Nº COMARCA DE SANTA ROSA 1

APELAÇÃO. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATAÇÃO. TRANSFERÊNCIA. COBERTURA

DIVERSA. PRAZO DE CARÊNCIA NÃO

IMPLEMENTADO.

1. O contrato de seguro ou plano de saúde tem

por objeto a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de indenizar por parte da seguradora. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes.

2. Há perfeita incidência normativa do Código de

Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos planos ou seguros de saúde, como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço.

3. No caso em exame a demandante não

comprovou os fatos constitutivos do seu direito, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu, a teor do que estabelece o art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil.

4. A postulante tinha pleno conhecimento das

restrições existentes no que tange ao período de carência relativo à nova cobertura contratada, não tendo decorrido o prazo necessário para utilização desta.

5. Inexiste qualquer irregularidade na fixação de

períodos de carência em planos de saúde, exceto em se tratando de casos de urgência, onde o prazo em comento passa a ser de 24 horas, o que não ocorreu no presente feito.

6. Portanto, manter a decisão de primeiro grau é à

medida que se impõe, pois a portabilidade de carências só é possível quando nos planos contratados havia concomitância do tipo de serviços prestados e prazos para utilização destes, pois garantias adicionais importam em períodos distintos para utilização destes.

Negado provimento ao apelo.

APELAÇÃO CÍVEL QUINTA CÂMARA CÍVEL

JANICE DE ANDRADE HARTEMINK

DOS SANTOS APELANTE

UNIMED SANTA ROSA- SOCIEDADE

COOPERATIVA DE SERVICO

MEDICO LTDA

APELADO

A C Ó R D Ã O

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. ROMEU MARQUES RIBEIRO FILHO E DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA.

Porto Alegre, 31 de agosto de 2011.

DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO, Relator.

I - R E L A T Ó R I O

DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta por JANICE DE ANDRADE HARTEMINK DOS SANTOS contra decisão que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais proposta em face de UNIMED SANTA ROSA.

Em suas razões recursais (fls. 171-177) assegurou a parte autora que fez uma migração de planos, ocasião em que foi informada que não haveria mais exigência do cumprimento de carências, uma vez que se tratava de planos sucessores e que a autora já havia cumprido todas as carências possíveis no plano antigo.

Sinalou que quando ingressou no plano ambulatorial não teve que cumprir nenhum dia de carência, o que confirma a informação repassada pela ré.

Requereu o reconhecimento do cumprimento do período de carência, tendo em vista que tal reconhecimento já existiu para consultas e exames, bem como a condenação da demandada ao pagamento de indenização por danos morais.

Contra-razões às fls. 180-187, os autos foram remetidos a esta Corte.

Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

I I - V O T O S

DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO (RELATOR) Admissibilidade e objeto do recurso

Eminentes colegas, o recurso intentado objetiva a reforma da sentença de primeiro grau, versando a causa sobre obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais.

Os pressupostos processuais foram atendidos, utilizado o recurso cabível, há interesse e legitimidade para recorrer, este é tempestivo e está dispensado do preparo em razão da autora litigar sob o amparo da gratuidade judiciária (fl. 53). Inexistindo fato impeditivo do direito recursal, noticiado nos autos.

Assim, verificados os pressupostos legais, conheço do recurso intentado para o exame em conjunto das questões suscitadas.

Mérito do recurso em exame

No presente feito o contrato em tela foi avençado entre as partes com o objetivo de garantir o custeio do atendimento médico e de fornecimento de medicamentos para a hipótese de ocorrer evento danoso previsto contratualmente, consubstanciado em enfermidades previamente elencadas, mediante o pagamento da correspectiva mensalidade, decorrendo o pacto da livre manifestação de vontade.

O contrato em tela foi avençado entre as partes com o objetivo de garantir o ressarcimento para a hipótese de ocorrer a condição suspensiva consubstanciada no evento danoso previsto contratualmente, cuja obrigação do segurado é o pagamento do prêmio devido e de prestar as informações necessárias para a avaliação do risco. Em contrapartida a seguradora deve informar as garantias dadas e pagar a indenização devida no lapso de tempo estipulado, condições gerais estas previstas no art. 757 e seguintes do Código Civil.

Ressalte-se que os pressupostos do contrato de seguro são a cobertura de evento futuro e incerto capaz de gerar dano ao segurado, cuja mutualidade está consubstanciada na reparação imediata do prejuízo sofrido, ante a transferência do encargo de suportar este risco para a seguradora. Permeadas estas condições pelo elemento essencial deste tipo de pacto, qual seja, a boa-fé, nos termos do art. 422 da atual legislação civil, caracterizado pela sinceridade e lealdade nas informações prestadas pelas partes e cumprimento das obrigações avençadas.

Com relação ao tema em discussão é oportuno trazer à baila

os ensinamentos de Cavalieri Filho1, ao lecionar que:

1 _{|CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, 7ª ed., rev. e amp. SP:} Editora Atlas, 2007, p. 404/405.

Três são os elementos essenciais do seguro - o risco, a mutualidade e a boa-fé -, elementos, estes, que formam o tripé do seguro, uma verdadeira, “trilogia”, uma espécie de santíssima trindade.

Risco é perigo, é possibilidade de dano decorrente de acontecimento futuro e possível, mas que não depende da vontade das partes. Por ser o elemento material do seguro, a sua base fática, é possível afirmar que onde não houver risco não haverá seguro. As pessoas fazem seguro, em qualquer das suas modalidades - seguro de vida, seguro de saúde, seguro de automóveis etc. -, porque estão expostas a risco.

(...)

Em apertada síntese, seguro é contrato pelo qual o segurador, mediante o recebimento de um prêmio, assume perante o segurado a obrigação de pagar-lhe uma determina indenização, prevista no contrato, caso o risco a que está sujeito se materialize em um sinistro. Segurador e segurado negociam as conseqüências econômicas do risco, mediante a obrigação do segurador de repará-las.

De outro lado, é oportuno consignar que os serviços securitários estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo, dispondo aquele diploma legal em seu art. 3º, § 2º, o seguinte:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° (...)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Dessa forma, há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes a essa espécie de seguro, como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro ofertada pela empresa seguradora de saúde, consubstanciada no pagamento dos prejuízos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço.

Assim, aplica-se a lei consumerista a relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se

extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98. Aliás, sobre o tema em lume o STJ editou a súmula n. 469, dispondo esta que: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

Ademais, releva ponderar que o contrato de seguro ou plano de saúde é basicamente um acordo de transferência da titularidade dos prejuízos econômicos decorrentes da materialização do sinistro, onde aquele que toma a posição de garantidor (seguradora) se obriga ao pagamento de um valor em pecúnia ao segurado, a fim de ressarcir as despesas médicas deste, caso o sinistro relativo à saúde do mesmo venha a se perpetrar.

Portanto, é indispensável nesse tipo de avença, a confiança mútua, ou seja, a segurança de ambas as partes, no que tange ao cumprimento do pactuado.

No caso em exame a parte autora aderiu ao plano empresarial contratado pela empresa Fundação Educacional Machado de Assis junto a ré, em 20/08/2004 (fl. 109), cuja cobertura englobava tratamento ambulatorial e internação em apartamento simples.

Em 14/11/2008 foi transferida a novo plano contratado pelo SICREDI junto à ré, agora como dependente, cuja cobertura abrangia apenas na área ambulatorial. Em 16/04/2010 aumentou a cobertura do plano, passando a englobar internação em quarto semi-privativo (fl. 110).

Sustenta a parte autora que no momento da transferência do plano, lhe foi informado que não cumpriria mais nenhum prazo de carência, tendo em vista que se tratava de sucessão de planos de saúde com a mesma empresa. Requereu a declaração de reconhecimento do cumprimento do período de carência, bem como a condenação da demandada ao pagamento de indenização por danos morais.

No entanto, do conjunto probatório colacionado ao presente feito, em especial do relato da exordial, verifica-se que a parte autora recebeu informação de que estaria dispensada do cumprimento do prazo

contratual quando da primeira transferência do plano ambulatorial/hospitalar para um plano somente hospitalar, o que efetivamente foi cumprido pela demandada.

No que tange a terceira contratação, não houve a supressão do prazo de carência ou sequer isso foi informado na inicial, denotando que nenhuma informação extraordinária foi repassada e a parte autora tomou conhecimento de todos os termos contratuais.

Com efeito, a portabilidade de carências só é possível se o usuário concomitantemente à rescisão do pacto, contrata novo plano de assistência à saúde, desde que já tenha implementado os prazos contratuais de carência no anterior ajuste, a teor do que estabelece a Resolução 186 da ANS, art. 2, inciso VII:

VII - portabilidade de carências: é a contratação de um planoprivado de assistência à saúde individual ou familiar ou coletivo poradesão, com registro de produto na ANS, em operadoras, concomitantemente à rescisão do contrato referente a um plano privado de assistência à saúde, individual ou familiar ou coletivo por adesão,contratado após 1º de janeiro de 1999 ou adaptado à Lei nº 9656, de1998, em tipo compatível, observado o prazo de permanência, na qual o beneficiário está dispensado do cumprimento de novos períodos de carência ou cobertura parcial temporária;

No presente feito o requisito concomitância não restou implementado no que tange à cobertura para internação, pois a parte autora optou por transferir o plano para ambulatorial. Com efeito, a posterior troca, para plano com cobertura hospitalar implica no cumprimento de novos prazos contratuais relativamente a este tipo de cobertura, que inexistiam no anterior. Nesse sentido são os arestos a seguir transcritos:

CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. ARTROSE DE JOELHOS. PRÓTESE. CARÊNCIA. DOENÇA PRÉ-EXISTENTE. Tendo a autora trocado o plano ambulatorial pelo de hospitalização, devia ter declarado a doença pré-existente (artrose de joelhos) para a qual já tinha, inclusive, indicação cirúrgica pelo médico assistente. Ademais,

a troca de plano de saúde para outro com cobertura mais

cumprimento dos prazos de carência relativos às coberturas adicionadas. Negativa de cobertura lícita, no caso concreto.

Situação que não se enquadrava como sendo de urgência ou emergência. Sentença reformada. Recurso provido. Unânime. (Recurso Cível Nº 71001820869, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: João Pedro Cavalli Junior, Julgado em 18/06/2009).

PLANO DE SAÚDE. PERÍODO DE CARÊNCIA. TROCA DE PLANO SEM DISPENSA DA OBSERVÂNCIA DE PRAZOS DE CARÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE ACORDO. 1. Tempestivo se apresenta o recurso encaminhado por fac-símile, em conformidade com o disposto na Lei 9800/1999. 2. Havendo cláusula expressa, com a advertência inclusive para a não cobertura de parto ou eventos obstétricos no período de trezentos dias após a adesão ao novo plano de saúde, não há como acolher o pedido de cobertura deduzido pela autora. 3. Situação em que a submissão ao período

de carência é admissível, notadamente porque distintas as contratações, a primeira como dependente com cobertura ambulatorial e a segunda, como titular e com cobertura médico-hospitalar e obstétrica. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº

71001412048, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 19/12/2007).

Note-se que a prevalecer a tese autoral se estaria a desestabilizar o equilíbrio no pacto firmado, em desatendimento ao princípio da mutualidade que norteia este tipo de contrato, pois sempre que o consumidor, que aderiu a plano ambulatorial, necessitasse de uma intervenção cirúrgica, bastaria realizar uma nova contratação, que englobasse cobertura hospitalar, sem despender quantia equivalente aquele tipo de avença.

Assim, a postulante pagaria tarifas reduzidas, durante boa parte da contratualidade, e quando da indicação médica de algum procedimento cirúrgico, como no caso em tela, em que a autora engravidou, transferiria o plano para a cobertura adicional hospitalar, burlando os prazos de carência estabelecidos para tanto.

Portanto, a demandante não comprovou os fatos constitutivos do seu direito, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu, a teor do que estabelece o art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ainda, mesmo que haja a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de saúde, como anteriormente mencionado, descabe no caso em comento a inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, da legislação precitada, ante a ausência de verossimilhança da alegação do consumidor.

Ademais, a viabilidade da inversão do encargo probatório fica a critério do juiz, bem como a parte autora deve comprovar a constituição de seu direito para só então poder se valer daquela presunção legal.

Dessa forma, irretocável a decisão da culta Magistrada de primeiro grau, a qual se adota como razão de decidir, e se transcreve em parte, de sorte a evitar desnecessária tautologia, a seguir:

A parte autora requer o aproveitamento do período de carência do plano de saúde a que estava vinculada anteriormente àquele aderido em abril de 2010 e que possui cobertura para internação em quarto semi-privativo.

Todavia, o plano que a autora possuía de dezembro de 2008 até o mês de março de 2010 junto à demandada não possuía cobertura para internação, na medida em que se tratava de plano ambulatorial, razão pela qual não há possibilidade de aproveitamento de carência que não existia, não sendo cabível, da mesma forma, aproveitamento de carência de plano de saúde pretérito e já rescindido pela demandante.

Assim, não há que se falar em aproveitamento do período de carência já cumprido pela autora tendo em vista que o plano do qual a demandante migrou não possuía a cobertura por ela pretendida. Aliás, configuraria situação muito confortável aos consumidores se aderissem a um plano de saúde com direito à internação por um determinado período de tempo, depois alterassem a cobertura para somente ambulatorial e, posteriormente, procedessem à nova alteração do contrato, agora para um plano melhor e com cobertura em quarto semi-privativo, alegando a desnecessidade de cumprir os prazos de carência tendo em vista àquele primeiro contrato firmado e que dava direito à internação. SMJ, tal prática trata-se de tentativa de burlar a incidência da legislação e trazer benefícios indevidos ao consumidor contratante.

Ora, sabendo-se que quando se migra de um plano de saúde para outro, o aproveitamento dos prazos de carência é pleno apenas em relação aos procedimentos médico-hospitalares que já estavam previstos no plano anterior, sendo intuitivo que, em relação a novos procedimentos, é normal e regular o estabelecimento de novos prazos carenciais, caberia à autora trazer algum elemento probatório, ao menos indiciário, no sentido de que tal informação realmente não lhe fora repassada. Isso porque a prova negativa não pode ser exigida da ré, além do fato de quem alega contra a experiência comum, assume o ônus de demonstrar sua alegação. Nenhuma prova, sequer indiciária, todavia, foi aportada aos autos em tal sentido. Ao contrário, o contrato acostado aos autos nas fls. 114/133, dá conta expressamente dos prazos carenciais em certos procedimentos, mais especificamente a existência de cláusula impondo o cumprimento do prazo de carência de 300 dias para a realização do procedimento obstétrico (fl. 120), sendo inegável tal fato.

Desta forma, não há que se falar em desconhecimento da autora, ou em erro a que teria sido induzido por algum preposto da ré. Afasta-se, nesse caso, a existência de mera adaptação do contrato, sendo incabível a inexigibilidade do cumprimento de carência.

Destarte, não merece qualquer reparo a sentença ora atacada, porquanto analisou de forma adequada questões discutidas no feito, aplicando com acuidade jurídica a legislação acerca do contrato de seguro, pois a portabilidade de carências só é possível quando nos planos contratados havia concomitância do tipo de serviços prestados e prazos para utilização destes, pois garantias adicionais importam em períodos distintos para utilização destes.

I I I – D I S P O S I T I V O

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo, mantendo a sentença de primeiro grau em todos os provimentos emanados daquela e razões de decidir, inclusive no que tange à fixação do ônus da sucumbência.

DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. ROMEU MARQUES RIBEIRO FILHO - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO - Presidente - Apelação Cível nº 70043092725, Comarca de Santa Rosa: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."