Acerca da obrigatoriedade do concurso público propriamente dito, que “se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e aos respectivos desdobramentos autárquicos e fundacionais”118
, ensina Hely Lopes Meirelles:
A obrigatoriedade de concurso público, ressalvados os cargos em comissão e empregos com essa natureza, refere-se à investidura em cargo ou emprego público, isto é, ao ingresso em cargo ou emprego isolado ou em cargo ou emprego público inicial da carreira na Administração direta e indireta. 119
114 MOREIRA NETO, 2009, p. 82. 115 MOREIRA NETO, 2009, p. 82. 116 MOREIRA NETO, 2009, p. 82. 117
Foram selecionados para a análise, nessa extensão, os princípios que, conforme o critério do autor, revestem- se de maior relevância ao que se propõe este capítulo.
118
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 23.
119
É o que se extrai, como se viu, do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, cujo teor vale reproduzir:
Art. 37. [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. 120
No que se refere ao processo seletivo simplificado e ao processo seletivo público, considerados, neste trabalho, como espécies de concurso público em sentido amplo, viu-se que há previsão constitucional no art. 37, inciso IX, bem como no art. 198, § 4º, respectivamente. Resta verificar o teor das leis regulamentadoras.
Reza o art. 2º, da Lei nº 8.745/93, aplicável, apenas, no âmbito da Administração Federal, mas que serve de norte a Estados e Municípios121:
Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de calamidade pública; II - assistência a emergências em saúde pública; III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; IV - admissão de professor substituto e professor visitante; V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro; VI - atividades: a) especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia; b) de identificação e demarcação territorial; c) revogada; d) finalísticas do Hospital das Forças Armadas; e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações - CEPESC; f) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana; g) desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia - SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia - SIPAM. h) técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, implementados mediante acordos internacionais, desde que haja, em seu desempenho, subordinação do contratado ao órgão ou entidade pública; i) técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; j) técnicas especializadas de tecnologia da informação, de comunicação e de revisão de processos de trabalho, não alcançadas pela alínea i e que não se caracterizem como atividades permanentes do órgão ou entidade; l) didático-pedagógicas em escolas de governo; e m) de assistência à saúde para comunidades indígenas; e VII - admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação; VIII - admissão de pesquisador,
120
BRASIL, 2010, p. 13.
121
nacional ou estrangeiro, para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa; e IX - combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica. X - admissão de professor para suprir demandas decorrentes da expansão das instituições federais de ensino, respeitados os limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Educação. 122
Registre-se, a propósito, em que pese o entendimento de Hely Lopes Meirelles123, que esse rol é nitidamente exaustivo, uma vez que o processo seletivo simplificado já constitui uma exceção à regra do concurso convencional. Não fosse exaustivo, portanto, estar-se-ia preferindo a exceção à regra124. Não fosse assim, ademais, o legislador ordinário, certamente, não se daria o trabalho de estendê-lo de tal maneira.
O art. 9º, caput, da Lei nº 11.350/2006, que trata do processo seletivo público, assim dispõe:
Art. 9º A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 125
Portanto, tem-se que há obrigatoriedade de concurso público propriamente dito ao provimento de empregos e cargos públicos de carreira ou isolados, excluídos os comissionados126; excepcionalmente, de processo seletivo simplificado a atender os casos previstos no art. 2º, da Lei nº 8.745/1993127; e, também excepcionalmente, de processo seletivo público – que, como se viu no capítulo anterior, observa, grosso modo, o mesmo rito do concurso público128 – quando da admissão de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, conforme o dispositivo supracitado.
A dispensa de tais processos ocorre, por seu turno, nos seguintes casos, previstos na lex legum129: nomeação, como se viu, para cargos em comissão e funções de confiança,
122
BRASIL. Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L874 5compilada.htm>. Acesso em: 14 fev. 2011.
123
MEIRELLES, 2008, p. 445.
124
SOUSA, 2007, p. 28.
125
BRASIL. Lei nº 11.350, de 5 de outubro de 2006, loc. cit.
126
MEIRELLES, 2008, p. 440.
127
Nesse sentido: SOUSA, 2007, p. 28.
128
SOUSA, 2007, p. 34.
129
conforme o art. 37, inciso II, parte final130; nomeação para determinados cargos vitalícios, a exemplo do cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal, conforme os artigos 73, § 2º, 94, 101, 104, parágrafo único, inciso II, 107, 111, § 2º, 119, II, 120, III e 123131; promoção vertical, como forma de provimento derivado132; execução indireta de serviços licitados, com base no art. 37, inciso XXI133; aproveitamento de ex-combatentes de guerra, com esteio no art. 53, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT; e a admissão, excepcional, de expertos nas empresas estatais exploradoras de atividade econômica, com base em interpretação extensiva do art. 173, § 1º134.
A inobservância do princípio da obrigatoriedade do concurso público ou a violação dos limites de tolerância admitidos nesses termos pela Carta Magna produz dois efeitos imediatos: a incidência do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, antes já mencionado, segundo o qual tal prática implica “a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”135
, ou seja, com possível repercussão no campo da improbidade administrativa136; e a violação, em cadeia, de outros princípios garantidos pelo concurso público, tais como a impessoalidade, a moralidade e a eficiência137.
De acordo com Rita Tourinho, a obrigatoriedade do concurso público – e, portanto, a sua violação – tem reflexo direto no princípio da impessoalidade, vez que, somente por meio dos critérios objetivos fixados no concurso, poderá a Administração selecionar os melhores candidatos. Daí decorre, também, o efeito sobre o princípio da eficiência, porquanto a escolha dos melhores candidatos é a melhor solução para o atendimento das finalidades públicas138. Quanto ao princípio da moralidade, a autora assevera, com base no entendimento da Min. Cármen Lúcia Antunes Rocha:
[...] é inegável que a exigência de concurso público para investidura em cargo ou emprego público assegura o princípio da moralidade. No Estado Democrático de Direito onde vigora o princípio da liberdade com ideal de justiça para todos, o sistema jurídico absorve as normas morais, transformando-as em direito.139
130 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 23-24. 131 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 52. 132 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 52-53. 133 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 54. 134 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 56-57. 135 BRASIL, 2010, p. 14. 136
Nesse sentido: TOURINHO, 2008, p. 203-205.
137
Nesse sentido: TOURINHO, 2008, p. 13-21.
138
TOURINHO, 2008, p.17-19.
139
A propósito, essa violação em efeito cascata não é evitável, apenas, com a mera realização do certame, sem a devida observância de todos os outros princípios e regras que lhe são aplicáveis e que abaixo serão expostos. Nesse sentido, vale fazer a seguinte advertência: “concurso público não se confunde com simulacro de concurso público. Não atende aos requisitos constitucionais o chamamento ou a inscrição de apenas alguns apaniguados, que simularão uma disputa apenas para aparentar a realização de um concurso público”140.