OPERAÇÕES EMPRESARIAIS SOB O FOCO DA FISCALIZAÇÃO TAX ALERTS. Profa. Dra. Mary Elbe Queiroz

Profa. Dra. Mary Elbe Queiroz

maryelbe@queirozadv.com.br

www.queirozadv.com.br

TAX ALERTS

OPERAÇÕES EMPRESARIAIS SOB O

FOCO DA FISCALIZAÇÃO

AUTUAÇÕES RFB 2012

R$ 115,8 bilhões

5,6% + 2011 (20,9% + 2010)

Fiscalizações:

– Indústrias R$ 41,7 bi – Instituições financeiras 15, 7 bi – Grandes contribuintes R$ 87 bi

27% fraudes, simulação, conluio: crime

Projeto

Alerta:

acompanhamento

e

auto-regularizaç

ão

PRINCIPAIS “INFRAÇÕES” SOB O FOCO DA RFB

www.receita.fazenda.gov.br

1.

Operações de reorganização societária que tenham

originado:

– a. Ágio Interno (dentro do mesmo grupo econômico); – b. Incorporação às Avessas; (operação com

inviabilidade econômica e sem propósito negocial) – c. Ganho de capital não tributado na Reorganização

Societária;

– d. Receitas Financeiras não consideradas Lucro Real;
2

. Movimentação Financeira Incompatível com a

Receita Declarada

3.

Glosa de créditos utilizados em compensação de

tributos

PRINCIPAIS “INFRAÇÕES” SOB O FOCO DA RFB

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4. Base de cálculo das contribuições previdenciárias (por exemplo: descaracterização de participações no lucro

-PRL,

stock options

)

5. Tributação de resultados em participações societárias no exterior

6. Operações envolvendo preços de transferência

7. Contribuições Previdenciárias devidas por entidades de beneficência e assistência social que não comprovem os requisitos para fruição da isenção da condição de

filantrópicas

8. IPI devido por importadores (interposição fraudulenta de pessoa jurídica para importar).

9. Ganhos de Capital e variação patrimonial para pessoas físicas

Acórdão 101-94127/2003 e nº 106-09.343, 18/09/1997 “IRPJ – SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO – Para que se possa materializar, é

indispensável

que o

ato praticado não

pudesse ser realizado

, fosse

por vedação legal

ou por qualquer outra razão.

Se

não

existia

impedimento

para a realização da incorporação tal como realizada e o

ato praticado não é de

natureza diversa daquela que de fato aparenta

,

não há

como qualificar-se a operação de simulada

.

Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco

devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal

e não de evasão ilícita

.

CARF - UNIFORMIDADE DE CRITÉRIO E BASE LEGAL??

DIVERGÊNCIAS DE POSIÇÕES

AC 107-09587/2008 – Validade prova indiciária –

reclassificação dos fatos pela fiscalização

–

Vislumbrar figuras da fraude à lei e abuso do

direito

se os atos negociais foram registrados e

às claras cumpridas obrigações acessórias fisco

pode conhecer não qualifica multa

AC 204-02895/2007 –

Abuso de forma

– o fisco pode

desqualificar o negócio

para efeitos fiscais

103-23290:

ágio - incorporação empresa veículo

–

sem finalidade negocial ou societária

CASA / SEPARA

CARF - Acórdão: 104-21498 - 2006



29.01.99

- X

e

Y

- contrato associação



X

e

Y

se associam – preços e atos formalizados



30.01.99 –

09,30

hs

– acionistas de

Y

fazem

assembléia e

X

integralizam capital



30.01.99 –

14 hs

–

CISÃO DE Y

•

acionistas de Y sairiam c/ recursos integralizados X fundos destinados a PJ constituída recentemente

•

X fica com todos os ativos de Y

•

todos administradores de Y renunciam

•

contribuinte autuado q era sócio de Y com 50% saiu com total do capital – 100%

CARF - Acórdão: 104-21498 - 2006

Tributo: IRPF - ganho de capital ou renda variavel

SIMULAÇÃO - CONJUNTO PROBATÓRIO

- Se o

conjunto probatório evidencia que

os atos formais

praticados (reorganização societária) divergiam da

real intenção subjacente (compra e venda),

caracteriza-se a simulação

, cujo elemento principal

não é a ocultação do objetivo real, mas sim a

existência de

objetivo diverso daquele configurado

pelos atos praticados

, seja ele claro ou oculto.

OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA

OMISSÃO DE GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO

DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA SIMULAÇÃO

OPERAÇÕES ÀS AVESSAS

Não aceita – STJ - 24.0

8.2009

RESP Nº 946.707 - RS - MIN. HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : JOSAPAR

INCORPORAÇÃO. APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS.

REDUÇÃO DA CSSL DEVIDA. SIMULAÇÃO.

1. discute compensação de prejuízos para fins de redução

da CSSL devida pela contribuinte.

2. A empresa Supremo Industrial e Comercial Ltda.

formalmente incorporou Suprarroz S/A (posteriormente incorporada pela recorrente). Aquela acumulava prejuízos (era deficitária, segundo o TRF), enquanto esta era

empresa financeiramente saudável.

3. O Tribunal de origem entendeu que houve simulação, pois, em realidade, foi a Suprarroz que incorporou a

Supremo. A distinção é relevante, pois, neste caso (incorporação da Supremo pela Suprarroz), seria

impossível a compensação de prejuízos realizada, nos termos do art. 33 do DL 2.341/1987.

Acórdão 107-07.596

IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA

DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA – A

denominada “incorporação às avessas”, não

proibida pelo ordenamento,

realizada entre empresas operativas e que

sempre estiveram sob controle comum, não pode

ser tipificada como operação simulada ou

abusiva, mormente quando, a par da inegável

intenção de não perda de prejuízos fiscais

acumulados,

teve por escopo a busca de melhor eficiência das

operações entre ambas praticadas.

SIMULAÇÃO CRIME

DOLO – PROVA – RIR

Art. 845. Far-se-á o lançamento de ofício, inclusive (Decreto-Lei nº 5.844/1943, art 79): (...)

§1º. Os esclarecimentos prestados só poderão ser impugnados pelos lançadores com elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão (DL nº 5.844/1943, art. 79, § 1º). (...)

Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (DL nº 1.598/1977, art. 9º, §1º).

Art. 924. Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no artigo anterior ((DL 1.598/1977, art. 9º, §2º).

SIMULAÇÃO CRIME

DOLO – PROVA – Decreto nº 70.235/1972

Art. 25. Os autos de infração ou as notificações de lançamento deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito (Decreto no _70.235,

de 1972, art. 9o_{, com a redação dada pela Lei n}o _{11.941, de 2009,}

art. 25).

Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei no _{1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9}o_{, § 1}o_).

Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no caput (Decreto-Lei no _{1.598, de 1977, art. 9}o_{, § 2}o_).

CASO GERDAU

Acórdão 1101-00.708/2012

Art 109 CTN. ÁGIO INTERNO

É a legislação tributária que define os efeitos fiscais.

As distinções de natureza contábil (feitas apenas para

fins contábeis) não produzem efeitos fiscais

. 0 fato de

não ser considerado adequada a contabilização de ágio,

surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não

afeta o registro do ágio para fins fiscais

DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO.
Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco

afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. 0 conceito de abuso de direito é

louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar

lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. 0 lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito.

CASO GERDAU

Acórdão 1101-00.708/2012

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos

tributáveis (sonegação).

ELISÃO. Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. 0 fato de sua conduta ser

intencional (artificial), não traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas s6 pudessem buscar economia

tributária licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental.

SEGURANÇA JURÍDICA.A previsibilidade da tributação é

CASO SANTANDER

SIMULAÇÃO – AC 140200.802

Fixados os termos da norma que caracteriza conduta simulada, necessário que se avalie o contrato

A primeira premissa: conferiu ou transmitiu, direitos à pessoa diversa daquela nominada,

A segunda premissa que caracteriza a simulação é a existência de declaração, confissão, condição ou

cláusula não verdadeira - não se verifica nenhuma das hipóteses previstas no artigo 167, § 1º, do Código Civil
Operações foram aquelas efetivamente queridas e

realizadas

Não houve disfarce de uma operação para encobrir este ou aquele ato. Não houve negócio senão os

Usina Moema

Acórdão 1302-001.184 de 08.10.2013

DESPESA COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. GLOSA

INDEVIDA.

Se as operações que geraram o ágio foram

procedimentos legais em seu aspecto formal, conforme reconhece o próprio TVF, e não resta demonstrada

qualquer ilicitude na conduta da recorrente, como sustenta a decisão recorrida, não procede a glosa da despesa com amortização do ágio.

TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.

Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo

conjunto probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL.

TAX ALERT

- OBJETIVO

PREVENÇÃO/ ORIENTAÇÃO:

concepção,

estruturação, estratégia, procedimentos,

contratos

CORREÇÃO:

corrigindo, retificando procedimentos

antes do início de procedimento fiscal

PROBATÓRIO:

dossiê, histórico, laudos, documentos

DEFESA:

exame, impugnação, provas, recursos

administrativos e judiciais

ACOMPANHAMENTO FISCALIZAÇÃO:

atendimentos

intimações, entrega de documentos

FISCO: identificar infrações, fraudes e simulação

ABUSO? Deverá ser editada lei

1.

O ato ou negócio realizado teve como objetivo

exclusivo

reduzir a carga tributária

?

2.

O ato ou negócio tem

propósito negocial

(

business

purpose

)? Existe justificativa negocial (comercial,

familiar,

econômica,

patrimonial)

para

a

sua

realização?

3.

Existem

meios

físicos,

humanos

,

estrutura

administrativa que justifique o tipo de atividade

exercida ou que se trata de uma estrutura autônoma?

4.

Há

corpo

gerencial

próprio,

autonomia

administrativa? São contratadas operações próprias?

5.

Trata-se de ato, operação, negócio ou empresa

criada

artificialmente

(empresa

fictícia,

sociedade

aparente)?

6.

Todos os atos e negócios:

– Estão

formalizados

corretamente?

–

Obedeceram às leis e normas imperativas

,

inclusive

dos

órgãos

fiscalizadores

da

atividade:

leis

societárias, comerciais, civis e contábeis; normativas

do Banco Central do Brasil (BACEN), Comissão Valor

Mobiliário (CVM), Conselho Administrativo de Defesa

Econômica (CADE)?

–

Foram informados e declarados às Administrações

Tributárias da União, Estados e Municípios?

7.

Da realização dos atos e negócios resultou

pagamento

de imposto?

8.

A

substância

coincide com a sua

forma

(considerar a

distinção entre substância para fins contábeis e fins

jurídico-fiscais)?

9.

A

vontade

das partes

coincidente com a realidade

?

Tudo que foi aconteceu da

forma deseja e querida

?

10.

O

tempo

de realização do ato ou negócio pode ser

justificado?

O

tempo

entre

a

realização

e

o

desfazimento é

adequado, normal, tem justificativa

negocial?

11.

Trata-se de operação

normal, usual, típica

na

atividade ou, em caso negativo, a forma adotada tem

justificativa negocial?

12.

É uma

despesa ou gasto necessário, usual, normal

para a atividade que pode ser comprovado?

TAX ALERT

13.

O negócio ou operação aconteceu por meio da

execução de vários atos ou passos

? Verifica-se a

realização de atos em sequência (

Step transactions –

step-by-step

) ou

passos complexos e inexplicáveis

? Em

caso positivo, qual a justificativa negocial para adoção

dessa forma?

14.

Caso haja a exclusão de um ou mais atos,

subsiste o

negócio ou a operação final?

15.

A situação

financeira, patrimonial, familiar ou

econômica da empresa

foi alterada

após a realização

do ato ou negócio?

16.

O ato ou negócio pode ser considerado como um

“ato

de boa gestão”

para a empresa (independentemente do

resultado, se lucro ou prejuízo)?

MP 627 de 11.11.2013

reduz o ágio

NORMA GERAL ANTIABUSO

NGAA

BRASIL - SEC XVIII

Imposto português s/

obra acabada

Inglaterra– Sec XVIII

Imposto de janela

OBRIGADA!!!!!

Profa. Dra. Mary Elbe

maryelbe@queirozadv.com.br

MARY ELBE QUEIROZ

maryelbe@queirozadv.com.br

www.queirozadv.com.br

♦ Advogada – Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS

♦ PÓS-DOUTARMENTO em Direito Tributário – Universidade de Lisboa – Pesquisa:

Planejamento Tributário – Procedimentos lícitos e combate ao abuso

♦ ♦♦

♦ DOUTORA e MESTRE em Direito Tributário. ♦

♦♦

♦ PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO: ESPANHA e ARGENTINA. ♦

♦♦

♦PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE. ♦

♦♦

♦ Membro Imortal da Academia Brasileira de Economia e Políticas Sociais - ANE. ♦

♦♦

♦Professora dos cursos de Pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF, UFBA, Escola

Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – ESPGE; Escola de Magistrados da Justiça Federal São Paulo.

♦ ♦♦

♦Autora dos livros: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do Lançamento

Tributário – Execução e Controle. Tributação das Pessoas Jurídicas – Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994.

♦ ♦♦

♦EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Ministério da Fazenda ♦

♦♦

♦ EX-AUDITORA DA RECEITA FEDERAL. ♦

♦♦

♦Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e