EXCELENTÍSSIMOSENHORCONSELHEIRODR.MARCOSANTÔNIODACOSTA
PEDIDO DE CAUTELAR
O MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS DO ESTADO DA PARAÍBA, através do
Procurador que esta subscreve, dando cumprimento à sua missão institucional1
de defesa da ordem jurídica e lastreado na independência funcional que o governa, vem, mui respeitosamente, à digna presença de Vossa Excelência para,
com fundamento no art. 129, inc. II, da Constituição Federal2
, combinado com o art. 78, I, da Lei Complementar Estadual nº 18/93, oferecer REPRESENTAÇÃO com pedido de antecipação dos efeitos da tutela em face da Srª. Luzia Maria Marinho Leite Pinto, Secretária de Saúde de Campina Grande/PB e do Sr. Paulo Roberto Diniz de Oliveira, Secretário de Administração de Campina Grande/PB, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos abaixo descritos.
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Art. 78. Competem ao Procurador-Geral junto ao Tribunal de Contas do Estado, em suamissão de guardada lei e fiscal de sua execução, além de outras estabelecidas noRegimento Interno, as seguintes atribuições:
I - promover a defesa da ordem jurídica, requerendo, perante o Tribunal de Contas doEstado, as medidas de interesse da Justiça, da Administração e do Erário;
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Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos (...) aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
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1. DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Este Ministério Público de Contas do Estado da Paraíba, após consulta realizada ao sítio eletrônico deste Tribunal de Contas, especificamente
ao “Painel de Acumulação de Vínculos Públicos”3
, identificou situações que, em uma primeira análise, configuraria violação à previsão constitucional de vedação à acumulação de cargos públicos.
Verificou-se que se encontrariam em situação aparentemente irregular os seguintes servidores, por estarem acumulando quatro ou mais
vínculos públicos4
, na Prefeitura Municipal de Campina Grande e em outros Entes:
01. Manoel Galdino da Costa Neto
02. Maria da Conceição Neves de Arruda Câmara 03. Napoleão Bezerra Costa
04. Bruno Barbosa de Melo 05. Klecyus Cabral dos Reis 06. Eveline Soares de Farias
07. Alaíde Gizelly de Freitas Fagundes Oliveira
3
http://tce.pb.gov.br/paineis/acumulacao-de-vinculos-publicos
4
Reconhece-se que a Constituição Federal veda a acumulação remunerada de vínculos públicos, admitindo excepcionalmente a acumulação de dois vínculos, desde que preenchidas as hipóteses constitucionais. No entanto, por questão de eficiência, este Ministério Público de Contas optou por selecionar algumas situações de acumulação para tentar enfrentar com o oferecimento de algumas Representações simultâneas. Priorizam-se, nesse primeiro momento, os casos de acumulações com 4 ou mais vínculos, enfatizando-se alguns jurisdicionados com maior número de agentes públicos (Governo do Estado, Prefeitura de João Pessoa e Prefeitura de Campina Grande, além dos entes públicos a que estão vinculados os agentes públicos com maior número de vínculos). Isso não significa que os casos de acumulação não enfrentados nesse momento nas Representações do Ministério Público de Contas serão ignorados. O TCE/PB tem observado essas questões e emitido alertas ao gestores, além de incluir tais fatos como irregularidades em processos diversos, como os de Prestação de Contas.
08. Cristiano Carneiro da Cruz Barbosa 09. Giovanny Roncally Costa Vasconcelos 10. Ítalo César da Silva Siqueira
11. Elian Carla Antonino de Assis Sousa 12. Rodrigo Dantas de Andrade
13. João Jorge di Pace Tejo 14. José Alves Neto
15. Belmiro Pinto Brandão Neto 16. Luciano Guedes Borges 17. Agamenon Lima
18. Gonçalo Aniceto Vieira de Sá 19. Amaro Jorge Pinto Neto
As informações pormenorizadas, caso a caso, acerca de quantos vínculos há, em que órgãos, o cargo e a matrícula de cada servidor se encontram no Anexo 1 desta Representação.
A Constituição Federal estabelece como regra, em seu art. 37, caput, e nos incisos XVI e XVII, a proibição da acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas na administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, permitindo a acumulação apenas nas hipóteses expressamente previstas no texto constitucional e desde que haja compatibilidade de horários, conforme estabelece o artigo 37, inciso XVI, alíneas “a”, “b” e “c”, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
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c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;”
A proibição é estendida também para os casos de percepção simultânea de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os casos previstos na própria CF.
Art. 37. (...). (...)
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Ainda se estende a proibição para acumulação de aposentadorias: Art. 40. (...).
(...)
§ 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) Por fim, vale ressaltar o regramento constitucional para a acumulação de cargo eletivo com algum outro cargo, emprego ou função públicos.
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.
Essas proibições têm como fundamento garantir a boa e eficiente prestação dos serviços públicos, com fulcro nos princípios da moralidade e da eficiência.
Seria desarrazoado considerar que um agente público que ocupasse vários cargos fosse capaz de desempenhar todas as suas funções satisfatoriamente.
Por conseguinte, somente é possível a acumulação de cargos quando presentes dois pressupostos: compatibilidade de horários e incidência de uma das hipóteses permissivas nas regras acima transcritas.
É permitido, pois, depreender ser regra a proibição de acumular. Noutra via, cumpre atentar que, em nenhum momento, a Constituição autorizou o acúmulo de três cargos, empregos e/ou funções remuneradas pelo Poder Público, ainda que exista compatibilidade de horários.
Tal é o entendimento adotado por MARIA SYLVIA ZANELLA DI
PIETRO5
:
"as exceções somente admitem dois cargos, empregos ou funções, inexistindo qualquer hipótese de tríplice acumulação, a não ser que uma das funções não seja remunerada".
Portanto, independentemente da situação, inclusive sendo o acúmulo decorrente do exercício de mandato eletivo de vereador, só é permitida a acumulação de, no máximo dois cargos, empregos ou
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funções, desde que haja compatibilidade de horários. O mesmo raciocínio pode ser exposto na afirmativa de que a CF/1988 não permite o acúmulo três cargos, empregos ou funções, ainda que haja compatibilidade de horários. Aplica-se o postulado da hermenêutica segundo o qual as exceções são interpretadas restritivamente.
Também nesse sentido é a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO
FILHO6
:
“Vale lembrar, afinal, que as hipóteses de permissividade cingem-se exclusivamente a duas fontes remuneratórias, como é o caso de dois cargos, dois empregos ou um cargo e um emprego. Tais hipóteses são de direito estrito e não podem ser estendidas a situações não previstas. Desse modo, é inadmissível a acumulação remunerada de três ou mais cargos e empregos, ainda que todos sejam passíveis de dupla acumulação, ou mesmo que um deles provenha de aposentadoria. Na verdade, os casos de permissão espelham exceção ao sistema geral e além disso é de presumir-se que dificilmente o servidor poderia desempenhar eficientemente suas funções se fossem estas oriundas de três ou mais cargos, empregos ou funções.”
Ante o exposto, os casos listados, ao menos em primeira análise, indicariam situações irregulares e incompatíveis com a Carta Magna.
Quanto à maneira de proceder, tem-se que, embora a acumulação de cargos públicos seja proibida pela Constituição Federal e considerada causa ensejadora de demissão/destituição de cargo/função, a regra geral é que deve ser dada ao servidor, primeiramente, a oportunidade de optar por um dos cargos ou por uma das remunerações, como no presente caso, e o direito à ampla defesa e ao contraditório.
Somente na hipótese de omissão, aí sim deverá ser instaurado o competente procedimento administrativo disciplinar.
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A propósito, a jurisprudência dos Tribunais vem consolidando o posicionamento no sentido da desnecessidade de restituição ao erário dos valores indevidamente recebidos, quando evidenciada a boa-fé do agente público, in verbis:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. 2. O § 2º do art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de função ou cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos nos proventos do servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a percepção da gratificação de função em sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990). É inadmissível a incorporação de vantagens sob o mesmo fundamento, ainda que em cargos públicos diversos. 3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo art. 71, inc. III, da Constituição da República, o Tribunal de Contas da União cumpre os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal quando garante ao interessado - como se deu na espécie - os recursos inerentes à sua defesa plena. 5. Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor, somente se torna ato perfeito e acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União. 6. Segurança parcialmente concedida. (MS 26085/DF – DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 07/04/2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06- 2008).
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CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO ILÍCITA DE CARGOS PÚBLICOS. DIREITO DE OPÇÃO RESPEITADO E EXERCIDO PELO SERVIDOR. CARACTERIZAÇÃO DA BOA-FÉ. 1. Apelações Cíveis interpostas pelo Ministério Público Federal e por Luiz Carlos Fernandes Freire contra sentença (fls 285/288) proferida pelo Juízo da 22ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, o qual julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos autos de Ação Civil Pública ajuizada pelo Parquet Federal em face do referido Apelante.
[...]
3. Quanto ao mérito, entende-se que só é passível de sanção o ato ímprobo praticado com a devida comprovação de má-fé por parte do Réu. Para que esta comprovação ocorra é fundamental que haja o denominado direito de opção, através do qual, caracterizada a situação ilícita do servidor, é dada ao mesmo a possibilidade de escolher em qual dos cargos públicos pretende permanecer. Conseqüentemente, optando por um dos cargos, exonerando-se do outro, estará o servidor adequando-se ao que prevê o Texto Magno. Eis, então, os critérios a serem observados no presente caso. 4. Segundo doutrina e jurisprudência dominantes, uma vez tendo exercido tempestivamente o direito de opção, fica caracterizada a boa-fé do Réu. No caso em tela, à fl 156, verifica-se que o Réu, uma vez notificado (fls 152/153), optou por um dos cargos, aspecto que ora deve ser considerado. (...)
(TRF-2-AC: 420952 RJ 2007.51.01.006175-0, Relator: Desembargador Federal REIS FRIEDE, Data de Julgamento: 12/11/2008, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::21/11/2008 - Página::250 DJU - Data::21/11/2008 - Página::250)
No caso dos autos, os agentes públicos mencionados possuem quatro ou mais vínculos com dois ou mais entes. Entretanto, como o quadro descrito não recai sobre as hipóteses constitucionais legalmente permissivas de acumulação, há de ser regularizada a situação posta, devendo ser conferida ao agente público a oportunidade de optar por um dos vínculos ou, no máximo, dois, quando houver permissão na CF.
Tal medida pode ocorrer através da fixação de prazo para que o gestor responsável pelo Município de Campina Grande notifique os servidores listados acima, possibilitando-lhes a opção.
Assim, entende-se oportuna e necessária a notificação dos próprios agentes públicos listados para que possam justificar a acumulação, se cabível, ou para que tenham ciência da irregularidade e realizem a opção pelos vínculos possíveis.
Vale salientar que, caso tenham ciência da acumulação indevida e, ainda assim, mantenham os vínculos, os servidores com vínculos irregulares e, eventualmente, os gestores responsáveis poderão ressarcir os cofres públicos.
2. DA MEDIDA CAUTELAR
É clara a possibilidade de antecipação dos efeitos da decisão final, nos processos de Tribunais de Contas, devendo ser analisados os tradicionais requisitos da fumaça do bom direito e do perigo na demora, como disciplinado no art. 195 e parágrafos do Regimento Interno (RITCE/PB):
Art. 195. (...) § Io
. Poderá, ainda, o Relator ou o Tribunal determinar, cautelarmente, em processos sujeitos à sua apreciação ou julgamento, a suspensão de procedimentos ou execução de despesas, até decisão final, se existentes indícios de irregularidades que, com o perigo da demora, possa causar danos ao erário.
A tutela final almejada com a presente Representação é a declaração de irregularidade das acumulações descritas, a fim de cessar os pagamentos indevidos.
Para garantir uma maior eficiência da decisão final, pode ser expedida pelo Eminente Relator medida cautelar, para determinar de plano a citação dos interessados antes da oitiva da d. Auditoria, evitando, assim, uma fase procedimental de instrução (considerando já encontrar-se esta peça devidamente instruída para a citação inicial), agilizando, assim, os trabalhos
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para que a legalidade seja restaurada.
O Periculum in mora (perigo na demora) fica evidente no presente caso, já que os pagamentos são ordinários e mensalmente realizados, em decorrência de prestação de trato sucessivo.
Ou seja, caso haja demora na instauração de procedimento de escolha de vínculo e as situações irregulares evidenciadas se mantenham, o agente público continuará recebendo indevidamente pelos dois vínculos, dificultando eventual recuperação futura em caso de reconhecimento da ilicitude da acumulação.
Ademais, não há que se falar em periculum in mora reverso ou irreversibilidade da decisão, já que a medida cautelar é apenas para que haja a imediata citação dos interessados e, caso se confirme a remota tese da regularidade da acumulação após processo de escolha de vínculo, os servidores apenas permaneceriam no exercício dos cargos, empregos ou funções.
O Fumus boni iuris (fumaça do bom direito) está evidente, já que há indicativo de que as acumulações são indevidas, ocorrendo sem o preenchimento dos requisitos constitucionais afetos à matéria.
3. DOS PEDIDOS
Com fundamento em tudo o que foi exposto, este Parquet de Contas postula que seja IMEDIATAMENTE concedida a MEDIDA CAUTELAR para determinar, antes da oitiva da d. Auditoria, a fixação de prazo para que a Secretária da Saúde de Campina Grande, Sra. Luzia Maria Marinho Leite Pinto, e o Sr. Paulo Roberto Diniz de Oliveira, Secretário de Administração de Campina Grande/PB, notifiquem os agentes públicos listados à fl. 2/3 dos
autos, possibilitando-lhes a opção pela renúncia a quantos vínculos forem necessários para a conformidade com os dispositivos da Constituição Federal que tratam de acumulação de vínculos públicos (art. 37, XVI; art. 37, § 10º; art. 38; art. 40, § 6º), sob pena de devolução dos valores indevidamente recebidos.
Após tal medida, deve haver o prosseguimento do feito, nos termos legais e regimentais, com o exercício do contraditório e da ampla defesa por parte do interessado e, ao final, que se reconheça a ilegalidade das acumulações, com a manutenção das situações a serem escolhidas pelos agentes públicos interessados.
João Pessoa, 01 de agosto de 2018.
