua limitação, submetendo-o a uma excessiva conexão digital, sem que haja em contrapartida o pagamento correspondente a essa jornada excessiva por parte do empregador.
A regra fundamental do Estado Democrático de Direito está alicerçada na dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 3.º, III) e consequentemente, nas normas de saúde, higiene e ambiente do trabalho, sendo assim fica evidente de que o direito à desconexão e à limitação da jornada de trabalho, com respeito à vida social e privada, às relações individuais e familiares, ao lazer e ao descanso do obreiro, é considerada norma de direito fundamental do trabalhador, devendo ser observado por todos os empregadores, pois submeter o trabalhador a exaustiva jornada de trabalho é tirar dele sua dignidade, sua oportunidade de se relacionar e se desenvolver como pessoa humana dentro do ambiente familiar e de amigos.
É dever de toda a sociedade discutir, refletir sobre essa nova realidade apresentada pela Reforma Trabalhista que tornou possível a negociação de direitos entre empregador e empregado assim como flexibilizando as normas existentes, cabendo salientar que a figura do empregador como detentor da atividade econômica e do poder diretivo se manteve onipotente e o empregado ainda se mantém subordinado ao mesmo, permanecendo a parte fraca da relação de emprego então, flexibilizar e prevalecer o acordado sobre o legislado nada mais é do que tirar do trabalhador a sua dignificação através do trabalho.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A evolução tecnológica tem sido um avanço benéfico para a sociedade como um todo, sendo assim não pode ser maldiçoada em detrimento de seu uso indiscriminado pelo trabalhador em favor do seu empregador que o submete a exaustiva jornada de trabalho mantendo-o conectado com a exigência de cumprir atividades, tarefas fora do ambiente de trabalho e após cumprimento integral da jornada de trabalho pactuada.
A limitação da jornada de trabalho é uma das mais importantes conquistas obtidas através de várias lutas pelos trabalhadores e tem seu caráter puramente protetivo, pois vem limitar o tempo considerado adequado para o trabalhador estar ligado às atividades laborais sem lhe causar danos e, no momento em que essa limitação legal não é respeitada à grave violação dos direitos fundamentais e sociais do trabalhador como a garantia do direito a convivência familiar, ao lazer, ao desenvolvimento pessoal, ao descanso, ao trabalho digno, acarretando muitas vezes pela constante submissão a exaustiva jornada de trabalho ao desgaste emocional, físico, tornando a atividade penosa, apresentando riscos de acidentes e doenças, bem como vem atingir diretamente a dignidade da pessoa humana.
Sendo assim, é de suma importância que o trabalhador ao final de cada jornada de trabalho se desconecte totalmente das suas atividades, não ficando à disposição do empregador, com o intuito de descansar, aproveitar o momento para cuidar de si, da família, promover momentos de lazer, com qualidade de vida, pois a base jurídica do direito à desconexão está alicerçada especialmente no direito à saúde, ao descanso, ao lazer, tendo relação direta com a dignidade da pessoa humana e a um ambiente de trabalho sadio e equilibrado, fundamentos esses garantidos constitucionalmente a todas as pessoas.
O direito ao não trabalho parece ser contraditório quando no país sempre se enfrentou problemas graves de desemprego, mas a grande importância de não trabalhar, ou seja, trabalhar menos está intimamente ligada à qualidade vida, não permitindo que os avanços tecnológicos mantenham os trabalhadores conectados aos seus empregadores além do limite legalmente permitido para se trabalhar, pois o descanso e o direito a se desligar do trabalho são essenciais para o bem-estar físico e mental dos trabalhadores e, com efeito, a sua produtividade irá melhorar a partir de um ambiente de trabalho sadio e equilibrado.
É necessário que o legislador busque regulamentar o uso dos meios telemáticos e informatizados no ambiente de trabalho justamente para que o avanço tecnológico venha a trabalhar em favor do trabalhador e não contra ele, agregando qualidade vida e saúde em seu
ambiente de trabalho, somente assim os direitos fundamentais e sociais ligados ao trabalho serão efetivados na prática e o homem poderá viver dignificamente do trabalho.
A Constituição Federal de 1988 preconiza que vivemos em um Estado Democrático de Direito sendo assim qualquer redução ou supressão de direitos trabalhistas tem que ser compreendido como uma afronta à proibição do retrocesso social, pois as alterações que causam lesão de direitos devem ser tidas como inconstitucionais, por violação dos dois principais fundamentos base da ordem constitucional: o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana.
Por fim, esse é o desafio do sistema normativo dar proteção aos direitos fundamentais, ao princípio da dignidade da pessoa humana e as garantias constitucionais dos trabalhadores, tendo no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana o alicerce de que o valor principal para a sociedade é a pessoa e é através da valorização do trabalho que o homem se torna um ser realizado, sociável e digno.
REFERÊNCIAS
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