Discricionariedade administrativa no âmbito dos concursos públicos

Sucede que a lei não consegue prever todas as soluções exigidas pelo cotidiano. Ainda que fosse possível, “a máquina administrativa teleguiada por normas condicionantes não funcionaria no momento exato. Haveria permanente desajuste entre a vida e a vida administrativa”288. Trata-se, nesses termos, do fundamento material da discricionariedade administrativa.289

Além deste, há que se considerar outro, de cunho jurídico290. Como se viu, o princípio da separação dos poderes invoca a preservação das funções do Estado nas mãos de quem, propriamente, compete exercê-las, nos termos da Constituição291.

286

MEIRELLES, 2008, p. 170.

287

Nesse sentido: DI PIETRO, 2003, p. 210.

288

CRETELLA JUNIOR, 2000, p. 220.

289

TOURINHO, Rita. Discricionariedade administrativa: ação de improbidade & controle principiológico. Curitiba: Juruá, 2004. p. 32.

290

TOURINHO, 2004, p. 32.

291

E, por excelência, cumpre aos administradores públicos – e não aos legisladores ou juízes – o exercício da função administrativa292.

Mas o que é ato discricionário?

A palavra discrição, derivada de discretio, de discernere – distinguir, diferençar – designa, não apenas, a qualidade atribuída a alguém que sabe discernir o que se deve dizer, calar, fazer ou deixar de fazer em cada momento, mas também aquilo que se pode fazer à vontade293.

O conceito de ato discricionário é aquele que se extrai, a contrario sensu, do conceito de ato vinculado. Nesse sentido, trata-se de ato administrativo praticado com determinada “[...] margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles”294

.

Outro não é o conceito adotado por Diógenes Gasparini:

São discricionários os atos praticados pela Administração Pública com certa margem de liberdade. A Administração edita-os depois de uma avaliação subjetiva. [...] Nesses casos, a edição do ato ocorre depois de uma avaliação subjetiva da Administração Pública, no que respeita ao mérito, dado que a lei não prescreve para o agente público um só comportamento. Assim, segundo o interesse público do momento a autoridade competente defere ou indefere a solicitação do particular.295

Se a margem de liberdade é certa ou determinada, é porque se lhe impõem limites. Nesse sentido, adverte Odete Medauar:

Evidente que a margem de escolha não significa liberdade absoluta [...]; o próprio conteúdo tem de ser consentido pelas normas do ordenamento; a autoridade deve ter competência para editar; o fim deve ser o interesse público.296

Em síntese, a discricionariedade administrativa se traduz num espaço normativo criado para conferir ao administrador margem de liberdade que lhe permita construir o direito no caso concreto, ou seja, “[...] para complementar a previsão aberta da norma e configurar os efeitos parcialmente previstos, mediante a ponderação valorativa de interesses, em vista à realização do interesse público geral”297_{. Por outro lado, tal espaço se acha “[...] demarcado,}

292

TOURINHO, 2004, p. 32.

293

DISCRIÇÃO. In: SILVA, 2008, p. 481.

294 MELLO, 2009, p. 424. 295 GASPARINI, 2008, p. 81. 296 MEDAUAR, 2007, p. 146. 297 MORAES, 2004, p. 45.

limitado, contido em fronteiras requeridas até por imposição racional [...]. Com efeito, se lhe faltassem diques não se lhe poderia inculcar o caráter de comportamento „intralegal‟”298

. Nesse diapasão, afirma Weida Zancaner:

[...] a apreciação subjetiva do administrador é necessária para o exercício do poder discricionário. Todavia, torna-se necessário esclarecer que esta possibilidade de atuar mediante a utilização de critérios subjetivos é uma forma de atribuição concedida ao administrador pela legalidade, não podendo, portanto, ser entendida como uma faculdade extralegal, marginal ou anterior ao Direito, livre, sem peias e sem cerceios, visto que será válida e relevante a apreciação subjetiva do administrador se exercitada estritamente dentro da margem de liberdade concedida pela lei.299

A discricionariedade se situa, portanto, entre a interpretação e a arbitrariedade, ou seja: começa onde termina a interpretação300 e termina, por seu turno, onde começa a arbitrariedade301, razão por que com tais categorias não se confunde.

Para diferenciar interpretação e discricionariedade, sobreleva identificar a existência de elementos subjetivos ou objetivos emanados da lei para a prática do ato correspondente. Grosso modo, tem-se o seguinte: se o legislador abre espaço, através de conceitos legais indeterminados, para a Administração trilhar o seu próprio caminho, conforme seus valores, tem-se a discricionariedade, desde que observados, logicamente, os limites que a distinguem da arbitrariedade; se, por outro lado, o legislador inclui elementos objetivos na lei, a permitir uma única solução juridicamente válida, decorrerá, daí, mera interpretação302.

Para cristalizar essa distinção, vale comparar as seguintes hipóteses, ainda que distantes do tema dos concursos públicos: o afastamento de servidor público por incapacidade, e a sua remoção para atender a necessidade do serviço. No primeiro caso, evidentemente, a Administração deve se valer do auxílio de peritos para editar o ato administrativo relacionado; na segunda hipótese, contudo, a mesma pode utilizar os seus próprios critérios para fazê-lo, atendidos os pressupostos e respeitados os princípios atinentes303.

298

MELLO, 2009, p. 963.

299

ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 57.

300

STASSINOPOULOS, 1973 apud BANHOS, Sérgio Silveira. Discricionariedade e princípios na

hipermodernidade. 2007. 119 f. Dissertação (Mestrado em Direito)-Pontifícia Universidade Católica de São

Paulo, São Paulo, 2007. Disponível em: < http://www.sapientia.pucsp.br//tde_busca/arquivo.php?codArquivo= 4813>. Acesso em: 7 maio 2011. p. 54.

301

Nesse sentido: DI PIETRO, 2003, p. 205.

302

Nesse sentido: DI PIETRO, 2003, p. 208-209.

303

Ora, no que se refere à distinção entre discricionariedade e arbitrariedade, ensina Meirelles: “discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido”.304

Acrescente-se, a isso, o que aduz Moreira Neto:

É sempre útil sublinhar que, como ocorre no símile da delegação, o exercício da discricionariedade não pode ultrapassar o cometimento outorgado, só tendo cabimento, o seu exercício, dentro dos limites da lei, razão pela qual não deve ser confundida com a arbitrariedade, que consiste no agir fora da lei ou contra ela.305

No que atine ao controle jurisdicional dos atos discricionários, tem-se que “[...] há uma área de discricionariedade, controlada jurisdicionalmente, à luz dos princípios jurídicos, e outra não controlável, quer à luz das regras, quer à luz dos princípios” 306

.

Sob essa perspectiva, é de se identificar, no exercício da discricionariedade, um núcleo insindicável pelo Poder Judiciário307. Trata-se do mérito do ato administrativo; “[...] lídima expressão da autonomia administrativa, insuscetível, quer de pré-fixação pelos elaboradores da norma jurídica, quer de fiscalização pelo Poder Judiciário” 308

.

Acerca disso, colhe-se do magistério de Seabra Fagundes que: “ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-los, tão-somente, sob o prisma da legalidade” 309

.

Em seguida, o autor explica o que é mérito, categoria importada da doutrina italiana310:

O mérito está no sentido político do ato administrativo. É o sentido dele em função das normas da boa administração, ou, noutras palavras, é o seu sentido como procedimento que atende ao interesse público, e, ao mesmo tempo, o ajusta aos interesses privados, que toda medida administrativa tem de levar em conta. [...] Compreende os aspectos nem sempre de fácil percepção, atinentes ao acerto, à justiça, utilidade, eqüidade, razoabilidade, moralidade [...] Esses aspectos, muitos autores os resumem no binômio: oportunidade e conveniência. Envolvem eles interesses e não direitos.311

304 MEIRELLES, 2008, p. 120-121. 305 MOREIRA NETO, 2009, p. 107. 306 MORAES, 2004, p. 44-45. 307 MORAES, 2004, p. 45. 308

Nesse sentido: MORAES, 2004, p. 49.

309 FAGUNDES, 2006, p. 179. 310 DI PIETRO, 2003, p. 210. 311 FAGUNDES, 2006, p. 180-181.

O mesmo lastro racional é partilhado por Diógenes Gasparini, que assim se manifesta: “os aspectos de conveniência e oportunidade não podem ser objeto desse controle. A autoridade jurisdicional pode dizer o que é legal ou ilegal, mas não o que é oportuno ou conveniente e o que é inoportuno ou inconveniente”.312

Ora, se do âmago do ato discricionário consta uma parte insindicável – o mérito administrativo – e outra sindicável, no que consiste essa segunda parte?

Falou-se, antes, a esse respeito, em área controlada à luz de princípios e regras313. Assim sendo, no que se refere às regras, há que se identificar nessa extensão alguns pressupostos do ato discricionário314 que o amarram à lei em sentido amplo, quais sejam: competência, a forma e finalidade315. Esta última, a propósito, será enfatizada mais adiante, à luz da teoria do desvio de poder.

Aí também encontra espaço, conforme observado, o controle por princípios, para além do princípio da legalidade, tomada estritamente316. É o que ensina Oliveira Moraes:

Urge abandonar a antiga concepção de discricionariedade, plasmada sob a égide do “direito por regras”, em função do princípio da legalidade administrativa, e redefini- la, de acordo com os postulados do constitucionalismo da fase pós-positivista, a partir da nova noção do princípio da juridicidade e à luz da compreensão filosófica contemporânea do “direito por princípios”.317

Em seguida, a autora complementa:

O administrador, ao exercer a competência discricionária, sujeita-se não apenas aos limites fixados na lei, mas também a outros limites jurídicos pré-estabelecidos, quais sejam, os princípios constitucionais da Administração Pública e os princípios gerais de direito.318

Veja-se que, em se tratando de correção de provas de concurso, o mérito do ato administrativo se identifica com o juízo de valor formado pela banca examinadora no que tange à avaliação, isto é, à escolha de respostas para os questionamentos por ela propriamente elaborados319. 312 GASPARINI, 2008, p. 967. 313 MORAES, 2004, p. 44-45. 314

Acerca dos pressupostos do ato administrativo, versa o primeiro capítulo deste trabalho na extensão da natureza jurídica do concurso público.

315

MEIRELLES, 2008, p. 121.

316

Nesse sentido: MACHADO JÚNIOR, 2008, p. 165.

317 MORAES, 2004, p. 43. 318 MORAES, 2004, p. 48. 319 MACHADO JÚNIOR, 2008, p. 157.

Em outras palavras, tais bancas – que nada mais são do que comissões constituídas pela Administração e dotadas de autonomia administrativa, técnica e científica para a condução do certame desde a elaboração do edital até a homologação320 – possuem discrição para “[...] adotar, dentre um leque de posições cientificamente razoáveis, aquela que melhor atenda ao escopo do concurso público, a partir dos critérios eleitos”.321

Nesse norte, afirma Machado Júnior que, “a princípio, não poderia o Poder Judiciário ingressar na análise do conteúdo científico e pedagógico da resposta ofertada pela Banca Examinadora ao quesito, certo que isso seria o mérito administrativo” 322

.

Para que se possa concluir pela procedência, ou não, de tal assertiva, cumpre analisar, finalmente, os limites do controle jurisdicional da discricionariedade da banca examinadora.

4.2.2.2 Os limites do controle jurisdicional da discricionariedade da banca examinadora

A jurisprudência pátria tem se mostrado deveras refratária em termos de controle jurisdicional da discricionariedade no âmbito dos concursos públicos. Isso se deve, ao que tudo indica, à recorrente adoção de uma concepção liberal de controle, que se limita a enxergar um único parâmetro, a saber, o da legalidade em sentido estrito323. Diante disso, a maior parte das decisões judiciais tem, seguidamente, reproduzido o entendimento que afirma que “o Poder Judiciário não pode, em hipótese alguma, aferir os critérios de correção de provas utilizados pela comissão do concurso público”324

. Em outras palavras, assinala Machado Júnior:

Verifica-se, pois, a predominância de entendimento de que o Poder Judiciário não pode substituir a Banca examinadora em termos dos critérios adotados na correção das provas, ou seja, as respostas dadas pela Administração Pública não podem ser controladas ou modificadas pelo Judiciário, salvo se houver violação ao edital ou lei.325 320 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 83-84. 321 MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 192. 322 MACHADO JÚNIOR, 2008, p. 157. 323 MACHADO JÚNIOR, 2008, p. 161. 324 MACHADO JÚNIOR, 2008, p. 161. 325 MACHADO JÚNIOR, 2008, p. 161.

Esse entendimento, como cediço, prestigia o já analisado princípio da separação dos Poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal, e que reclama a preservação das funções do Estado nas mãos de quem, propriamente, cumpre exercê-las326. Entende-se, a partir daí, que o juiz não pode substituir o administrador naquilo que, por excelência, lhe cumpre fazer, ou seja, a análise do mérito administrativo327.

É nítida a predominância desse raciocínio no Poder Judiciário, a começar pelo Supremo Tribunal Federal328:

AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES OBJETIVAS. IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que ao Poder Judiciário não é dado substituir banca examinadora de concurso público, seja para rever os critérios de correção das provas, seja para censurar o conteúdo das questões formuladas. Agravo regimental a que se nega provimento.329

No mesmo sentido, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROMOTOR DE JUSTIÇA. BANCA EXAMINADORA. QUESTÕES. REVISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A intervenção do Judiciário no controle dos atos de banca examinadora em concurso público está restrita ao exame da legalidade do procedimento, não lhe cabendo substituir-se à referida banca para reexaminar o conteúdo das questões formuladas ou os critérios de correção das provas. Precedentes do STJ e do STF. 2. Recurso ordinário a que se nega provimento.330

Do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, extrai-se precedente quase idêntico:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO. BANCA EXAMINADORA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em matéria de concurso, a competência do Poder Judiciário se limita ao exame da legalidade das normas instituídas no edital ou o descumprimento deste pela comissão competente, sendo vedado o exame das questões das provas e dos critérios utilizados na atribuição de notas, cuja responsabilidade é da banca examinadora. 2. A irresignação da parte autora não se coaduna com hipótese de violação aos princípios

326

ARAÚJO, 2010, p. 1210.

327

Nesse sentido: TOURINHO, 2008, p. 151-152.

328

MACHADO JÚNIOR, 2008, p. 161.

329

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental no agravo de instrumento nº 827001. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 1º de março de 2011. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3988325>. Acesso em: 07 jul. 2011.

330

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 33.108-MA. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Brasília, DF, 17 de agosto de 2011. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201001987824&dt_publicacao=17/08/2011>. Acesso em: 20 out. 2011.

constitucionais que regulam a matéria e o agir do administrador, mas sim, quanto aos critérios de avaliação de questões da prova.331

O mesmo posicionamento se reproduz no primeiro grau jurisdicional, nos seguintes termos, em síntese:

Cuida-se de ação civil pública na qual o Ministério Público Federal pretende a anulação da prova objetiva do Exame de Ordem da OAB/SC. [...] não compete ao Poder Judiciário examinar o critério de formulação e avaliação das provas relativas ao Exame de Ordem, tampouco examinar as notas atribuídas aos candidatos, uma vez que sua competência se limita ao exame da legalidade do procedimento administrativo, o que poderia adentrar no mérito administrativo, defeso ao Poder Judiciário [...].332

Em contraste, alguns estudiosos do regime jurídico do concurso público questionam – com razão – tal raciocínio 333 334

, a exemplo de Luís Marcelo Cavalcanti de Sousa:

Imagine-se a situação do candidato que responde determinada questão em absoluta conformidade com doutrina e jurisprudência atuais, mas tem sua resposta considerada incorreta pela banca. Não poderá o candidato submeter a “reavaliação” da sua nota ao Judiciário? Sei que é bastante delicado e perigoso abrir-se precedente desse tipo, dado o risco de se trazer o juiz para “compor a banca examinadora”. Mas também acho extremamente injusto que em casos tais o candidato fique refém da desarrazoada correção adotada pela comissão do concurso, por vezes carente de motivação.335

Diante de tal ponderação, e a despeito da posição majoritária, apresenta-se, doravante, outro entendimento no que concerne à revisabilidade judicial dos atos discricionários da banca examinadora, fundado na teoria do desvio de poder336, bem como em diversos princípios.

331

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Civil nº 2008.72.00.013453-8. Relator(a): Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler. Porto Alegre, RS, 25 de janeiro de 2010. Disponível em <http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&documento=3235565&has h=e0da42705887c07886ddfcc5eefd23b3>. Acesso em: 07 jul. 2011.

332

BRASIL. Justiça Federal da 4ª Região, Seção judiciária de Santa Catarina, Subseção de Florianópolis. Ação

Civil Pública nº 5002910-11.2011.404.7200. Juiz sentenciante: Gustavo Dias de Barcellos. Florianópolis, SC,

30 de setembro de 2011. Disponível em:

<https://eproc.jfsc.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_publico&doc=7213173981478946 10290000000005&evento=721317398147894610290000000005&key=e8116a4f8aa2fc6d14900f24711dd2ebd4 a80bd72a43bbc28aabf646c6749d2f>. Acesso em: 10 out. 2011.

333 Cf. MACHADO JÚNIOR, 2008, p. 165. 334 Cf. MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 108. 335 SOUSA, 2007, p. 49. 336

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a teoria do desvio de poder e a teoria dos motivos

determinantes são exemplos do que se tem adotado, hodiernamente, a fim de fixar limites ao exercício do poder discricionário. Nesse sentido: DI PIETRO, 2003, p. 211.

Pois bem. Registrou-se, alhures, em apertada síntese, que a finalidade constitui o resultado almejado pela Administração por meio da prática do ato administrativo. Distingue- se do motivo uma vez que este antecede a prática do ato, constituindo-lhe a causa. A finalidade se relaciona, portanto, com os efeitos práticos do ato administrativo337.

Uma análise mais minudente, todavia, revela duas significações:

Pode-se falar em fim ou finalidade em dois sentidos diferentes: 1. em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público; nesse sentido, se diz que o ato administrativo tem que ter sempre finalidade pública; 2. em sentido restrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei; nesse sentido, se diz que a finalidade do ato administrativo é sempre a que decorre explícita ou implicitamente da lei.338

Para aferir a importância da qual se reveste a finalidade, é de se analisar a teoria do desvio, do excesso ou do abuso de poder339, estampada no art. 2º, parágrafo único, alínea „e‟, da Lei nº 4.717/65, que assim reza: “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”340

.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tal conceito legal é incompleto. Uma vez verificados os sentidos amplo e restrito que podem ser atribuídos à finalidade como pressuposto dos atos administrativos, pode-se afirmar que o desvio de poder ocorre, simplesmente, quando o agente pratica o ato sem a devida observância do interesse público. “O agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria atingir para alcançar resultado diverso, não amparado pela lei”341

.

Aos olhos de José Cretella Júnior, o desvio de poder consiste:

[...] no afastamento do espírito da lei, ou seja, para empregar expressão utilizada pelos penalistas, numa aberratio finis legis [...] A autoridade, que tem competência ou poder para a edição de determinado ato, manifesta sua vontade, praticando-o, dando-lhe nascimento, mas nessa operação, erra de alvo, afasta-se do fim colimado, para perseguir finalidade diversa da visada. Incide no desvio de poder.342

Não cessam, aí, os seus ensinamentos. Relacionando, pois, tal conceito à noção de discricionariedade, e socorrendo-se, para tanto, da filosofia aristotélica, ele acrescenta:

337 DI PIETRO, 2003, p. 202-203. 338 DI PIETRO, 2003, p. 203. 339

Extraem-se tais nomenclaturas da obra de: CRETELLA JÚNIOR, 2000, p. 291.

340

BRASIL. Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4717.htm>. Acesso em: 13 out. 2011.

341

DI PIETRO, 2003, p. 232.

342

Desvio de poder é o uso indevido, que a autoridade administrativa, nos limites da faculdade discricionária de que dispõe, faz da “potestas” que lhe é conferida para concretizar finalidade diversa daquela que a lei preceituara. Em síntese, “desvio de poder” é a “distorção do poder discricionário”. É o afastamento da finalidade do ato.343

Acerca do escopo do concurso público, ou da finalidade em sentido amplo344_, ensina Diógenes Gasparini:

O que, efetivamente, se quer com o concurso de ingresso no serviço público é a seleção dos melhores candidatos a titulares de cargos ou empregos públicos, postos em disputa pela Administração Pública. Deseja-se encontrar o mais dotado em conhecimento e aptidão para o desempenho de suas respectivas atribuições, sem perder de vista os princípios da igualdade, impessoalidade e moralidade administrativa.345

Sobre a discricionariedade da banca examinadora, já se anotou no curso deste capítulo que as bancas examinadoras “[...] detêm a chamada discricionariedade técnica, proveniente da liberdade de adotar, dentre um leque de posições cientificamente razoáveis, aquela que melhor atenda ao escopo do concurso público [...]” 346.

Oportuna é a alusão, que aí se faz, à palavra razoável. Isso porque, embora importante, é insuficiente a forma de controle baseada, apenas, na decomposição estrutural

No documento Os limites do controle jurisdicional dos concursos públicos (páginas 63-87)