UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ANDRÉ DE SÁ BRANT
OS LIMITES DO CONTROLE JURISDICIONAL DOS CONCURSOS PÚBLICOS
Florianópolis 2011
ANDRÉ DE SÁ BRANT
OS LIMITES DO CONTROLE JURISDICIONAL DOS CONCURSOS PÚBLICOS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.
Orientadora: Profª Simone Born de Oliveira, MSc.
Florianópolis 2011
ANDRÉ DE SÁ BRANT
OS LIMITES DO CONTROLE JURISDICIONAL DOS CONCURSOS PÚBLICOS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 30 de novembro de 2011.
_______________________________________ Profa. Simone Born de Oliveira, MSc. Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL
_______________________________________ Prof. Régis Schneider Ardenghi, MSc. Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL
_______________________________________ Prof. Claudio Dutra Fontella, MSc.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
OS LIMITES DO CONTROLE JURISDICIONAL DOS CONCURSOS PÚBLICOS
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a banca examinadora e a orientadora de todo e qualquer reflexo referente a esta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado.
Florianópolis, 30 de novembro de 2011.
_____________________________________ André de Sá Brant
Dedico este trabalho à minha família, pelo apoio e carinho inesgotáveis.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço à professora Simone Born de Oliveira, pelo tempo e pela paciência a mim reservados.
Aos amigos da Justiça Federal e, especialmente, ao Dr. Moser Vhoss, por quem guardo grande admiração.
Aos amigos do Ministério Público Federal e, em especial, a Nilson José Lomba Barbosa, que me incentivou a pesquisar sobre o presente tema e, mais do que isso, deu-me a confiança necessária para formar e expressar, sobre ele, as minhas próprias convicções, sem temer imperfeições.
Ao Dr. Claudio Dutra Fontella, pelo carinho e pelo apoio dispensados.
Aos colegas da Procuradoria Federal junto à Universidade Federal de Santa Catarina.
Ao meu avô, José Itamário de Sá, na pessoa de quem homenageio todos os meus queridos avós.
À minha mãe, a mais amada das mães, que, além e muito antes disso, é uma mulher extraordinária, diante de quem toda e qualquer homenagem é insuficiente.
À minha irmã e ao meu pai, a quem devo tudo e mais um pouco.
Ao amigo Tiago – sem “h” – Pinheiro, que me ajudou na formatação deste trabalho. À minha namorada, pessoa mais do que especial.
RESUMO
A crescente valorização de cargos e empregos públicos no mercado de trabalho tem desafiado o interesse de muitas pessoas no que se refere ao processamento dos concursos e, sobretudo, no tocante aos direitos e garantias aí envolvidos. Nesse contexto, reveste-se de grande importância a seguinte questão: quais os limites do controle jurisdicional dos concursos públicos? Cuida-se, nesses termos, do problema de pesquisa enfrentado pelo presente trabalho. Enfrentamento, este, que perpassa a elucidação do regime jurídico dos concursos públicos no Brasil, isto é, a análise das regras e princípios que lhes são aqui aplicáveis e, num segundo momento, a compreensão dos fundamentos e dos principais aspectos relativos ao controle jurisdicional ao qual são suscetíveis. A partir daí e da análise do entendimento perfilhado majoritariamente pela jurisprudência pátria, constatam-se determinadas contradições que justificam a adoção de uma nova compreensão, voltada à redefinição da área entendida como jurisdicionalmente controlável para além do critério da legalidade.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 OS CONTORNOS JURÍDICOS DO CONCURSO PÚBLICO NO BRASIL... ... 11
2.1 EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO ... 11
2.1.1 As contradições da Constituição de 1824 ... 11
2.1.2 O concurso público nas Constituições de 1891, 1934, 1937 e 1946 ... 13
2.1.3 As Constituições de 1967 e de 1988 ... 15
2.2 CONCEITO E OBJETO À LUZ DO DIREITO ADMINISTRATIVO... 17
2.3 NATUREZA JURÍDICA ... 23
2.4 FONTES DO CONCURSO PÚBLICO ... 27
3 PRINCÍPIOS DO CONCURSO PÚBLICO... 30
3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ... 30
3.2 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO ... 31
3.3 PRINCÍPIOS DA COMPETITIVIDADE E DO AMPLO ACESSO ... 35
3.4 PRINCÍPIO PROIBITIVO DA QUEBRA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO ... 38
3.5 PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE ... 41
3.6 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ... 44
3.7 PRINCÍPIOS DA MOTIVAÇÃO, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA ... 46
3.8 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL ... 47
3.9 PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE ... 47
4 O CONTROLE JURISDICIONAL DOS CONCURSOS PÚBLICOS ... 50
4.1 O CONCURSO PÚBLICO COMO PROCESSO ADMINISTRATIVO SUJEITO A CONTROLE JURISDICIONAL ... 50
4.1.1 Controle da Administração Pública ... 50
4.1.2 Classificações ... 52
4.1.3 O controle jurisdicional dos concursos públicos ... 55
4.2 OS LIMITES DO CONTROLE JURISDICIONAL DOS CONCURSOS PÚBLICOS .... 57
4.2.1 O controle jurisdicional dos atos vinculados em matéria de concurso público ... 58
4.2.2 O controle jurisdicional dos atos discricionários da banca examinadora ... 63
4.2.2.1 Discricionariedade administrativa no âmbito dos concursos públicos ... 63
4.2.2.2 O controle jurisdicional dos atos discricionários da banca examinadora ... 68
5 CONCLUSÃO ... 77
1 INTRODUÇÃO
Tal como se pode deduzir do título que se lhe atribui, cuida-se, neste trabalho, da identificação dos limites do controle jurisdicional dos concursos públicos, o que redunda, grosso modo, na busca por uma resposta à seguinte indagação: até onde pode, o Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, interferir no processamento dos concursos públicos?
Sob o ponto de vista dos administrados, ou cidadãos, esse recorte se afigura deveras relevante. Isso porque, conquanto exista vasta literatura de inegável valor a tratar de concursos públicos, esta se restringe, basicamente, à preparação de candidatos para a realização das provas. Pouco se colhe acerca do concurso público como processo administrativo suscetível a controle jurisdicional, tampouco acerca da forma como é feito tal controle e em quais ocasiões é descabida a sua provocação.
Não menos sedutor é o tema para as pessoas estatais. Eis que as recorrentes intervenções levadas a efeito pelo Poder Judiciário nessa área, por vezes, obstaculizam e, por outras, inviabilizam a satisfação de necessidades urgentes. Nesse sentido, a identificação dos exatos limites da possibilidade de revisão judicial tende a operar em favor da segurança jurídica e, por conseguinte, da pacificação de controvérsias.
Não se pode negar, todavia, o caráter intimidador do objeto de pesquisa, na medida em que conjuga dois temas complexos, quais sejam: os limites do controle jurisdicional dos atos administrativos e o regime jurídico dos concursos públicos no Brasil. Atribui-se-lhes tal predicado porquanto o seu esclarecimento pressupõe, como cediço, percuciente análise, ao menos, das principais categorias por cada um contempladas. E são muitas.
A conceituação de concurso público, por exemplo, impõe, previamente, à luz do Direito Administrativo, a fixação de conceitos operacionais acerca de funções, cargos e empregos públicos. No mesmo sentido, o reconhecimento da sua natureza jurídica como processo ou como procedimento administrativo pressupõe um detalhado estudo não apenas desses institutos, mas, antes disso, dos elementos que deles fazem parte, a exemplo dos atos administrativos. O esclarecimento do que seja controle jurisdicional dos concursos públicos, por sua vez, presume a verificação, primeiramente, do que seja controle e, em seguida, do que se tenha por controle dos atos administrativos. Qualquer atalho que se crie a alterar tal
percurso põe em risco, pois, a congruência e, até mesmo, a cientificidade do resultado ao final obtido.
A presente monografia se situa, portanto, em área de intersecção na qual se entrelaçam conteúdos de Direito Administrativo e de Direito Constitucional. O método de abordagem adotado é o método dedutivo, vez que a partir da análise de regras e princípios gerais atinentes à limitação do controle jurisdicional dos atos administrativos em geral, serão estabelecidas relações com o regime jurídico dos concursos públicos para, enfim, identificarem-se os limites do controle jurisdicional dos concursos públicos. Quanto aos métodos de procedimento, a princípio, adotam-se: o método histórico para gizar um panorama histórico-evolutivo do tratamento constitucional reservado ao concurso; o comparativo para confrontar os diferentes posicionamentos firmados sobre o tema; e o monográfico, a identificar o posicionamento jurisprudencial dominante a partir de precedentes de maior repercussão. Por fim, a pesquisa se considera: bibliográfica, no que compreende a revisão da literatura; e documental, no que tange à investigação de normas constitucionais e infraconstitucionais, bem como da jurisprudência.
Pois bem. Uma vez apresentados, nesses termos, o tema, o objeto, o problema, a justificativa e a metodologia da pesquisa, passa-se à breve exposição do que tratará, propriamente, cada um dos capítulos pelos quais se divide esta monografia.
Cuidar-se-á, no segundo capítulo – tomando-se esta introdução como se fosse o primeiro –, de alguns contornos jurídicos do concurso público à luz do Direito Administrativo brasileiro, a começar pela análise da evolução da sua tutela constitucional. Em seguida, serão analisados, bem como alinhados ao tema proposto, o conceito, o objeto, a natureza jurídica e as fontes desse instituto.
No terceiro capítulo, serão analisados os princípios aplicáveis ao concurso público sob o enfoque do seu regime jurídico, isto é, enquanto processo administrativo, quais sejam: princípio da obrigatoriedade, da competitividade, do amplo acesso, da proibição da quebra da ordem de classificação, da isonomia, da impessoalidade, da publicidade, da motivação, do contraditório, da ampla defesa, da vinculação ao edital e, por fim, da proporcionalidade e da razoabilidade.
O quarto e último capítulo analisará, propriamente, o problema de pesquisa, isto é, não mais tratará do concurso público, apenas, como processo administrativo, mas como processo administrativo suscetível ao controle jurisdicional, a culminar na identificação dos limites de tal controle. Antes, porém, serão tratadas questões atinentes ao controle dos atos administrativos em geral, observado o percurso acima descrito.
2 OS CONTORNOS JURÍDICOS DO CONCURSO PÚBLICO NO BRASIL
Conforme observado, cuidará, este capítulo inaugural, de alguns aspectos jurídicos do concurso público no Brasil, a começar pela análise da evolução da sua tutela constitucional. Em seguida, serão analisados, bem como alinhados ao tema proposto, o conceito, o objeto, a natureza jurídica e as fontes desse instituto.
2.1 EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO
Nesta primeira parte, será exposta a evolução – que não se confunde, necessariamente, com progresso – da tutela constitucional do concurso público, desde a primeira até a última constituição. A análise perseguirá a sequência cronológica, mas não se furtará das anotações e comparações necessárias à elucidação do tema, ainda que, sucessivamente, tenha que avançar e retroceder no tempo para tanto.
2.1.1 As contradições da Constituição de 1824
Conquanto não tenha se firmado na história constitucional do Brasil como um diploma genuinamente liberal – assim o seria se o projeto que lhe deu origem tivesse sido acolhido de forma integral –, a Constituição Política do Império, outorgada no ano de 1824, selou inegável compromisso com o liberalismo1, que é, antes de tudo, “[...] a doutrina dos limites jurídicos do poder estatal” 2
. Faz prova disso o extenso rol de direitos e garantias individuais constante do seu artigo 179, dedicado especialmente para tanto.3
1
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. 5. ed. Brasília: OAB, 2004. p.104-105.
2
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. 2.ed. rev. e ampl. São Paulo: Brasiliense, 1988.
3
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 170.
Diante disso, lança-se a seguinte provocação: qual a relação existente entre o movimento liberal, os direitos daí decorrentes e a evolução constitucional do concurso público?
Sucede que o inciso XIV, do mencionado art. 179, nitidamente inspirado no art. 6º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 17894 – cujos termos serão mais adiante transcritos –, consagrou o seguinte mandamento, assim adaptado à ortografia atual: “todo o cidadão pode ser admitido aos cargos públicos civis, políticos ou militares, sem outra diferença que não seja a de seus talentos e virtudes” 5
.6
Sem muito esforço, pode-se aí constatar, senão o surgimento a nível constitucional do instituto do concurso público tal como hoje é popularmente assimilado, a emergência dos seus primeiros contornos jurídicos.
Contornos estes que, a toda evidência, deram forma a um direito ou garantia individual e, mais do que isso, fundamental – originário, como se viu, de uma das cartas de direitos da revolução francesa – e, portanto, “[...] fora do alcance dos ataques legítimos do poder”7.
Veja-se, nesse sentido, que se o preceito constitucional do art. 37, inciso I, hoje vigente, é entendido como direito de acesso aos cargos públicos em sentido amplo8, cumpre reconhecer no art. 179, inciso XIV, da Carta Imperial, no mínimo, uma norma mais sofisticada, garantidora, em tese, do acesso aos cargos na medida das respectivas qualidades individuais.
De se esperar, assim, que restasse abolido ao tempo do Império todo e qualquer sistema de recrutamento de agentes públicos que, por um ou por outro critério, não homenageasse os cidadãos mais talentosos e virtuosos, haja vista a incompatibilidade com o mandamento constitucional colacionado.
Ocorre que a Constituição Política de 1824 também se comprometeu com as instituições do absolutismo, mormente no que se refere à instalação do afamado Poder Moderador.9 Com isso, abriu margem para que a máxima do l’état c’est moi10 resistisse ao
4
Cf. TOURINHO, Rita. Concurso público no ordenamento jurídico brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 15.
5
BRASIL. Constituições do Brasil: de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, e 1967 e suas alterações. Brasília, DF: Senado Federal, 1986. p. 33.
6
Cf. MAIA, Márcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurídico do concurso público e o seu
controle jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 8. 7
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6.ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993. p. 256.
8
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 857.
9
BONAVIDES; ANDRADE, 2004, p. 104-105.
10
tempo com sotaque brasileiro, isto é, escamoteada por uma série de regras genuinamente liberais, porém, sem efeito prático.
Por isso mesmo, no contexto político-administrativo do Império do Brasil, o preenchimento de cargos e funções públicas se deu a título de delegação direta ou indireta por iniciativa do Imperador.11
Como não existia previsão constitucional de um processo seletivo prévio, a escolha dos cargos públicos era realizada de forma discricionária pelo Imperador e seus assessores, equiparando-se ao sistema atual de cargos em comissão e funções de confiança. Tal situação fundamentava-se na presunção de que a vontade do Imperador confundia-se com a vontade do próprio Estado e, conseqüentemente, com a vontade da sociedade materializada pelo interesse coletivo. 12
Em outras palavras, tem-se que os critérios pessoais do Imperador se revestiram de maior prestígio àquelas circunstâncias para efeito do art. 179, inciso XIV, do que os critérios de índole científica, inerentes à noção hodierna de concurso público13. E não poderia ser diferente: diante dos amplos poderes reclamados pelo soberano, existindo ou inexistindo previsão expressa de concurso público enquanto processo administrativo, acabaria por predominar a sua vontade e, por conseguinte, a de seus apoiados e apoiadores.
2.1.2 O concurso público nas Constituições de 1891, 1934, 1937 e 1946
As livres contratações e exonerações de agentes públicos realizadas no âmbito da discricionariedade – de limites pouco nítidos – foram preservadas, ao depois, durante o regime da primeira Constituição da República, datada de 189114. O preceito do art. 179, inciso XIV, antes mencionado, foi reproduzido com algumas alterações no art. 73 desta última, mantendo-se a localização, todavia, na seção referente aos direitos e garantias individuais. Nesse dispositivo, suprimiram-se as expressões virtudes e talentos, enquanto critérios de admissão, e foi incluída a vedação à acumulação remunerada de cargos públicos15.
11 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 7. 12 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 7. 13
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 17.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 461.
14
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 7-8.
15
A Constituição de 1934, por sua vez, tratou de imprimir outros contornos ao tema. Do seu teor, verifica-se que o preceito de que tratava o art. 179, inciso XIV, da Constituição do Império e que foi reproduzido, mutatis mutandis16, no art. 73 da Carta de 1891, passou a vigorar, a partir de então, não mais em seção referente a direitos e garantias individuais, mas sob título próprio, rubricado como funcionários públicos, especificamente, no art. 168, assim escrito: “[...] os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições que a lei estatuir”17
.
A propósito, sobre esse dispositivo, já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal18, vertendo o seguinte – e questionável – entendimento: “[...] a acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da lei, e mediante concurso, é princípio constitucional explícito desde a Constituição de 1934, que o enunciou em seu art. 168”19
. Diz-se questionável pelo Diz-seguinte motivo: Diz-se o artigo 168 da Constituição de 1934, com essas palavras, enunciou o princípio da acessibilidade aos cargos públicos mediante concurso público, certamente, não o fez pela vez primeira, visto que assim já dispunha a Constituição Imperial de 1824, no seu art. 179, inciso XIV, revelado ao início.
Nada obstante, impende reconhecer que a Carta de 1934 foi a primeira a cuidar da exigibilidade e, sobretudo, do concurso público como processo propriamente dito, o que não fez, precisamente, no seu art. 168, trazido à baila pela Suprema Corte, mas em seguida, no art. 170, § 2º, utilizando-se dos seguintes termos, adaptados à ortografia atual20:
Art. 170. O Poder Legislativo votará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo às seguintes normas, desde já em vigor: [...] 2º, a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-á depois de exame de sanidade e concurso de provas ou títulos. 21
Também parece ter sido, esta, a primeira carta magna a tratar do instituto da estabilidade dos servidores públicos, então conferida com a decorrência de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas e, em regra, após dez anos de exercício efetivo.
16
Leia-se: em maior ou menor grau.
17
BRASIL, 1986, p. 179.
18
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 8.
19
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 21.322. Relator: Ministro Paulo Brossard. Brasília, DF, 3 de dezembro de 1992. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85492>. Acesso em: 18 jun. 2011.
20
TOURINHO, 2008, p. 9.
21
Decorridos tais prazos, os mesmos se sujeitavam à exoneração, tão somente, por força de sentença judicial transitada em julgado ou processo administrativo22.
As Constituições de 1937 e 1946 reproduziram, praticamente, a mesma sistemática acima descrita, com pequenas alterações estruturais23. A primeira, por exemplo, tornou a situar dispositivo equivalente ao art. 168, da Carta de 34, na seção dos direitos e das garantias individuais, tal como estruturado nas constituições do século anterior24. A segunda, por sua parte, restaurou o modelo da Constituição de 1934, assentando-o de volta, mas não definitivamente, sob o título dos funcionários públicos25.
2.1.3 As Constituições de 1967 e de 1988
Inovação de relevância adveio, apenas, por meio da Constituição de 1967. Esta, por seu turno, afastou a possibilidade do recrutamento de servidores públicos com base, unicamente, em títulos26, nos termos do seu artigo 95, §§ 1º e 2º:
Art. 95. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, preenchidos os requisitos que a lei estabelecer. § 1º – A nomeação para cargo público exige aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. § 2º – Prescinde de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.27
A partir da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, esse dispositivo foi transferido para o art. 9728, ao qual a Emenda nº 8, de 1977, inseriu um 3º parágrafo, a delimitar o prazo máximo de validade de concurso público para quatro anos, contados da data de homologação, sem fazer menção à necessidade de renovação após dois anos29.
Por fim, no que se refere à Constituição promulgada em 1988, ora vigente – cujas disposições, no que concerne ao presente tema, serão tratadas, também, mais adiante –, é de se ressaltar, antes de qualquer conclusão, dois importantes pontos, a começar pela situação das normas referentes ao concurso público dentro da sua estrutura.
22 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 9. 23 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 9. 24 BRASIL, 1986, p. 191-223. 25 BRASIL, 1986. p. 257-306. 26
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 441.
27 BRASIL, 1986, p. 377. 28 BRASIL, 1986, p. 452. 29 BRASIL, 1986, p. 491.
Veja-se que a Constituição de 1988, acompanhando a emergência do Direito Administrativo como ramo autônomo, inovou ao criar um capítulo próprio, a tratar de quase todos os princípios e preceitos referentes à Administração Pública, a saber, o Capítulo VII, que se inicia com o afamado art. 37, caput30. Do seu primeiro inciso, antes aludido, e alterado pela Emenda nº 19/1998, consta o “princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos pelos brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos da lei” 31
, ao que complementa o inciso seguinte, versando sobre a obrigatoriedade, para tanto, do concurso público, ressalvadas as disposições especiais32.
Inegável, portanto, pela ordem em que tais normas se apresentam, que grande importância se lhes foi emprestada.
Daí decorre, justamente, o segundo ponto que merece atenção. Eis que a evolução constitucional não imprimiu, no que se refere ao concurso público, apenas, um progressivo aperfeiçoamento normativo ou, em outras palavras, uma delimitação gradativa do que se costuma definir, no âmbito do Direito Administrativo, como juízo de discricionariedade33. A evolução também operou, saliente-se, sobre a formulação das próprias normas jurídicas.
Explica-se: ao passo que os primeiros diplomas constitucionais trataram da questão do concurso público sob o ponto de vista dos cidadãos, como direito ou garantia que os alcança, as cartas mais recentes – e principalmente a de 1988 –, seguindo tendência inaugurada pela Constituição de 1934, preferiram tratar da questão sob o vértice das pessoas estatais, enquanto “regra geral de observância compulsória” 34
que se lhes impõe.
Nada obstante, e para fechar essa primeira exposição, há que se concluir que as normas constitucionais relativas ao concurso público identificam-se, na raiz, com a categoria dos direitos e garantias individuais, pelo que se lhes deve reservar idêntico regime de proteção, independentemente de onde estejam geograficamente situadas ou da forma como tenham sido elaboradas pela última carta constitucional35
.
30
MORAES, 2006, p. 811.
31
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 276.
32
MEIRELLES, 2008, p. 440.
33
O conceito de discricionariedade será elucidado mais adiante.
34
MORAES, Alexandre de. Reforma administrativa: emenda constitucional nº 19/98. 4.ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2001. p. 47.
35
Faz-se alusão, neste caso, à cláusula pétrea de que trata o art. 60, § 4º, inciso IV, da vigente Carta Constitucional. Nesse sentido: MELLO, 2009, p. 277.
Pois bem. Verificado, nesses termos, o panorama histórico-evolutivo do concurso público no plano constitucional e constatada, desde logo, a importância de suas normas, cumpre ora lhe conferir uma definição alinhada ao Direito Administrativo e, sobretudo, ao objeto desta monografia.
2.2 CONCEITO E OBJETO À LUZ DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O vocábulo concurso, que deriva da expressão latina concursus, presta-se a diversos usos. Admite, pois, enorme gama de significados, por vezes, antagônicos de acordo com o contexto36. Pode-se falar em concurso, por exemplo, no sentido de competição, disputa ou rivalidade, o qual parece predominar em geral, ou, ainda, de combinação ou conjunção de coisas ou pessoas.37
Esta segunda acepção – lembra Rita Tourinho38 – é adotada pelo Direito Penal ao definir que quando dois ou mais agentes juntam forças à consumação de um único crime, configura-se um concurso de pessoas, de que trata, dentre outros, o artigo 29, parágrafos 1º e 2º, do respectivo código substantivo39.
Na técnica do Direito Administrativo, costuma-se adotar a expressão concurso no sentido de disputa entre interessados40, tal como o fazem, por exemplo, os artigos 99, parágrafos 5º e 6º do Decreto-Lei nº 200/67, e o art. 22, inciso IV e § 4º, da Lei Federal nº 8.666/93. Resta, ora, elucidar o que seja concurso público.
Nas primeiras cartas constitucionais brasileiras, conforme observado, as normas alusivas ao concurso público situavam-se no rol de direitos e garantias individuais. Ao depois, paulatinamente, foram redirecionadas para o capítulo das pessoas estatais em geral. Daí por que, na extensão da evolução constitucional do concurso público, falou-se em dois pontos de vista ou duas faces de um mesmo objeto, conquanto se tenha concluído, ao final, pela infertilidade dessa distinção para efeito da tutela constitucional ali envolvida.
36
Nesse sentido: GASPARINI, Diógenes. Concurso público: imposição constitucional e operacionalização. In: MOTTA, Fabrício (Org.). Concurso público e a constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 17.
37
CONCURSO. In: SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.332-333.
38
TOURINHO, 2008, p. 7.
39
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 12.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 516-517.
40
Mas diante de tal bidimensionalidade ou, quiçá, por consequência dessa evolução constitucional, verificam-se pequenas variações na doutrina quanto ao conceito de concurso público, isto é, de acordo com o ponto de vista sob o qual é formulado: se voltado aos cidadãos ou às pessoas estatais.
José Cretella Júnior, por exemplo, entende que concurso público é uma ferramenta pertencente e imposta, por mandamento constitucional, à Administração Pública para o recrutamento do pessoal administrativo, tomada tal locução em sentido amplo. Trata-se, segundo ele, de uma “[...] série complexa de procedimentos para apurar as aptidões pessoais apresentadas por um ou vários candidatos que se empenham na obtenção de uma ou mais vagas” 41
.
Outro não é o entendimento adotado por José dos Santos Carvalho Filho, segundo quem:
Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física, psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. 42
No mesmo norte, porém, fazendo menção a alguns dos princípios que lhe são aplicáveis, ensina Reinaldo Moreira Bruno: “constitui-se o concurso público em regra moralizadora e assecuratória da isonomia e da impessoalidade no recrutamento de pessoal para a Administração Pública” 43.
Noutro sentido, conforme anunciado, há quem prefira formular um conceito voltado para os cidadãos. Preferência, essa, que se coaduna, como se viu, com o primeiro tratamento constitucional reservado ao tema, durante o Império do Brasil.
É o caso de Marcelo Caetano, que o define, simplesmente, como a “[...] faculdade de apresentação de candidatura de quantos pretendam provar que possuem as condições necessárias para o exercício de certo cargo ou de certa categoria de cargos” 44
.
Hely Lopes Meireles, por sua vez, reúne ambas as faces num único conceito, reservando, inclusive, atenção especial aos princípios acima evocados, o que faz nos seguintes termos: 41 CRETELLA JÚNIOR, 2000, p. 460. 42 CARVALHO FILHO, 2008. p. 587. 43
BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 350.
44
O concurso é o meio técnico posto à disposição da administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do obter-serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. 45
Diante disso, é possível visualizar, com nitidez, o objeto material e o objeto jurídico do concurso público: constituem o primeiro, independentemente do ponto de vista adotado, as unidades de atribuição que se pretendem ver preenchidas; o objeto jurídico, por sua vez, é o efetivo preenchimento destes lugares pelos pretendentes habilitados, observadas as regras e os princípios dispostos na Constituição46 e no respectivo edital47.
Fala-se, aqui, em unidades de atribuição sem classificá-las em funções, cargos ou empregos públicos, porquanto, como se viu acima, alguns autores incluem, como objeto material, cargos e funções; outros, apenas, cargos e empregos; e outros, ainda, somente mencionam os cargos. Tal discordância se funda, ao que parece, na extensão do significado e na classificação que cada um confere a esses termos. Daí por que, para efeito do presente trabalho, cumpre especificar quais os conceitos operacionais propostos.
Entenda-se por cargo, emprego e função, quando empregados nesta monografia, o mesmo que entende Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Segundo ela, cargos e empregos públicos são unidades de atribuição que, dentro da estrutura administrativa, distinguem-se uns dos outros, simplesmente, de acordo com a natureza do vínculo que conferem aos servidores em relação ao Estado: o primeiro lhes confere um vínculo estatutário; o segundo, um vínculo trabalhista. No tocante às funções, a autora sustenta a seguinte subdivisão entre: funções de confiança, isto é, de chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade permanente para a qual não exista cargo criado em lei; e funções exercidas por servidores para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, contratados – sublinhe-se – por meio de processo seletivo simplificado, de que trata, no âmbito da União, a Lei nº 8.745/9348 sob a autorização do art. 37, inciso IX, da Constituição49.
Coaduna-se, tal entendimento, com os termos compreendidos pelo art. 37, inciso II, da Constituição, que assim dispõe:
45
MEIRELLES, 2008, p. 440.
46
Por Constituição ou Constituição Federal, entenda-se, doravante, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
47
Nesse sentido: MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 15.
48
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 437-440.
49
Art. 37. [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.50
Não se confunda, portanto, concurso público propriamente dito, que se presta ao provimento de cargos e empregos públicos, com processo seletivo simplificado, que, como se viu, presta-se, excepcionalmente, ao preenchimento de funções temporárias sob regime especial51.
Sobre o processo seletivo simplificado, a propósito, cumpre advertir: em que pese a sua nomenclatura, este não admite a simplificação – se daí escapar alguma ideia de aplicação parcial ou inobservância – do cumprimento dos princípios da isonomia, da publicidade, da competitividade, da objetividade do julgamento, da ordem de classificação, dentre outros tantos que serão mais adiante elucidados. Não se olvide, quanto a isso, que o mencionado inciso IX faz parte da estrutura do art. 37 da Constituição, pelo que dele não pode se desgarrar, ressalvadas, por óbvio, as hipóteses excepcionalíssimas – a exemplo de calamidades públicas, de que trata o art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.745/93 – nas quais, por conta de riscos iminentes, a urgência impõe certa desvinculação52.
Da análise das unidades de atribuição também decorre a identificação de outro instituto semelhante, emanado do art. 198, § 4º, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 51/2006:
Art. 198. [...] § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.53
Reside aí, pois, o fundamento do processo seletivo público, que não é concurso público propriamente dito, tampouco processo seletivo simplificado. Sobre isso, assevera Bandeira de Mello:
Ninguém sabe exatamente o que seja “processo seletivo público”. [...] Assim, quando a Emenda 51 – tecnicamente lastimável – fala em “processo seletivo
50
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: texto consolidado até a Emenda Constitucional nº 66 de 13 de julho de 2010. Brasília, DF: Senado Federal, 2010. p. 13. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/CON1988_13.07.2010/CON1988.pdf>. Acesso em 20 ago. 2011.
51
Nesse sentido: MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 16.
52
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 48-49.
53
público”, ter-se-á de entender que não poderia revogar a igualdade de todos perante a lei (cláusula pétrea, por se alojar entre os direitos e garantias individuais, conforme o art. 60, § 4º, IV, da CF) e, a fortiori, perante as possibilidades de ingresso no serviço público. Logo, o tal processo seletivo terá de apresentar características similares às de um concurso público, podendo apenas simplificá-lo naquilo que não interfira com a necessária publicidade, igualdade dos concorrentes e possibilidade de aferirem a lisura do certame.54
Sucede que a Lei nº 11.350/2006, que regulamenta tal dispositivo, curiosamente, retrocede ao assim dispor:
Art. 9º A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.55
Em pouco ou nada importa, portanto, a análise acerca da constitucionalidade ou da precisão técnica da Emenda Constitucional nº 51/2006, se o legislador ordinário corrigiu – e parece mesmo ter corrigido – o suposto equívoco, exigindo aí, praticamente, os mesmos requisitos que exige um concurso convencional56.
Aliás, por serem institutos muito semelhantes ao concurso público e, considerando que sobre ambos incidem, basicamente, as mesmas regras e princípios que àquele se aplicam, não se pode deixar de lado o processo seletivo simplificado e o processo seletivo público como se o presente trabalho versasse sobre matéria que lhes é estranha.
Alargando-se, para tanto, a noção de concurso público da lavra de Hely Lopes Meirelles, isto é, para uma noção mais genérica que compreenda como espécies o concurso público propriamente dito – cujo objeto material é o provimento de cargos e empregos públicos –, o processo seletivo simplificado – reservado, excepcionalmente, às funções temporárias previstas na Lei nº 8.745/93 – e o processo seletivo público – destinado à admissão de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias –, chega-se ao seguinte conceito operacional: instrumento posto à Administração Pública para o alcance da moralidade e eficiência no serviço público e, concomitantemente, a propiciar igual oportunidade a todos os interessados que preencham os requisitos da lei, fixados de acordo
54
Nesse sentido: MELLO, 2009, p. 277.
55
BRASIL. Lei nº 11.350, de 5 de outubro de 2006. Regulamenta o § 5º do art. 198 da Constituição, dispõe sobre o aproveitamento de pessoal amparado pelo parágrafo único do art. 2º da Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato 2004-2006/2006/Lei/L11350.htm>. Acesso em: 16 set. 2011.
56
SOUSA, Luiz Marcelo Cavalcanti de. Controle judiciário dos concursos públicos. São Paulo: Método, 2007. p. 34.
com a natureza e a complexidade da unidade de atribuição para cujo provimento se destina, nos termos do que preceitua a Constituição Federal57.
Ora, se é possível abarcar o processo seletivo simplificado e o processo seletivo público como espécies de concurso público em sentido amplo sem contrariar a doutrina e seus rigores, bastando, apenas, insensível generalização, o mesmo não se pode fazer em relação aos demais processos seletivos que, embora regidos, na prática, pelas mesmas normas – apresentam, pois, dentre outras características comuns, a competitividade, a vinculação ao edital e a objetividade do julgamento58 –, não visam, propriamente, ao provimento de unidades de atribuição ou não cuidam de potenciais vínculos estatutários ou trabalhistas.
Inobstante, pode-se-lhes reservar espaço num nível de maior amplitude, a saber, a família dos processos administrativos concorrenciais59, que compreende – além do concurso público em sentido amplo e suas espécies, como se viu – os processos de seleção para acesso aos níveis mais elevados de ensino, que têm esteio no art. 208, inciso V, da Lei Maior60. Aí também se enquadra o Exame de Ordem, de que trata o art. 8º, inciso IV, da Lei nº 8.906/9461.
O processo seletivo interno ou concurso interno, por seu turno, merece ser distanciado de tais categorias. Falta-lhe, pois, o caráter público ou de ampla acessibilidade, servindo apenas à progressão de um determinado grupo de servidores, uma vez que a vigente carta constitucional veda, por esse meio, a passagem de uma carreira para outra62. Ademais, em se tratando de cargos ou funções de confiança, isto é, de livre nomeação e exoneração, parece restar prejudicado todo e qualquer controle externo eventualmente invocado: a um, por conta da previsibilidade da fixação de critérios subjetivos por parte da Administração63; a dois porque, ainda que interfira o Poder Judiciário em favor de um dos candidatos, o mesmo pode, em seguida, ser exonerado da função ou do cargo para o qual, por força daquele, tenha progredido, prevalecendo, sempre, o entendimento subjetivo da Administração, em que pese o resultado do certame, se por ele voluntariamente realizado.
Outro instrumento do Direito Administrativo que não se identifica, perfeitamente, com o tema proposto neste trabalho é o concurso previsto na Lei Federal nº 8.666/90, que trata dos procedimentos licitatórios. Neste caso, a diferença é deveras nítida, eis que se trata
57
Conforme exposto, trata-se de uma adaptação do conceito trazido por: MEIRELLES, 2008, p. 440.
58
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 22-23.
59
A expressão é utilizada por: MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 22-23.
60
SILVA, 2008, p. 841.
61
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 22-23.
62
Nesse sentido: TOURINHO, 2008, p.41-43.
63
de modalidade de licitação, que não visa, em última análise, a seleção de pessoas, mas a seleção de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos por elas produzidos64.
Enfim, uma vez anotados o conceito e o objeto de concurso público, bem como registradas as ponderações necessárias ao alinhamento dessas referências de acordo com o recorte do tema proposto, sobreleva, ora, verificar a sua natureza jurídica.
2.3 NATUREZA JURÍDICA
Importa verificar, quanto à natureza jurídica do concurso público à luz do Direito Administrativo, se o mesmo se caracteriza como procedimento ou como processo administrativo, impondo-se, antes de tal enfrentamento, esclarecer cada uma dessas categorias, além de outras que com elas se relacionam, a exemplo dos atos administrativos.
A esse respeito, ensina Miguel Seabra Fagundes:
No sentido material, ou seja, sob o ponto de vista do conteúdo e da finalidade, os atos administrativos são aqueles pelos quais o Estado determina situações jurídicas individuais ou concorre para a sua formação.65
Hely Lopes Meirelles, por sua vez, confere mais ênfase ao elemento volitivo constante dos atos administrativos, nos seguintes termos:
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Esse conceito é restrito ao ato administrativo unilateral, ou seja, àquele que se forma com a vontade única da Administração [...] Os atos bilaterais constituem os contratos administrativos.66
Ato administrativo nada mais é, portanto, do que uma “manifestação volitiva da Administração, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando a produzir algum efeito jurídico” 67 . 64 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 18. 65
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.29.
66
MEIRELLES, 2008, p. 152-153.
67
Quanto aos seus requisitos, há que se apontar, em apertada síntese: o requisito da competência, segundo o qual o ato deve ser realizado por quem tenha atribuição para fazê-lo conforme a lei; o da finalidade, que exige a existência de um interesse público a atingir; de forma, pelo que o ato se deve revestir conforme a lei; do motivo, que exige circunstância autorizadora de fato ou de direito; e, ainda, o do objeto, segundo o qual o ato deve oferecer um resultado prático, consistente na criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas relacionadas a pessoas, coisas, ou atividades do Poder Público68.
Isso posto, pode-se conceituar e distinguir processo e procedimento administrativo.
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os dois institutos são inconfundíveis. O procedimento administrativo equivale a um rito; à forma de se proceder dentro de um processo administrativo. Nada mais é, portanto, do que um conjunto de formalidades a serem observadas para a realização de determinados atos administrativos. O processo administrativo, por seu turno, é instrumento indispensável ao exercício de uma função administrativa69
. Nesse sentido:
[...] tudo que a Administração Pública faz, operações materiais ou atos jurídicos, fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim tudo o que for necessário para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração. 70
Nessa mesma linha de raciocínio, porém, com um entendimento mais restritivo no que tange ao significado de processo administrativo, professa Paulo Magalhães da Costa Coelho:
Não se confundem, à evidência, os conceitos de processo e procedimento. [...] O processo é, em suma, um instrumento finalístico, qual seja, a composição dos interesses em litígio pelo Estado (Estado-Juiz, Estado-Administração). O conceito de processo em nada se confunde, portanto, com o de procedimento, que é a maneira ritualística pela qual aquele se desenvolve para atingir seus fins. Ou seja, o processo é método de composição dos litígios, enquanto o procedimento é a dimensão material que dá forma ao processo 71.
68 MEIRELLES, 2008, p. 153-157. 69 DI PIETRO, 2003, p. 506. 70 DI PIETRO, 2003, p. 506. 71
Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, ressalvando um entendimento de maior precisão técnica, segundo o qual procedimento nada mais é do que a modalidade ritual de cada processo72
, admite:
Não há negar que a nomenclatura mais comum no Direito Administrativo é
procedimento administrativo, expressão que se consagrou entre nós, reservando-se,
no Brasil, o nomen juris processo para os casos contenciosos, a serem solutos por um julgamento administrativo, como ocorre no processo tributário ou nos processos disciplinares dos servidores públicos. 73
Note-se, diante disso, que não é uníssono o entendimento da doutrina acerca dos significados de processo e procedimento administrativo, podendo variar de um autor para outro, conforme os respectivos critérios adotados, os quais nem sempre se revelam.
E se tais termos são empregados em sentidos diferentes, nada mais natural que daí decorram contradições aparentes, isto é, entendimentos convergentes que se utilizam de nomenclaturas distintas, atribuindo-lhes, todavia, um mesmo significado.
Ao que tudo indica, é o que ocorre, por exemplo, entre Diógenes Gasparini, que trata do concurso público como procedimento sem maiores digressões74, e Rita Tourinho, que, ao revés, reserva certo rigor à questão, sustentando se tratar de processo administrativo75
. Márcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz, por sua vez, mostram-se indiferentes a essa questão: por vezes o consideram um processo administrativo, por outras o taxam de procedimento76. Segue a análise a esse respeito.
Da literatura que trata da natureza jurídica da licitação – e que é mais ampla, a propósito – é possível aproveitar alguns ensinamentos para efeito deste trabalho, uma vez que se trata de instituto análogo ao concurso público77.
Nesse sentido, mostra-se deveras profícuo o entendimento de Odete Medauar, que confere especial atenção a essa aparente controvérsia:
Licitação, no ordenamento brasileiro, é o processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. [...] É um processo administrativo porque, além da sucessão de atos e fases, há sujeitos diversos – os licitantes – interessados no processo, que dele participam,
72 MELLO, 2009, p. 481. 73 MELLO, 2009, p. 481. 74
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 178.
75
TOURINHO, 2008, p. 13.
76
É o que se infere da leitura de: MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 14-15.
77
perante a Administração, todos, inclusive esta, tendo direitos, deveres, ônus, sujeições.78
Ao fazê-lo, a autora se opõe, mesmo que aparentemente, a uma dezena de autores que aduz o contrário, reservando-lhe a natureza de procedimento. É o caso de Bandeira de Mello79, Hely Lopes Meirelles80, Lúcia Valle Figueiredo81, Reinaldo Moreira Bruno82, Paulo Magalhães da Costa Coelho83, e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Essa última, a propósito, cujos conceitos de processo e procedimento foram antes colacionados, faz a seguinte ressalva: “ao falar-se em procedimento administrativo, está-se fazendo referência a uma série de atos preparatórios do ato final objetivado pela Administração” 84
.
Afastados os desacordos semânticos, não parece razoável o entendimento daqueles que, sustentando ser procedimento administrativo mero trilho sobre o qual corre o processo, tratam da licitação – na qual, como é cediço, não existe mera sucessão de fases, mas atos complexos, diversos sujeitos, controvérsias, julgamentos, recursos e tais coisas85 – como se procedimento fosse, assim como não se pode comungar com o entendimento de quem, diante desses critérios, sustenta o mesmo em relação ao concurso público86.
Rita Tourinho partilha desse entendimento e, citando Egon Buckmann Moreira, assim se posiciona:
Concordamos com o posicionamento exposto por Egon Buckmann Moreira, segundo o qual, o termo processo deve ser utilizado quando há relação jurídico-administrativa, caracterizada pela conexão natural que existe entre dois ou mais sujeitos (públicos e privados). Assim, existindo uma relação jurídica estaremos diante de um processo. Em contrapartida, o termo procedimento designa unicamente as seqüências de atos contidas no processo. Desta forma, consideramos que o concurso público possui natureza jurídica de processo administrativo. 87
Em conclusão, levando-se em conta todos os elementos jurídicos até aqui anotados, tem-se que concurso público possui a natureza jurídica de processo administrativo.
78
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 178. 79 MELLO, 2009, p. 519. 80 MEIRELLES, 2008, p. 274. 81
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 459. 82 BRUNO, 2005, p. 185. 83 COELHO, 2004, p. 171. 84 DI PIETRO, 2003, p.299. 85
Nesse sentido, como se viu: MEDAUAR, 2007. p. 178.
86
No mesmo norte: MACHADO JÚNIOR, Agapito. Concursos públicos. São Paulo: Atlas, 2008. p. 11.
87
Isso posto, impende identificar, finalmente, as fontes deste processo.
2.4 FONTES DO CONCURSO PÚBLICO
Conforme De Plácido e Silva, o termo fonte, no sentido etimológico, “é empregado para indicar tudo de onde procede alguma coisa, onde ela se funda e tira razão de ser, ou todo fato que dá nascimento a outro”88
. Fonte do direito é, portanto, o lugar de onde emergem – ou meio pelo qual se formam – as normas que regem determinada matéria89.
No que se refere às fontes do concurso público propriamente dito, sobreleva ressaltar, mais uma vez, a importância de que se reveste a vigente Carta Constitucional. Cuida-se, aí, inegavelmente, da fonte normativa primária, isto é, da “[...] principal balizadora dos contornos jurídicos do instituto” 90
, referência a que se vinculam as regras dos editais. Conforme mencionado ao início, o artigo 37, inciso I, da Constituição, versa acerca do princípio da ampla acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas, in
verbis: “Art. 37 [...] I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” 91. O inciso seguinte, por sua vez, trata da obrigatoriedade do concurso público propriamente dito92, nos seguintes termos:
Art. 37. [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. 93
Do inciso III, do mesmo artigo, acha-se a regra atinente ao prazo de validade de dois anos, renovável uma única vez94. O inciso IV, por seu turno, trata da prioridade de convocação ou, em outras palavras, da proibição de preterição dos aprovados sobre novos concursados, in verbis:
88
FONTE. In: SILVA, 2008, p. 629-630.
89
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 183. 90 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 11. 91 BRASIL, 2010, p. 13. 92 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 23-24. 93 BRASIL, 2010, p. 13. 94 BRASIL, 2010, p. 13.
Art. 37. [...] IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira. 95
Não bastasse a importância que conferiu a tais regras96, colocando-as no ápice do afamado art. 37, o legislador constituinte lhes garantiu, também, a devida efetividade97 através do disposto no parágrafo 2º, do qual constam os seguintes termos: “Art. 37 [...] § 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. 98
No que se refere ao processo seletivo simplificado e ao processo seletivo público, considerados, neste trabalho, como espécies de concurso público em sentido amplo, prescreve a Constituição:
Art. 37 [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público99 [...] Art. 198 [...] § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.100
A regulamentação se dá – residindo, aí, portanto, as respectivas fontes – pelas Leis nº 8.745/93 e 11.350/2006, cujos principais dispositivos serão mais adiante revelados.
Infelizmente, contudo, o concurso público propriamente dito “não tem gozado de idêntico prestígio perante o legislador infraconstitucional” 101
. Não há, por ora, no Brasil, lei ordinária específica a tratar desse instituto102.
E conquanto se possa ter por aplicável aos certames, no que couber, as disposições da Lei nº 9.784/99103, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, bem como da Lei nº 8.666/93, que trata das licitações104,
95
BRASIL, 2010, p. 13.
96
Tais dispositivos serão analisados com maior profundidade no próximo capítulo. Cumpre, ora, apenas, apresentá-los. 97 MACHADO JÚNIOR, 2008, p. 13. 98 BRASIL, 2010, p. 14. 99 BRASIL, 2010, p. 13. 100 BRASIL, 2010, p. 41. 101 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 11. 102 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 12-13. 103
Nesse sentido: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O concurso público e o processo administrativo. In: MOTTA, 2007, p. 81.
104
Nesse sentido: BRITTO, Caio Márcio de. As irregularidades intrínsecas à “cláusula de afunilamento” nos concursos públicos: seu enfoque constitucional. Revista trimestral de jurisprudência: Tribunal de Justiça do
nítido que a matéria exige a elaboração de normas gerais específicas, a uniformizar os editais105:
Exsurge, assim, a necessidade de estabelecer normas gerais sobre concursos públicos, pois a omissão estatal em se adotar tal providência funciona, na prática, como uma „delegação normativa‟ aos editais dos certames, os quais nem sempre são bem elaborados e, muitas vezes, trasnmudam-se em verdadeiros regulamentos autônomos, visto que não se respaldam em uma matriz de índole legal.106
Perceba-se que tal urgência, combinada com a inércia do Poder Legislativo, tem forçado o surgimento de alguns remendos107, a exemplo do Decreto nº 6.944/2009, que versa, dentre outras questões, sobre normas gerais relativas a concurso público no âmbito da Administração Pública Federal, direta, autárquica e fundacional108.
A propósito, em que pese a polêmica que o envolve – e que é objeto do capítulo seguinte –, cumpre, por ora, reconhecer em tal decreto, dado o alcance dos seus efeitos, uma fonte secundária dos concursos públicos, uma vez que os editais abertos naquele âmbito devem observá-lo, ao menos, até que o Poder Judiciário se pronuncie noutro sentido, se o fizer.
Finalmente, identificadas as fontes do concurso público e apresentados os principais dispositivos constitucionais que lhe são aplicáveis, além do que foi aduzido nos tópicos anteriores, dá-se por concluído este capítulo, impondo-se, doravante, uma análise mais percuciente acerca do regime jurídico dos concursos públicos sob o vértice dos princípios que se lhe aplicam.
Mato Grosso do Sul, Campo Grande, ano 32, n. 179, p. 06-16, jan./mar. 2011. p. 10. Disponível em: <http://www.tjms.jus.br/webfiles/producao/SPGE/revista/20110518150521.PDF>. Acesso em: 25/09/2011.
105 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 12-13. 106 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 12-13. 107 Cf. MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 13. 108
BRASIL. Decreto nº 6.944, de 21 de agosto de 2009. Estabelece medidas organizacionais para o aprimoramento da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, dispõe sobre normas gerais relativas a concursos públicos, organiza sob a forma de sistema as atividades de organização e inovação institucional do Governo Federal, e dá outras providências. Disponível em:<http://www6.senado.gov.br/leg islacao/ListaPublicacoes.action?id=259539&tipoDocumento=DEC&tipoTexto=PUB>. Acesso em 10 mai. 2011.
3 PRINCÍPIOS DO CONCURSO PÚBLICO
A motivação do estudo dos princípios109 vem se revelando, cada vez mais, prescindível, sobretudo, após as grandes mudanças pós-modernas ocorridas no pensamento filosófico, político e jurídico no final do século passado110. Ainda assim, antes de se proceder à análise dos princípios do concurso público enquanto processo administrativo, cumpre tecer algumas considerações.
3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O Direito como ciência – enciclopedicamente situado, aliás, entre as ciências humanas – não prescinde de princípios, vez que, justamente, são estes os elementos que lhe garantem o status científico. Conferem-lhe, pois, coerência epistemológica e unidade sistemática111.
Princípios jurídicos, assim como as regras – também chamadas de leis ou preceitos –, são espécies de normas. Mas são, por excelência, normas indicativas de conduta, ou seja, cuja finalidade consiste em assinalar valores ou fins genericamente enunciados. A partir daí é que agem as regras, especificando o alcance de tais valores ou fins, razão pela qual tem-se que estas derivam daqueles112.
À luz do constitucionalismo contemporâneo, não mais se fala em Direito por regras. Isso não significa, porém, que as regras não se prestam mais ao operador do Direito. Sucede que, uma vez revestidos de normatividade e positivação – e, até mesmo, tendo-se em vista essa ideia de derivação –, há que se reconhecer que os princípios possuem hegemonia em relação às regras. Daí se falar em Direito por princípios113.
109
Este capítulo não encerra a análise de todos os princípios constantes deste trabalho. Outros serão, ainda, abordados no capítulo seguinte, porque inerentes ao estudo do concurso público como objeto de processo judicial.
110
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 15.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 77.
111
MOREIRA NETO, 2009, p. 77-78.
112
MOREIRA NETO, 2009, p. 78-79.
113
MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administração Pública. 2.ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 25-26.
No que se refere à aplicação de princípios e regras, identificam-se métodos distintos.
As regras são aplicadas, geralmente, por método de subsunção, isto é: aplica-se ao fato a regra que dele trata. No caso de colisão, oferecem-se três critérios clássicos a fim de dirimi-la: lex posterior derogat priori, ou critério da anterioridade; lex superior derogat
inferiori, ou critério da superioridade; e lex specialis derogat generali, ou critério da
especialidade114.
Para aplicação dos princípios, os critérios são outros, eis que inexiste entre eles, em tese, relação de anterioridade, hierarquia ou continência. Por isso, convergindo princípios antagônicos sobre uma hipótese de fato, o método a ser utilizado não é o da subsunção, mas o da ponderação.115
O processo de aplicação deste método da ponderação, se desenvolve em três fases: na primeira – da identificação aplicativa – definem-se quais os princípios incidentes em tese sobre a hipótese considerada; na segunda – da valoração aplicativa – se vai indicar a prevalência, em tese e em que grau se daria, de um princípio sobre o outro; e, na terceira – da avaliação do menor prejuízo – se decidirá qual a importância mínima e o valor relativo que se atribuirá, na hipótese considerada, àquele princípio que, como resultar do exame, deverá ser o mais sacrificado. 116
Visto isso, passa-se à análise dos princípios em espécie117.
3.2 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO
Acerca da obrigatoriedade do concurso público propriamente dito, que “se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e aos respectivos desdobramentos autárquicos e fundacionais”118
, ensina Hely Lopes Meirelles:
A obrigatoriedade de concurso público, ressalvados os cargos em comissão e empregos com essa natureza, refere-se à investidura em cargo ou emprego público, isto é, ao ingresso em cargo ou emprego isolado ou em cargo ou emprego público inicial da carreira na Administração direta e indireta. 119
114 MOREIRA NETO, 2009, p. 82. 115 MOREIRA NETO, 2009, p. 82. 116 MOREIRA NETO, 2009, p. 82. 117
Foram selecionados para a análise, nessa extensão, os princípios que, conforme o critério do autor, revestem-se de maior relevância ao que revestem-se propõe este capítulo.
118
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 23.
119
É o que se extrai, como se viu, do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, cujo teor vale reproduzir:
Art. 37. [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. 120
No que se refere ao processo seletivo simplificado e ao processo seletivo público, considerados, neste trabalho, como espécies de concurso público em sentido amplo, viu-se que há previsão constitucional no art. 37, inciso IX, bem como no art. 198, § 4º, respectivamente. Resta verificar o teor das leis regulamentadoras.
Reza o art. 2º, da Lei nº 8.745/93, aplicável, apenas, no âmbito da Administração Federal, mas que serve de norte a Estados e Municípios121:
Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de calamidade pública; II - assistência a emergências em saúde pública; III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; IV - admissão de professor substituto e professor visitante; V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro; VI - atividades: a) especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia; b) de identificação e demarcação territorial; c) revogada; d) finalísticas do Hospital das Forças Armadas; e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações - CEPESC; f) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana; g) desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia - SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia - SIPAM. h) técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, implementados mediante acordos internacionais, desde que haja, em seu desempenho, subordinação do contratado ao órgão ou entidade pública; i) técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; j) técnicas especializadas de tecnologia da informação, de comunicação e de revisão de processos de trabalho, não alcançadas pela alínea i e que não se caracterizem como atividades permanentes do órgão ou entidade; l) didático-pedagógicas em escolas de governo; e m) de assistência à saúde para comunidades indígenas; e VII - admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação; VIII - admissão de pesquisador,
120
BRASIL, 2010, p. 13.
121
