MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA

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MINISTÉRIO DA JUSTIÇA

SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO

DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA

Protocolado: 08012.012081/2007-48 Natureza: Procedimento Administrativo

Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE

Representados(as): Shopping Eldorado, Shopping Morumbi, Shopping Jardim Sul, Shopping Villa Lobos e Shopping Higienópolis.

Senhora Coordenadora Geral,

I. OBJETO DA NOTA TÉCNICA

1. Com fulcro no art. 32 e seguintes da Lei nº 8.884/94 c/c os arts. 51 a 54 da Portaria MJ 04/06, a CGSI encaminha a presente Nota Técnica, que sugere a instauração de Processo Administrativo em desfavor do Shopping Morumbi, Shopping Villa lobos, Shopping Jardim Sul e Shopping Higienópolis em face da existência de fortes indícios de infração à ordem econômica, consistentes na adoção de cláusula de raio nos seus contratos de locação comercial.

II. RELATÓRIO II.1) Da Representação:

2. Trata-se de procedimento administrativo originário de ofício encaminhado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, que, em razão do acórdão exarado no Processo Administrativo nº 08012.006636/1997-431, solicitou que esta Secretaria investigasse a legalidade da inserção de cláusula de raio nos contratos dos shopping centers que integram o mesmo mercado relevante do Shopping Iguatemi, quais sejam: Eldorado, Morumbi, Jardim Sul, Villa-Lobos e Higienópolis.

3. No julgamento do Processo Administrativo nº 08012.006636/1997-43, o CADE considerou a cláusula de raio constante nos contratos de locação de espaço comercial firmados pelo Condomínio Shopping Center Iguatemi com seus lojistas como prática anticompetitiva, incursa no art. 20, inciso I, c/c o art. 21, incisos IV e V, da Lei 8.884/94.

1_{Processo Administrativo em que atuaram como representantes a Associação de Lojistas de Shopping do Estado de São} Paulo e a Procuradoria Geral do CADE, e como representada o Condomínio Shopping Center Iguatemi, e cujo acórdão foi publicado no DOU de 10.09.2007.

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4. Nas palavras do Conselheiro Relator, Luís Fernando Rigato Vasconcellos:

“A análise da cláusula de raio, para o caso concreto, não se afigura razoável, nem lícita. Inicialmente, por não haver concorrência fora do raio. Além disso, por não ter razoabilidade quanto à inclusão de shoppings concorrentes em sua abrangência. Finalmente, por não haver demonstração por parte da Representada, de que os efeitos negativos ao ambiente concorrencial sejam compensados por efeitos positivos não restritivos à sua esfera privada”. (fls. 47)

5. O ofício do CADE veio acompanhado dos seguintes documentos:

(i) Relatório, acórdão e votos dos Conselheiros Luis Fernando Rigato Vasconcellos (Relator) e Luis Carlos Delorme Prado, referentes ao PA nº 08012.006636/1997-43 (fls. 02/52 e 68/78); e

(ii) Despacho do Gabinete do Conselheiro Relator, Luis Fernando Rigato Vasconcellos, referente à proposta de celebração, nos autos do PA nº 08012.006636/1997-43, de acordo híbrido envolvendo, ao mesmo tempo, Termo de Compromisso de Cessação e acordo judicial (fls. 53/67).

II.2) Registro das Principais Ocorrências:

6. Em 08.10.2007, com o intuito de instruir o feito, esta Secretaria encaminhou ofício para as Representadas perguntando se elas inseriam cláusula de raio nos contratos de locação de espaços comerciais firmados com seus lojistas, qual a justificativa e o período de duração (fls. 79/88). 7. Em resposta ao ofício mencionado, o Shopping Villa Lobos, em 24.10.2007, informou não empregar a cláusula de raio em seus contratos de locação desde meados de 2007. No entanto, a cláusula era empregada desde a sua inauguração, em 2000, havendo, assim, contratos em vigência com a referida cláusula. Segundo informado, a decisão de retirar a cláusula de raio dos contratos deveu-se ao amadurecimento do empreendimento e a inexistência de outros centros comerciais no raio de 2,5 km do shopping. Quanto aos contratos antigos, informou que está providenciando aditamentos para revogar e, portanto, tornar sem efeito, a cláusula de raio, sem qualquer ônus para os lojistas (fls. 97/99). Por fim, juntou aos autos modelo do contrato de locação em vigência em 2006 (fls. 119/128). Às fls. 618/619, o Shopping Villa Lobos informou que, em setembro de 2007, iniciou a confecção de aditivos para excluir/revogar a cláusula de raio dos contratos de locação firmados até então. Informou também que a cláusula de raio nunca teve aplicação prática, uma vez que não há centros comerciais concorrentes próximos ao Shopping Villa Lobos.

8. Em 23.10.2007, o Morumbi Shopping apresentou sua resposta (fls. 129/131), informando que adota cláusula de raio em seus contratos de locação de espaços comerciais desde 1980. O modelo de contrato utilizado foi juntado às fls. 133/182. O Morumbi Shopping justificou a adoção da cláusula de raio pela necessidade de preservar o investimento e manter a perenidade do empreendimento e das lojas nele instaladas, conforme se verifica a seguir:

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“Assim, concluímos que a cláusula de raio não traz apenas efeitos positivos

restritos à nossa esfera privada, pois protege também o lojista que optou por se instalar no shopping do canibalismo de suas vendas; além de assegurar o bem-estar do consumidor mediante a instalação de “atrativos” de qualidade nos shoppings, cuja viabilidade somente se torna possível desde que sejam asseguradas ao empreendedor do shopping não só determinadas prerrogativas suficientes ao retorno de seu investimento, mas também a manutenção do respectivo empreendimento.”

9. O Shopping Higienópolis apresentou resposta em 29.10.2007 e informou que atualmente adota cláusula de raio com a extensão de 1,5 km, embora já tenha adotado de 2,0 km. Justificou a inserção da cláusula no contrato de locação de espaços comerciais pela necessidade de garantir o recebimento do aluguel percentual baseado no faturamento do lojista (fls. 213).

10. Em 30.10.2007, o Shopping Jardim Sul apresentou sua resposta informando que não possui cláusula com a denominação “cláusula de raio” em seu contrato de locação, embora as cláusulas 4.5 e 4.5.1 de sua escritura declaratória possam ser classificadas como tal, em virtude de sua redação. Não obstante, afirmou que o cumprimento do referido dispositivo nunca foi exigido, havendo, inclusive, locatário do Jardim Sul que mantém em funcionamento uma loja localizada dentro do raio de 1km do shopping center (fls. 240/243).

11. Quanto à justificativa para a adoção da medida, o Shopping Jardim Sul informou que:

“[...] a existência de cláusula de raio, desde que aplicada em absoluta observância ao princípio da razoabilidade, justifica-se por se tratar de mecanismo de proteção ao investimento realizado pelo empreendedor e do conjunto dos lojistas ali instalados”.

12. Em 05.11.2007, o Shopping Eldorado apresentou resposta informando que “não possui (e nunca possuiu) em seus contratos com lojistas qualquer tipo de cláusula de fechamento, seja cláusula de raio ou de exclusividade”. Ademais, juntou aos autos 163 respostas de lojistas a um questionário formulado com o objetivo de evidenciar a ausência da inserção da cláusula de raio nos contratos firmados pelo Shopping Eldorado (fls 250/555).

13. Dando continuidade a presente instrução, em 27.03.2008, esta Secretária oficiou os Shoppings Morumbi (fls. 557/558), Jardim Sul (fls. 560/561), Higienópolis (fls. 563/564) e Villa Lobos (fls. 566/567), para que apresentassem informações adicionais acerca da inserção da cláusula de raios em seus contratos de locação de espaço comercial. As respostas foram juntadas às fls. 670/671, 581/591, 592/594 e 618/665, respectivamente.

14. Do mesmo modo, em 03.04.2008, esta Secretaria oficiou a Associação Brasileira de Shopping Center – ABRASCE para que apresentasse informações sobre a inauguração de shopping centers no mercado investigado nos últimos anos (fls. 570/571). A resposta da ABRASCE foi juntada às fls. 672/673.

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15. Em 01.07.2008, a SDE enviou ofício ao recém-inaugurado Shopping Cidade Jardim, que é voltado ao mesmo público dos representados. Em resposta, o Shopping Cidade Jardim informou que não adota cláusula de raio nos contratos de locação firmados com os seus lojistas. Foi mencionada a adoção de outros tipos de restrições contratuais, que não são objeto do presente feito, com um número bastante reduzido de lojistas.

16. Este é o relatório.

III. ANÁLISE

17. Nos termos do acórdão do CADE de fls. 75/76, a SDE deve investigar a adoção de cláusula de raio nos contratos de locação comercial dos shopping centers localizados no mesmo mercado relevante do Shopping Center Iguatemi de São Paulo.

18. Em relação ao mercado relevante supramencionado, o Conselheiro-Relator do Processo Administrativo nº 08012.006636/1997-43 acompanhou a definição defendida pela SDE, qual seja: “shopping centers regionais de alto padrão estabelecidos na zona oeste, norte da zona sul e oeste da zona central da cidade de São Paulo” (fls. 28). Sob esse entendimento, os seguintes shopping centers foram considerados como concorrentes do Iguatemi: Eldorado, Morumbi, Jardim Sul, Villa Lobos e Higienópolis.

19. A instrução processual realizada pela SDE nos presentes autos indica que a cláusula de raio é adotada pela maioria dos shopping centers concorrentes do Shopping Iguatemi, conforme sintetizado no quadro abaixo:

Shopping Center Possui cláusula

de raio?

Extensão da cláusula de raio

Período de vigência da cláusula de raio

Morumbi Sim (fls 143) 2 km desde 1980

Villa-Lobos Sim (fls 626) 2,5 km desde 2000 para os contratos mais

antigos, sendo que deixou de incluir a cláusula nos contratos

firmados a partir de 2007 Higienópolis Sim (fls 227 e 220) 2 km 1,5 km 1999--2007 desde 2007

Jardim Sul Sim (fls 241) 1km desde 1989

Eldorado Não --- ---

Cidade Jardim Não --- ---

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20. Do quadro acima, verifica-se que, de todos os concorrentes do Shopping Center Iguatemi, apenas o Shopping Eldorado não adota a cláusula de raio em seus contratos de locação de espaço comercial. Ressalve-se aqui o caso do Shopping Villa Lobos que deixou de adotar a cláusula de raio a partir de meados de 2007. Para os contratos firmados até então, o Villa Lobos informou que, em setembro de 2007, iniciou a confecção de aditivos para excluir/revogar a cláusula de raio constante nos contratos.

21. A extensão do raio utilizado pelos shoppings varia de 1,0 km a 2,5 km, o que pode ser vizualizado na figura abaixo que demonstra a localização em São Paulo/SP de cada um dos shopping centers aqui citados e suas respectivas abrangências de exclusividade:

22. Pela figura, percebe-se que grande parte da zona oeste, norte da zona sul e oeste da zona central da cidade de São Paulo estão abrangidas por acordos de exclusividade territorial, que atingem o comércio de rua e shopping centers aí localizados.

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23. A prática de inserção de cláusula de raio nos contratos de locação de shopping centers já foi analisada em duas oportunidades pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

24. No julgamento do Processo Administrativo n.º 08012.002841/2001-13, cujo representante era o Condomínio do Shopping D e representado o Shopping Center Norte, o CADE concluiu que a existência da cláusula de raio, por si só, não constitui infração à ordem econômica, devendo cada caso ser analisado à luz da regra da razão. Naquela oportunidade, especificamente, entendeu-se que houve abuso na utilização desse dispositivo por parte do representado, em prejuízo da livre concorrência. Transcreve-se abaixo trecho da ementa do voto do Conselheiro-Relator Roberto Pfeiffer:

“Cláusula de Raio não é ilícita per se – Validade da Cláusula de Raio do

ponto de vista concorrencial: quando adstrita a razoavelmente prevenir comportamentos oportunistas e garantir o retorno do investimento sem impor limites não razoáveis à concorrência no mercado relevante –

Razoabilidade da cláusula a ser analisada em cada caso concreto – Inexistência de justificativas econômicas para o presente caso – Efeitos

anticoncorrencias da cláusula de exclusividade territorial caracterizados pela aplicação por tempo indeterminado, pelo modo de implementação e abrangência da cláusula, pelo fechamento de mercado e pela sua utilização para bloquear a diferenciação do concorrente – Infração tipificada pelo

artigo 20, incisos I e IV c/c o artigo 21, inciso IV e V, da Lei nº 8.884/94”. (grifos nossos) (fls. 1.224).

25. Adicione-se ao entendimento supra a decisão do CADE no julgamento do Processo Administrativo n.º 08012.006636/97-43, em que era representante a Associação de Lojistas de Shoppings do Estado de São Paulo e representado o Condomínio Shopping Center Iguatemi. O acórdão da decisão teve a seguinte ementa:

“EMENTA: Processo Administrativo. Imposição de cláusula de raio aos lojistas nos contratos de locação comercial do Shopping Center Iguatemi. Irrazoabilidade. Conduta tendente ao fechamento do mercado relevante de

shopping centers de alto padrão, configurando infração à ordem econômica, nos termos do art. 21, IV e V, c/c art. 20, I da Lei 8.884/94.

Reincidência. Determinada cessação da prática e retirada das cláusulas de todos os contratos em curso. Multa sobre faturamento e demais determinações, nos termos do art. 23, I e parágrafo único, art. 24, I, c/c art. 27 da mesma lei” (grifos nossos).

26. Ante a jurisprudência administrativa acima exposta, há que se analisar a legalidade da adoção da cláusula de raio perante a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência utilizando-se da regra da razão, sendo que as variáveis tempo de duração e extensão do raio devem ser especialmente consideradas para determinar a sua razoabilidade. A cláusula de raio configura-se como uma restrição territorial à concorrência, na medida em que restringe o comércio de rua nas proximidades do shopping center e dificulta a constituição e o funcionamento de outros shopping centers localizados dentro da área do raio que não podem contar com aquele estabelecimento comercial em

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27. Para o caso ora sob análise, verifica-se, pelos contratos de locação comercial existentes nos autos, que as cláusulas de raio adotadas pelos shopping centers investigados não possuem limitação temporal, valendo por tempo indeterminado. Fazendo um paralelo da cláusula de raio com as cláusulas de não-concorrência, muito usuais em operações de aquisições, tem-se que a jurisprudência firmada considera legítima a existência da cláusula de não-concorrência para proteger o investimento realizado, mas entende que esta deve ser limitada no tempo com o prazo máximo de vigência de cinco anos.

28. Ademais, observa-se, pela leitura dos contratos juntados, que o Shopping Morumbi e o Shopping Jardim Sul estenderam a restrição territorial representada pela cláusula de raio não apenas ao estabelecimento comercial específico, mas também ao ramo de atividade dos sócios acionistas ou quotistas do locatário, conforme se depreende da leitura das cláusulas 5.9 e 5.10 do contrato de locação comercial do Shopping Morumbi, ipsis literis:

“Art. 5.9 - os locatários não poderão ter outro estabelecimento, sede ou

filial, explorando o mesmo ramo de atividade por eles exercidas em suas respectivas lojas, dentro do raio de dois mil metros, contados do centro do

terreno do SHOPPING CENTER, salvo autorização expressa das declarantes;

Art. 5.10 – a proibição mencionada no item anterior inclui as empresas ou firmas de que os sócios das sociedades locatárias participem, ou venham a participar, direta ou indiretamente, como quotista ou acionista, ou que tenham vínculo comercial ou de qualquer natureza como locatário, ainda que episódico” (fls. 143) (grifos nossos).

29. Verifica-se o mesmo da leitura das cláusulas 4.5 e 4.5.1 do contrato de locação comercial do Shopping Jardim Sul, transcritas a seguir:

“Art. 4.5 – A Proprietária se reserva ao direito de resilir a locação, com o

qual desde já expressamente concorda o locatário, se este último, sem a prévia concordância escrita da Proprietária, vier a abrir outro estabelecimento comercial, sede ou filial que explore o mesmo ramo de atividade por ele exercida ou vier a utilizar o mesmo nome fantasia por ele

adotado em qualquer de suas lojas no Shopping Center, desde que esse

estabelecimento, sede ou filial fique situado a uma distancia inferior a 1.000,00m (mil metros) de qualquer ponto do prédio do Shopping Center,

distancia essa considerada em linha reta até o novo estabelecimento do locatário.

Art. 4.5.1 – As disposições contidas nesta cláusula se estendem às empresas

ou firmas de que os sócios da sociedade locatária do Shopping Center participem ou venham a participar, direta ou indiretamente, como quotistas ou acionistas, na condição de controladores ou majoritários, desde que se trate de firmas que explorem as mesmas atividades por ele exercidas no Shopping Center” (grifos nossos) (fls. 241).

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30. Assim, a restrição territorial representada pela cláusula de raio não se limitou à marca instalada no shopping center, mas atinge também o ramo de negócio em geral dos sócios acionistas ou quotistas do locatário, o que é mais um forte indício de infração à ordem econômica.

31. Do exposto, tem-se que a adoção da cláusula de raio por shopping centers, enquanto instrumento contratual que limita a concorrência ao impedir a instalação de um outro estabelecimento comercial dentro da área do raio, associada à falta de limitação temporal para a sua vigência, como ocorre no caso sob análise, constitui forte indício de infração à ordem econômica a autorizar a instauração de processo administrativo, nos termos do art. 20, I, c/c art. 21, IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94. Esse entendimento é válido também para o Shopping Villa Lobos que adotou cláusula de raio no período de 2000 a 2007.

IV. CONCLUSÃO

32. Portanto, diante dos fortes indícios de infração à ordem econômica, consubstanciados na adoção de cláusula de raio por shopping centers de São Paulo-SP, recomenda-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos do art. 20, I, c/c art. 21, IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94, em desfavor das empresas: Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A. (Shopping Morumbi), Saphyr Administradora de Centros Comerciais S.A. (Shopping Villa-Lobos), Participações Morro Vermelho S/A (Shopping Jardim Sul) e Plaza Shopping Administradora Ltda. (Shopping Higienópolis).

À consideração superior. Brasília, 09 de julho de 2008.

NOEMY CABELEIRA DE ARAUJO M. DE C. MELO Chefe de Divisão

De acordo.

Encaminhe-se à Sra. Diretora do DPDE. Brasília, 09 de julho de 2008.

ALESSANDRA VIANA REIS Coordenadora Geral da CGSI

De acordo.

Encaminhe-se à Sra. Secretária de Direito Econômico. Brasília, de julho de 2008.

ANA PAULA MARTINEZ Diretora do DPDE