UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA PEDRO JANER GUIMARÃES BELÉM
ARBITRAGEM, SUA CONSTITUCIONALIDADE E APLICAÇÃO NOS DISSÍDIOS TRABALHISTAS
Palhoça 2017
PEDRO JANER GUIMARÃES BELÉM
ARBITRAGEM, SUA CONSTITUCIONALIDADE E APLICAÇÃO NOS DISSÍDIOS TRABALHISTAS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. HERCILIO EMERICH LENTZ, Esp.
Palhoça 2017
PEDRO JANER GUIMARÃES BELÉM
ARBITRAGEM, SUA CONSTITUCIONALIDADE E APLICAÇÃO NOS DISSÍDIOS TRABALHISTAS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 19 de junho de 2017.
_________________________________________ Orientador, Prof. Hercílio Emerich Lentz, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Profa. Andreia Catine Cosme. MSC.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Profª Prof. Gisele Rodrigues Martins Goedert, MSC.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
ARBITRAGEM, SUA CONSTITUCIONALIDADE E APLICAÇÃO NOS DISSÍDIOS TRABALHISTAS
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 19 de junho de 2017.
Dedico este trabalho a minha família, em especial, meus pais, esposa e filhos, que de forma temporária foram privados da minha presença nessas idas e vindas ao longo desse percurso. Obrigado!
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, pela benção de ter chegado até aqui. Ele é a força que me faz prosperar nesse caminhar.
Aos meus pais, irmãos e amigos, que durante toda essa caminhada foram sempre pessoas que me inspiravam, e incentivavam a caminhar sem medo de tropeçar.
À minha esposa Rosemeire, pela compreensão, carinho e incentivo, além do amor e companheirismo, que sempre foram marcas desse relacionamento. Até aqui nos ajudou o Senhor...
Aos meus dois filhos, Tatiely e Pedro. Que essa conquista sirva de inspiração e motivação a buscarem o conhecimento e a virtude como um desafio diário.
Ao meu orientador, professor Hercílio Emerich Lentz pelas contribuições esclarecimentos no decorrer do trabalho, sempre célere nas devolutivas.
À nossa professora de metodologia e monografia, Andreia Catine Cosme. Obrigado pelos ensinamentos e pela disposição por sempre me atender quando precisei.
À nossa dedicada e amada coordenadora, professora Dilza Mondardo, juntamente com nossa tutora Suele. Obrigado!!!!
Aos mestres, nossos professores da UNISUL, com carinho e admiração pelo apoio e transmissão de conhecimento com ética, carinho e responsabilidade.
Aos meus amigos de caminhada, Ranieri Aguiar. João Artur e Paulo Benites, pelo apoio, acolhida e incentivo sempre que precisei.
RESUMO
A presente monografia teve como objetivo analisar a arbitragem no Brasil e suas possíveis aplicações nos dissídios trabalhistas. Buscou-se primeiramente, a partir de uma revisão bibliográfica e documental, compreender como este instituto está presente no ordenamento jurídico pátrio, sua gênese histórica e suas dicotomias nesse período. Ao longo da pesquisa, ficou evidente as correntes contrárias e favoráveis ao uso deste instituto nas relações trabalhistas, em especial, as varas do trabalho. Há no Brasil, atualmente, um maior incentivo ao uso da arbitragem nos diversos setores das relações sociais, no entanto, ela ainda encontra muita resistência na seara trabalhista. Isto se deve, segundo os doutrinadores e magistrados, porque há o imperativo das normas trabalhistas que estabelece a predominância de regras jurídicas imediatamente obrigatórias em detrimento de regras apenas dispositivas. Portanto, embora muito difundida e defendida por alguns, como o paradigma moderno e odiada por outros, essa ainda é uma questão aberta no Brasil, fazendo com que a lei 9307/96 alterada pela lei nº 13.129/ 2015 seja uma forma alternativa de resolução de conflitos, mas com ainda muita restrição na seara laboral.
LISTA DE SIGLAS
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CCA- Câmera de Conciliação e Arbitragem
CLT- Consolidação das Leis do Trabalho TRT-Tribunal Regional do trabalho.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 PANORAMA HISTÓRICO DA ARBITRAGEM NO BRASIL ... 11
2.1 ARBITRAGEM NA ESFERA TRABALHISTA ENTRE A ANTIGA LEI 9307/96 E A ATUAL LEI 13 129/2015. ... 12
2.2 ARBITRAGEM COMO ECONOMIA PROCESSUAL ... 20
2.3 ARBITRAGEM A LUZ DA CF DE 88 ... 22
3 LEI DE ARBITRAGEM BRASILEIRA E O DIREITO COMPARADO ... 26
3.1 CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM ... 26
3.2 ELEMENTOS DE COMPROMISSO ARBITRAL ... 26
3.3 SENTENÇA ARBITRAL ... 28
4 ARBITRAGEM: SUA CONSTITUCIONALIDADE E APLICAÇÃO NOS DISSÍDIOS TRABALHISTAS ... 30
4.1 O QUAL O SEU LUGAR NO DIREITO PÁTRIO? ... 30
4.2 AFINAL, EM QUE MEDIDA A ARBITRAGEM PODE SER APLICADA AOS DISSIDIOS TRABALHISTAS ... 38
5 Conclusão ... 42
1 INTRODUÇÃO
Dentro da linha de pesquisa Justiça e Sociedade, a opção escolhida para desenvolver a presente monografia foi o direito do trabalho, dentro da área de concentração: Constituição, direitos fundamentais e sociedade. Assim, o objeto de estudo desta pesquisa é: A arbitragem, sua constitucionalidade e aplicação nos dissídios trabalhistas.
A atual Lei de Arbitragem 9.307/96, de 23.9.1996 alterada pela lei 13.129/2015 acentua, em seu art. 1.º, que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (BRASIL.2015). Diante disso, pode-se valer de pronto a sua utilização para solução de controvérsias trabalhistas. Contudo, a doutrina e a jurisprudência pátria não são pacíficas. A viabilidade de solução de litígios trabalhistas por um árbitro vem sendo objeto de infindáveis discussões, especialmente no que se refere aos conflitos individuais (AGUIAR, 2016).
Nesse contexto, a aplicação do instituto da arbitragem para solução de litígios envolvendo direitos dos trabalhadores deve ser analisada com bastante cautela porque os direitos trabalhistas são considerados indisponíveis, vez que as suas normas são imperativas, de ordem pública, a limitar a autonomia de vontade das partes.
Diante do exposto pergunta-se: Quais os limites constitucionais da Lei de Arbitragem 13.129/ 2015? E, em que medida a arbitragem poderia ser uma forma alternativa de solução de conflitos também na seara laboral, o que contribuiria para a redução de demandas que chegam à justiça Trabalhista?
Para responder as perguntas dessa monografia forem estabelecidos os seguintes objetivos:
Geral: Analisar a constitucionalidade da Lei de Arbitragem 13.129/ 2015 e
sua aplicabilidade nos dissídios trabalhistas.
Específicos:
A). Analisar se a lei de arbitragem protege juridicamente o trabalhador, compensando a inferioridade em que se encontra no contrato de trabalho; B). Verificar o alcance constitucional da lei de arbitragem no direito trabalhista;
C). Compreender se a arbitragem nos dissídios trabalhistas contribui para economia processual.
Por ser uma análise da lei com fundamento na doutrina e jurisprudência, estamos diante do método dedutivo, assim, esta pesquisa se qualifica:
Quanto à técnica, como uma análise bibliográfica e documental. Este tipo de pesquisa, segundo (SEVERINO, 2014), é aquela que se realiza a partir do registro disponível decorrente de pesquisadores anteriores, em documentos impressos, tais como livros, artigos, leis, dentre outros. Embora seja um tema novo, há pouca literatura na área, contudo, a busca por fontes alternativas como artigos e pesquisas foi fundamental para a tessitura do trabalho.
Quanto à abordagem, podemos também classificá-la como uma pesquisa qualitativa, pois sendo realizada a partir da análise bibliográfica e documental, ela permitirá ao pesquisador uma interpretação do fenômeno investigado com vistas a contribuir, de forma científica, com o tema abordado bem como apontar futuros caminhos de pesquisa sobre a mesma temática, (MACHADO, 2012).
Quanto ao procedimento, classifica-se como monográfico, pois estuda um único tema, bem delimitado, analisando o objeto sob diferentes aspectos, (VENTURA, 2002).
Este estudo é importante para verificar se a arbitragem poderia ser uma forma alternativa de solução de conflitos também na seara laboral, o que contribuiria para a redução de demandas que chegam ao Poder Judiciário Trabalhista.
2 PANORAMA HISTÓRICO DA ARBITRAGEM NO BRASIL
Neste capítulo falaremos sobre o instituto da arbitragem no Brasil, percorrendo o caminho histórico, doutrinário e jurisprudencial deste diploma.
No Brasil, o instituto da arbitragem está regulamentado pela lei 9.307/96, que foi alterada pela lei 13.129/ 2015. Autores como Morais (2008) e Silva (2013) consideram que a arbitragem no Brasil existe desde os tempos coloniais. Sendo assim, podemos considerar que, nas ordenações do reino que vigoraram no Brasil, já havia o instituto da arbitragem.
Encontramos também nas constituições esse dispositivo: a de 1824: Art. 160. ” Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes”.
Outro achado sobre a arbitragem foi encontrado no Código Comercial de 1850, estabelecido pela Lei 556 de 25 de julho de 1850 que tornava obrigatória a composição por arbitragem em casos específicos e costumeiros da época, vejamos:
Art. 95 - Em todos os casos em que forem obrigados a pagar às partes falta de efeitos, ou outros quaisquer prejuízos, a avaliação será feita por arbitradores. [...] Art. 348 - Acabada a liquidação, e proposta a forma de divisão e partilha, e aprovada uma e outra pelos sócios liquidados, cessa toda e qualquer reclamação da parte destes, entre si reciprocamente e contra os liquidantes. O sócio que não aprovar a liquidação ou a partilha é obrigado a reclamar dentro de 10 (dez) dias depois desta lhe ser comunicada; pena de não poder mais ser admitido a reclamar, e de se julgar por boa a mesma liquidação e partilha. A reclamação que for apresentada em tempo, não se acordando sobre ela os interessados, será decidida por árbitros, dentro de outros 10 (dez) dias úteis; os quais o juiz de direito do comércio poderá prorrogar por mais 10 (dez) dias improrrogáveis. Revogado pela Lei nº 7.542, de 26.9.1986 (Lei 556/1850).
Como se verifica, a arbitragem no Brasil não é algo tão novo, porém sua aplicação tem sido disciplinada de tempos em tempos sob a tutela do Estado que, tradicionalmente, se apresenta como o meio mais seguro de resolução de conflitos. Por outro lado, há uma tendência pela busca de formas e processos mais céleres de resolução litigiosa.
Essa tendência, segundo França (2008), tornou-se mundial e o Brasil, aos poucos, vem-se despertando nesse sentido com a finalidade de acompanhar esse processo tão logo vá se desenrolando e, lógico, como sinal de amadurecimento
daquelas posições ideológicas bastante ultrapassadas de que o Estado deve ter exclusividade no que tange à apreciação dos conflitos nascidos das relações humanas.
2.1 ARBITRAGEM NA ESFERA TRABALHISTA ENTRE A ANTIGA LEI 9307/96 E A ATUAL LEI 13 129/2015.
Nesta seção, apresentaremos uma breve revisão sobre o instituto da arbitragem, buscando um posicionamento da doutrina a partir da antiga lei 9.307/96, de 23.9.1996 até a atual lei 13.129/2015.
Em relação a antiga lei 9.307/96, havia na seara doutrinária os que defendiam vício de constitucionalidade em relação a sua aplicabilidade em conflitos individuais ou coletivos, de natureza trabalhista ou sindical, (OLIVEIRA,2000).
Para Oliveira (2000) a análise preliminar dos preceitos iniciais da antiga lei 9307/96, não afastava do campo de sua aplicação as causas trabalhistas puras nem outras decorrentes submetidas à jurisdição trabalhista, ainda segundo o autor:
O direito de ação e defesa não é absoluto, ficando submisso aos requisitos e condições estabelecidos pela legislação processual e, assim, permanece a Justiça do Trabalho competente para o conhecimento e julgamento das controvérsias decorrentes de alegado defeito ou vício da arbitragem prometida ou instituída, quando prevista em cláusula compromissória coletiva, e ampla para todos os demais casos não inseridos pelos interessados como de competência de árbitro ou tribunal arbitral.(OLIVEIRA, 2000, P.10)
A grande questão maior, segundo este doutrinador, era a adequabilidade dos preceitos da antiga Lei 9 307/96, quando fosse o caso de dissídio de natureza individual.
Para Nascimento (2006), Dissídio individual é o processo judicial por meio do qual o Estado concilia ou decide os litígios entre empregados e empregadores, singularmente considerados, decorrente da relação de emprego e, mediante lei, outras controvérsias decorrentes de relação de trabalho.
Portanto, havia duas correntes doutrinárias em relação a antiga lei 9307/96. Uma que defendia o juízo arbitral em ações individuais e outra que afastava plenamente essa possiblidade. Tal controvérsia foi suscitada pela omissão
da antiga lei 9307/96 que nada declarou a esse respeito. Sobre isso, Martins (2009) ensinava que:
O procedimento arbitral, quando livre e espontaneamente contratado, é válido e deverá ter sua decisão mantida a rigor do cumprimento da lei que instituiu o modelo processual, sob pena de faltarmos com o cumprimento da lei e provocarmos a falta de garantia jurídica necessária para se promover a pacificação social. (MARTINS, 2009, p.2)
Mauricio Godinho Delgado (2010), em entendimento contrário defendia que:
Não há compatibilização entre as regras arbitrais e os princípios que resguardam os direitos trabalhistas. Ademais, destaca que mesmo superando essas incompatibilidades, não é possível invocar o princípio da autonomia privada com intuito de chancelar a arbitragem individual, uma vez que tal princípio é diametralmente oposto àqueles que vigoram na égide trabalhista. (DELGADO, 2010, p.1452)
Almeida (2008) uma das defensoras da arbitragem no direto trabalhista no Brasil , ao tratar da antiga lei 9307/96 entende que:
A arbitragem, ao ser utilizada, traz inúmeras vantagens não só para o empregador, mas também para o empregado. Diferentemente do Poder Judiciário, uma lide a esta submetida será resolvida com maior rapidez, menos burocracia e de forma sigilosa, sem publicidade. Sem contar que a sentença, proferida nesta via, não está sujeita a gama infindável de recursos ou mesmo a homologação do Judiciário, tendo status de título executivo extrajudicial e podendo ser executada neste último, caso reste descumprida. (ALMEIDA, 2008, p.68-67)
Quanto ao direto do trabalho, a Carta Magna de 1988 trouxe, no seu artigo 114, a previsão legal do uso da arbitragem: “Frustrada a negociação coletiva as partes poderão eleger árbitros” (parágrafo, 1º CRFB).
No entendimento de Scarvone Junior (2008), essa abertura constitucional possibilita a arbitragem em dissídios coletivos e não individuais, contudo esse autor, segundo Silva (2013), pertence à corrente dos que defendem o uso da arbitragem também nos dissídios individuais. Pois para ele, após o término da relação de trabalho, não há que se falar em direitos indisponíveis e ressalta o enunciado do art. 444 da CLT, o qual permite a livre negociação contratual desde que não vá de encontro às proteções obrigatórias do trabalhador. Brito (2010, p.430) defendia que: “[...] a antiga lei 9307/96, antiga lei de arbitragem não excluía a disputa individual de trabalho da sua aplicação, e sabemos que, como regra elementar de hermenêutica, não é dado ao interprete fazer limitações onde a lei não fez. [...]”
Nesta perspectiva, trazemos um julgado, PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0170400-06.2008.5.15.0008, onde a corte indeferiu pedido de anulação de arbitragem em lide trabalhista.
Saliente-se que, ao revés do que entendeu a Origem, não há que se estabelecer distinção entre compromisso arbitral e cláusula compromissória para o efeito de reconhecer – ou não – o impedimento ao exercício do direito de ação perante o Judiciário, o qual, diga-se, não é absoluto: (...) Assim, a opção do reclamante pela via judicial não pode prevalecer, pois não houve aquiescência da reclamada quanto à renúncia ao juízo arbitral, tendo ela, assim, discordado da substituição da arbitragem pelo procedimento judicial, ao manifestar-se em preliminar de contestação. Por tais fundamentos, em que pese o entendimento proferido pelo MM. Juízo primitivo, forçoso reconhecer a validade da cláusula arbitral firmada entre as partes, reformando-se a r. decisão originária para determinar a extinção do feito, sem resolução do mérito, na forma do artigo 267, inciso VII, do Código de Processo Civil. Diante do acolhimento da preliminar em tela, fica prejudicada a apreciação de todas as demais questões devolvidas a este Egrégio Colegiado, inclusive aquelas ventiladas no recurso ordinário do reclamante. (6ª TURMA - 11ª CÂMARA- publicada em 12/11/2010- Des relatora: Olga Ainda Joaquim Gomiere). Tribunal Regional Federal. Consulta em: 03/ 04/2016
Ainda na sob a égide da antiga lei de arbitragem lei 9307/96, Delgado (2007) defendia que o trabalhador, quer por ato individual (renúncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transação), não podia dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. Na defesa desse posicionamento, o autor foi mais além e invocou o princípio da imperatividade das normas trabalhistas.
Prevalece no segmento juslaborativo o domínio de regras jurídicas imediatamente obrigatórias em detrimento de regras apenas dispositivas [...]. São, desse modo, essencialmente imperativas, não podendo de maneira geral, ter sua regência contratual afastada, pela simples manifestação de vontade das partes. (DELGADO, 2007, p.201)
Verifica-se, portanto, que as correntes de pensamento estão ancoradas na possibilidade ou não de arbitragem em direitos indisponíveis no âmbito laborativo individual. Essa possibilidade se encontra também disposta no artigo 114, parágrafo 2º da Constituição Federal.
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho,
bem como as convencionadas anteriormente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Na seara jurisprudencial e doutrinária, Maurício Godinho Delgado (2007) traz a seguinte ilustração:
Há dispositivos na ordem jurídica do país que se referem à presença da arbitragem no âmbito do Direito Individual do trabalho. Mas a efetiva validade desse mecanismo de solução de conflitos nesse segmento jurídico especializado não é inteiramente destituída de dúvidas. Duas regras importantes podem ser mencionadas. De um lado, o [...] art. 23 § 1º, da Lei do Trabalho portuário (n. 8630/1993) que inclusive prevê a obrigatoriedade da arbitragem de ofertas finais nos casos que regula. De outro lado, há o estatuto do Ministério Público (Lei complementar n. 75, de 1993), que conferiu legitimidade aos membros do Ministério Público do Trabalho para que atuem, como árbitros, em lides trabalhistas de caráter individual (art. 83, XI, LC 75). Trata-se, aqui, de arbitragem meramente facultativa, à escolha das partes contratuais trabalhistas. ( DELGADO,2007,p.1452)
Corroborando com esse pensamento é o julgado a seguir:
ARBITRAGEM - LEI 9.307/96 - APLICABILIDADE NA ESFERA TRABALHISTA - DISSÍDIO INDIVIDUAL - IMPOSSIBILIDADE - A solução de conflitos no âmbito do direito individual do trabalho, mediante o instituto da arbitragem (lei 9.307/96), encontra óbice no fato de prever o diploma legal citado a possibilidade de resolução de litígios relativos somente a direitos patrimoniais disponíveis, já que os direitos trabalhistas, por seu turno, encontram-se regidos pelo manto da ordem pública, vale dizer, pelos princípios da indisponibilidade e da irrenunciabilidade. Estes, por sua vez, dizem respeito à limitação que sofre o empregado na realização de atos de disposição sobre direitos que lhe pertencem, justificando-se tal cerceio ante o interesse do próprio trabalhador, posto que a sua reconhecida debilidade econômica, não fosse a proteção que lhe é conferida pelo estado, conduzi-lo-ia, muito provavelmente, ao frequente uso do instituto da disposição, o que retiraria do direito do trabalho todo o mérito de igualizar a situação contratual dos pactuantes. [...]" (TRT 23ª R., RO 00544.2001.021.23.00-6, Rel. Juiz Guilherme Bastos, DJMT 12.08.2002).
Silva (2013) prescreveu que em casos de direitos patrimoniais disponíveis individuais, já havia entendimento da possibilidade de arbitragem individual, salvo os de natureza alimentar, para isso ele apresenta as seguintes decisões:
ARBITRAGEM - LEI Nº 9.307/96. DIREITOS TRABALHISTAS. INAPLICABILIDADE. Possuindo natureza alimentar, os direitos trabalhistas
não podem ser abrangidos pela Lei nº 9.307/96, nos termos de seus artigos 1º e 25, dada sua indisponibilidade. (Processo TRT/ 15ª Região - nº 1465-2004-092-15-00-6-ROPS- Rel. Desembargador Luiz Carlos de Araújo)
ARBITRAGEM. DIREITOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS. NÃO
SUJEITOS AO PROCEDIMENTO ARBITRAL Assim, direitos individuais
trabalhistas provenientes de normas de ordem pública e eficácia cogente, hão de ficar afastadas do procedimento arbitral. ” (g.n.) (Processo TRT/15ª
região nº00399-2004-004-15-00-4- Rel. Juiz Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani).
CONCILIAÇÃO EM TRIBUNAL DE ARBITRAGEM – VALIDADE. De sorte que as questões trabalhistas não podem ser resolvidas mediante arbitragem, em razão do disposto no artigo 1º da Lei nº 9.307/96, mesmo porque se tratam de parcelas de natureza alimentar. E isso porque, os direitos trabalhistas, em regra, decorrem de norma de ordem pública, cogentes, as quais não estão sujeitas à disponibilidade das partes. Portanto, reputo inválida a quitação havida perante o juízo arbitral. Recurso Provido. ” (g.n.) (Proc. Nº 00029-2008-084-15-00-9, Lorival Ferreira dos Santos - Desembargador Federal do Trabalho-Relator).
Diante dessas controvérsias, França (2008) reitera que o instituto da arbitragem a partir da lei 9307/96, só veio trazer benefícios aos litigantes que se enquadram no objeto de juízo arbitral e que pretendem ver suas questões rapidamente resolvidas, não desejando sentir os reflexos da morosidade e da inviabilidade do acesso à justiça.
Quanto à nova lei de arbitragem, verificou-se na literatura que o projeto de lei que culminou na Lei nº 13.129/2015 foi sancionado com três vetos presidenciais, precisamente aos §§ 2º, 3º e 4º, constantes do art. 4º, que ampliavam o escopo da arbitragem para as relações de consumo e algumas situações trabalhistas. Lima (2015) chama atenção para o fato que:
Não obstante tais vetos, permaneceu a tentativa de ampliação do uso da arbitragem nas relações trabalhistas e de consumo, dispondo que a cláusula compromissória terá eficácia somente na hipótese de o trabalhador ou consumidor tomarem a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concordarem expressamente com a sua instituição. Já nos contratos de trabalho, a cláusula compromissória só poderá ser pactuada entre empregadores e empregados que ocupem ou venham a ocupar cargo ou função de administrador ou diretor estatutário. (LIMA, 2015, p.3)
Segundo Lima (2015, p.4), no que tange aos motivos dos vetos, ressalta que, “em sentido contrário ao defendido pela comunidade arbitral, prevaleceu o entendimento tecnicamente equivocado e demagógico de que haveria prejuízos aos consumidores e trabalhadores”.
Ainda sobre 13.129, de 26 de junho de 2015, a chamada lei de mediação e arbitragem que dispôs sobre a mediação e arbitragem como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a auto composição de conflitos no âmbito da administração pública. A doutrinadora Pachikoski (2015) preleciona que:
Sempre que a controvérsia possa ser resolvida por meio de acordo entre as partes, sem necessidade de intervenção do Judiciário, será arbitrável.
Assim, o obstáculo à arbitrabilidade das disputas não residiria na natureza dos direitos envolvidos, mas na compatibilidade do meio processual adotado com o pedido. (PACHIKOSKI, 2015, p.14).
Para Lima (2015), mediação e arbitragem é uma das principais e mais efetivas ferramentas de resolução de conflitos através da via extrajudicial, além de ser extremamente célere e se comparada ao judiciário é também menos onerosa.
Segundo Cachapuz (2003), o conceito mais usual de mediação estabelece que ela é um meio extrajudicial de resolução de conflitos, onde um terceiro é chamado para encaminhar as partes a chegarem a uma solução ou acordo.
Mesmo assim, a Lei 13.129/2015 deixou de fora no seu Artigo 42 o uso da mediação nas relações de trabalho como citado in verbis:
Art. 42. Aplica-se esta Lei, no que couber, às outras formas consensuais de resolução de conflitos, tais como mediações comunitárias e escolares, e àquelas levadas a efeito nas serventias extrajudiciais, desde que no âmbito de suas competências.
Parágrafo único. A mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria.
Art. 43. Os órgãos e entidades da administração pública poderão criar câmaras para a resolução de conflitos entre particulares, que versem sobre atividades por eles reguladas ou supervisionadas. (BRASIL. L13140/2015, consultado em 26/04/2016).
Por outro lado, o novo Código de Processo Civil, lei 13.105/2015 determina que:
Art. 3o. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1o. É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2o. O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3o. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (BRASIL, L.13105/2015).
Sobre o avanço trazido no novo código civil, Lima (2015) comenta:
No mesmo contexto de busca pela efetividade dos meios alternativos de resolução de conflitos, o Novo Código de Processo Civil inova não só pela forma contundente de incentivá-los em diversas disposições, mas, notavelmente, por dispor quanto à estrutura, por conceituar os institutos da conciliação e mediação, aclarando a amplitude de ambos meios de resolução, por elencar os princípios que os regem e evidenciar a
possibilidade do uso dos demais meios autocompositivos, dentre os quais se encontra a arbitragem. (LIMA, 2015, p.3)
Para o autor, o instituto da arbitragem sai fortalecido, não só pela complementação das alterações da Lei de Arbitragem e disposições do Novo Código de Processo Civil, mas também pela própria discussão gerada, o que acabou por unir a comunidade arbitral composta por advogados, professores, entidades acadêmicas, câmaras de arbitragem e o setor empresarial em torno de tão relevante matéria, sendo desfeitas as incertezas e solidificados os posicionamentos relevantes para a segurança jurídica no país.
Mesmo assim, a jurisprudência não acolhe ainda essa premissa, vejamos:
Tribunal Regional do Trabalho – 2ª Região
ANDÚ DA SILVA e PIRES SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA RELATOR ROBERTO BARROS DA SILVAREVISOR (A) JONAS SANTANA DE BRITO ACÓRDÃO NUM: 20020807885 DECISÃO: 10 12 2002 ÓRGÃO JULGADOR - SEXTA TURMA FONTE DOE SP, PJ, TRT 2ª Data: 17/01/2003.
LAUDO ARBITRAL. Esta relatora adota entendimento no sentido de que a arbitragem é meio de solução dos conflitos coletivos (artigo 114, §§ 1º e 2º da Constituição Federal), sendo inadmissível a aplicação deste instituto no âmbito das relações individuais de trabalho, mormente quando não verificada qualquer forma de assistência ao trabalhador, hipótese dos autos. De fato, não obstante a necessidade de adoção de formas alternativas de solução dos conflitos para descongestionar a Justiça do Trabalho, a arbitragem disciplinada pela Lei 9.307/96 é instituto de natureza comercial que tem como pressupostos a igualdade das partes e autonomia da vontade (artigo 21), opondo-se diretamente ao sistema de proteção do trabalhador e aos princípios que regem a legislação laboral, sobretudo o da indisponibilidade, que objetiva superar a fragilidade do trabalhador em face de seu empregador. PARTES RECORRENTE (S): YELLOWBALL COMUNICAÇÃO DIGITAL LTDA RECORRIDO (S): RICARDO ZILLI FERREIRA RELATORA YONE FREDIANI REVISOR (A) LUIZ ANTONIO MOREIRA VIDIGAL ACÓRDÃO NUM: 20020791326 DECISÃO: 02 12 2002 ÓRGÃO JULGADOR - SÉTIMA TURMA DOE SP, PJ, TRT 2ª Data: 17/01/2003.
Ineficaz, portanto, no âmbito deste processo, a decisão proferida pelo juízo arbitral.
Destarte, constata-se que agiu com acerto o Magistrado a quo, razão pela qual mantenho.
DA INTEGRAL QUITAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS E DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS – DO AVISO PRÉVIO E DO SALDO DE SALÁRIO
Mantida a decisão originária quanto ao reconhecimento da dispensa por iniciativa patronal e invalidade da decisão proferida pela câmara de arbitragem, aduz a reclamada que todas as verbas rescisórias e parcelas fundiárias foram devidamente quitadas, nos termos da sentença arbitral, com recebimento pelo obreiro do importe de R$ 11.641,04. Afirma, ainda,
que o aviso prévio foi trabalhado, razão pela qual não pode ser mantido o deferimento do aludido título, tampouco do saldo salarial de 30 dias.
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
Tribunal Regional do Trabalho – 2ª Região
A irresignação não merece acolhida , senão vejamos.
Quanto ao aviso prévio, constata-se que a reclamada não logrou demonstrar o cumprimento de forma trabalhada pelo obreiro, tampouco a ausência por 7 dias corridos, conforme optado pelo reclamante no documento 17 do volume em apartado.
Considerando que o termo de rescisão de contrato do reclamante (doc. 18 do vol. apartado) indica uma única data para o aviso prévio e afastamento do labor, qual seja, o dia 30 de março de 2011, era ônus da reclamada comprovar sua tese, nos moldes dos artigos 818, da CLT e 333, II, do CPC, encargo do qual não se desvencilhou, pois não colacionou aos autos os registros horários do autor do mês de março de 2011, mas, tão somente, do período de 01/12/2006 a 21/01/2011 (docs. 33/82 do vol. apartado).
Desse modo, não havendo prova de qual teria sido efetivamente o último dia de labor do reclamante, muito menos do respeito ao direito previsto no parágrafo único do artigo 488 da CLT, deve remanescer o posicionamento do Magistrado originário, que reconheceu como válidas as informações consignadas no TRCT acostado pela própria ré, ao indicar o dia 30 de março como data do aviso prévio e afastamento do obreiro, com direito do reclamante à percepção do aviso indenizado.
Em decorrência, faz jus o reclamante, ainda, ao saldo de salário de 30 dias, haja vista que inexiste no processado comprovante de quitação do último mês laborado.
Razão também não assiste à demandada quanto à alegação de que todas as verbas rescisórias e fundiárias teriam sido quitadas após sentença arbitral.
Nos termos da referida decisão extrajudicial (doc. 20 do vol. apartado), a reclamada deveria pagar ao obreiro “a quantia de R$ 2.996,46 (dois mil, novecentos e noventa e seis reais e quarenta e seis centavos), referentes às verbas rescisórias constantes do TRCT, R$ 5.778,34 (cinco mil, novecentos e setenta e oito reais e trinta e quatro centavos) referente a diferenças de depósitos de FGTS, R$ 4.263,84 (quatro mil, duzentos e sessenta reais e oitenta e quatro centavos) referente a multa rescisória do FGTS, R$ 2.696,24 (dois mil, seiscentos e noventa e seis reais e vinte quatro centavos) referente a gratificação extra holerite e R$ 170,00 (cento e setenta reais) referente a horas extras” (g.n.).
É certo, contudo, que “não foi pago o valor de R$ 4.263,84, haja vista o pedido de demissão”, conforme admitido pela reclamada em contestação (fl. 38), quantia referente à multa fundiária.
Nesse contexto, não há que se falar em modificação da decisão de piso, haja vista que o importe total de R$ 11.641,04 recebido pelo obreiro.
Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006.
Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 3900647
Data da assinatura: 16/06/2015, 04:02 PM. Assinado por: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional do Trabalho – 2ª Região
Abrange algumas verbas distintas das deferidas na decisão de piso. Além disso, o julgador originário já determinou a “compensação/dedução se pagamentos sob a mesma rubrica constarem dos comprovantes acostados aos autos, evitando-se o enriquecimento sem causa, respeitando-se os meses de pagamento de cada parcela” (g.n.) (fl. 70).
Ante o exposto, nada a modificar. DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS
O inconformismo patronal não merece prosperar.
O tomar conhecimento de qualquer irregularidade e/ou ilegalidade, cumpre ao Juiz a tomada das providências necessárias ou informar aos órgãos competentes para tanto. Trata-se de dever de ofício que incumbe a qualquer autoridade, no exercício das funções, sujeito, inclusive, às penalidades da lei.
Destarte, nada a reformar. Do exposto,
ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER do recurso interposto para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, na forma da fundamentação constante do voto do Relator. Mantido o valor da condenação para efeitos de alçada.
RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS
Desembargador Relator (TRT-2 - RO: 00023919520115020054 SP 00023919520115020054 A28, Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, Data de Julgamento: 16/06/2015, 4ª TURMA, Data de Publicação: 26/06/2015).
Diante desses limites jurisprudenciais, mas, sobretudo, em virtude das possibilidades, entendemos que a mediação e arbitragem ainda são grandes alternativas, céleres e eficazes, na resolução de conflitos e que, embora o Brasil ainda não veja essas categorias de prestação jurisdicional como porta de saída para o afogamento do judiciário, outros países como Inglaterra, EUA e Canadá há muito tempo vêm utilizando com sucesso essas duas modalidades de composição. Apesar disso, ainda temos uma longa caminhada frente às barreiras dos direitos disponíveis e indisponíveis no campo trabalhista, contudo, essas possibilidades são vislumbradas em dissídios coletivos a partir da Emenda Constitucional.
2.2 ARBITRAGEM COMO ECONOMIA PROCESSUAL
De acordo com Silva (2015) em relação a economia processual, os casos trabalhistas tendem a ser mais céleres em sua tramitação processual, no entanto, tendem a ficar mais morosos em vista do imenso número de demandas a serem
julgadas. Segundo a autora, somente no ano de 2010, a Justiça do Trabalho recebeu o total de 2.608.870 casos novos, sendo uma média de 1350 casos para cada 100.000 habitantes e que a justiça trabalhista tem custado aos cofres públicos a importância de pelo menos R$ 10.673.100.893, um número assustador que, nessa ótica, deve ser levado em consideração.
Sobre o instituto da arbitragem nas relações trabalhistas, há no Brasil, correntes de pensamento que são favoráveis ao seu uso e correntes contrárias à aplicação neste ramo do direito. Silva (2015, p.01) preleciona que:
Alguns especialistas defendem que o Brasil poderia evoluir e desenvolver outros métodos de resolução destes conflitos. Regra geral, nas ações individuais a conciliação já é induzida, porém podem-se considerar outras opções para a composição dos litígios jus laborais. Entre eles, a aplicação da arbitragem, método detentor de uma tendência positiva e inovadora. (SILVA, 2015, p.01)
Neste pensamento, a arbitragem é defendida como uma possibilidade de prover justiça de forma positiva e inovadora, sem deixar de lado a seriedade e a diligência necessária à resolução de conflitos. Para Carmona (1993)
A arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial. (CARMONA,1993, P.02)
Na definição de José Carlos Magalhães, apud (Zilenovski, 2015)
A arbitragem é meio privado de solução de controvérsias dos mais antigos e é surpreendente que tenha sido abandonada por tanto tempo, em todo o mundo. Esse abandono coincide com a preponderância do papel do Estado centralizador e dotado de poder jurisdicional para resolver todas as controvérsias surgidas no âmbito da população. (MAGALHÃES, apud ZILENOVSKI, 2015 p.01)
Nesta linha de pensamento, o autor atribui a pouca importância dada a arbitragem pela centralização do Estado em ser o único provedor de justiça sem que para isso possa dar conta de toda a demanda a qual é submetido diariamente.
O Brasil precisa ainda superar a cultura da judicialização para resolver os conflitos entre seus cidadãos. É preciso buscar novas alternativas baseado no paradigma do consenso e da concórdia.
O próprio Ministro Joaquim Barbosa ao proferir palestra de abertura na 1º Conferência Nacional de Conciliação e Mediação, afirmou que: “A conciliação e a mediação demonstram que o exercício da jurisdição não precisa ser necessariamente um jogo com vencedores e perdedores. Ver as partes processuais como parceiras, e não como rivais, é um dos passos mais importantes para que o Judiciário se aprimore e vença os muitos desafios que ainda precisa superar".
O professor e sociólogo José Pastore é uma das vozes que defende a mediação e arbitragem não só como elemento econômico para o estado e o cidadão, mas como forma de descentralizar e diminuir o tamanho e a burocracia estatal na resolução de conflitos.
Em seu estudo sobre arbitragem trabalhista, Pastore (2009) apresenta um quadro comparativo dos custos entre a arbitragem e justiça trabalhista apresentados no Quadro 1.
Quadro 1. Quadro comparativo entre a arbitragem e a justiça trabalhista
ITENS DE ANÁLISE ARBITRAGEM TRABALHISTA JUSTIÇA DO TRABALHO
Prazo para marcação de audiência
10 dias após a apresentação da reclamação
6 meses após a entrada da ação (em média)
Tempo para resolver o caso No máximo 30 dias, em audiência única.
De 2 a 7 anos, se não resolvido na primeira audiência.
Custo do procedimento ou ação judicial
R$ 130 (média), geralmente pagos pela empresa (dados de 2000)*.
De R$ 2 mil (s/recursos) a R$ 25 mil (c/recursos) (média em 2000)
Gastos para o trabalhador Nenhum Honorários advocatícios: 20% do valor da causa (média) Prazos processuais Flexíveis e remarcáveis Rígidos e sujeitos a perdas Decisão Laudo é terminativo Sentença é sujeita a recursos
Acesso ao processo Sigiloso Público
(*) em 2002, o custo médio está em torno de R$ 350 cada procedimento. Fonte: PASTORE, José. Arbitragem trabalhista. (2009)
2.3 ARBITRAGEM A LUZ DA CF DE 88
A arbitragem sob o enfoque da carta de 88, tem suas discussões girando em torno do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, também chamado de princípio da indeclinabilidade do controle jurisdicional, ubiquidade da justiça ou
direito de ação, é o enfoque da indagação acerca da constitucionalidade da Lei de Arbitragem.
Verifica-se que tal princípio encontra-se contemplado no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República, o qual prescreve que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. De acordo com Reis (1998), para apreciar se há ofensa ao princípio em lume ou não, não basta analisar a sua literalidade. É necessário que se verifique qual a sua finalidade para estar inserido no ordenamento jurídico, ou seja, qual a ideia do Poder Constituinte em preceituá-lo como garantia e direito fundamental dos cidadãos.
A regra em debate contribui para que a democracia e a justiça social seja proliferada e protegida. Ou seja, o princípio da inafastabilidade constitui-se como um pilar do Estado Democrático de Direito. Tavares (2002) comenta que:
Esse princípio é um dos pilares sobre o qual se ergue o Estado de Direito, pois de nada adiantariam leis regularmente votadas pelos representantes populares se, em sua aplicação, fossem elas desrespeitadas, sem que qualquer órgão estivesse legitimado a exercer o controle de sua observância. (TAVARES, 2002, p.15)
Em sua obra: Arbitragem, jurisdição e execução, Figueira Júnior (1999) sustenta a constitucionalidade da arbitragem pelos seguintes motivos:
(i) a arbitragem é convencionada pelas partes, e não impostas às partes; (ii) há o acesso à jurisdição para a parte que se sentir prejudicada com a sentença arbitral no sentido de intentar um pleito anulatório, seja por demanda anulatória ou via embargos do devedor; (iii) a execução forçada somente poderá ocorrer mediante provocação da jurisdição estatal, visto que o Juízo Arbitral não tem competência para perfazer atos executórios; (iv) as tutelas de urgência (via tutela antecipada ou cautelar), acautelatórias, inibitórias ou coercitivas deferidas pelos árbitros precisam passar pela jurisdição estatal para o seu devido cumprimento; (v) na dúvida acerca da disponibilidade do direito patrimonial envolto no litígio, as partes podem recorrer ao Poder Judiciário; (vi) caberá ao Poder Judiciário decidir quando houver a fixação da cláusula compromissória e uma das partes resistir à instauração do Juízo Arbitral; (vii) o reconhecimento e a execução de sentença arbitral estrangeira, estará sempre sujeita à homologação do Superior Tribunal de Justiça. (FIGUEIRA JÚNIOR,1999, p.26)
Além de todos estes fundamentos de defesa apontados acima, o autor arremata que:
Nada obstante a instauração do juízo privado, o Judiciário permanece avidamente vigilante, servindo como guardião da estrita observância do devido processo legal constitucional, assim como das atuações voltadas à
coerção, execução ou anulação de decisões arbitrais. (FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p.27)
Na literatura, encontramos também um outro defensor da constitucionalidade da Lei de arbitragem, a saber Carmona (2004), cujo entendimento de constitucionalidade da Lei de Arbitragem em especial frente à estipulação de cláusula compromissória salienta que:
A vontade das partes é absolutamente clara no momento em que firmam a cláusula arbitral, no sentido de quererem afastar a competência do juiz togado para solucionar qualquer pendência que as envolva, decorrente de certa relação jurídica. É o quanto basta para que tal vontade (jurídica e jurígena) tenha efetiva proteção estatal, já que, se assim não fosse, estaria negada a tutela específica da obrigação assumida. Se é verdade que o objeto da contenda, no momento da celebração da cláusula compromissória, ainda é indeterminado (rectius, inexistente, pois no momento em que a cláusula é inserida em determinado contrato não há contenta alguma), também é certo que tal objeto é perfeitamente determinável, cabendo ao juiz togado, se e quando houver litígio – e se houver resistência quanto à instituição do juízo arbitral – fazer valer a vontade previamente manifestada. (CARMONA, 2004, p.35)
Finalizando esse capítulo, apresentamos também as palavras de outro doutrinador. Nilton César Antunes da COSTA (2002): para ele:
[...] é indubitável a constitucionalidade da Lei nº 9.307/96, o que se justifica pelas razões sucintamente lançadas: a) desmistificação do monopólio estatal da jurisdição, que também se estende ao(s) árbitro(s); b) autonomia da vontade para acionar ou renunciar a jurisdição estatal (opção do jurisdicionado); c) as partes podem dispor livremente dos bens patrimoniais; d) a própria lei da arbitragem admite em seu bojo mecanismos de intervenção do Poder Judiciário em determinadas circunstâncias, v.g. nulidades, execução forçada, direitos indisponíveis, efetivação das tutelas de urgência (arts. 22, §§ 2a e 4o, 32, 33 e parágrafos, todos da Lei nº 9.307/96); e) em caso de recalcitrância por parte daquele que contratou a cláusula compromissória, o compromisso da arbitragem deve ser realizado judicialmente (art. 7o). (COSTA, 2002, p.4)
Verifica-se que, a alegação de que a cláusula compromissória representa uma renúncia ao direito de pleitear uma determinada demanda perante o Poder Judiciário nada mais reflete do que a liberdade individual de cada cidadão.
Por esta razão, não se infere qualquer empecilho de ordem legal em uma pessoa renunciar que os litígios decorrentes de uma relação jurídica sejam dirimidos pela via arbitral, mostrando-se essa muito eficaz, e por vezes até mesmo mais “justa”, haja vista o grau de especialização dos árbitros envolvidos.
Ao término deste capítulo, verificou-se o panorama histórico da arbitragem no Brasil e suas formas de composição ao longo da história, bem como as opiniões de doutrinadores sobre o instituto da arbitragem e sua utilização nas relações laborativas. No capítulo seguinte falaremos sobre a lei nº 13.129/2015 e sua convenção de arbitragem.
3 LEI DE ARBITRAGEM BRASILEIRA E O DIREITO COMPARADO
O presente capítulo apresenta uma análise sobre a lei de arbitragem no Brasil e seus elementos constitutivos.
3.1 CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
Para Asfora (2009) ao tratar dessa questão, considera que a arbitragem preenche todas as funções da Jurisdição, embora não seja Jurisdição, levando consigo a harmonia entre as pessoas, tanto no exercício de seu direito como no respeito ao direito alheio, pois ao resolver o conflito está nada mais nada menos que utilizando o Direito escolhido pelas próprias partes, que em comum acordo inseriram a Cláusula Compromissória no contrato avençado entre eles mesmos.
Com o novo Código de Processo Civil, a convenção de arbitragem só levará à extinção do processo se o réu, em contestação, arguir a preliminar (art. 337, X, e §§ 5º e 6º). A Convenção de Arbitragem no Brasil será sempre necessária para que haja o Processo Arbitral, uma vez que não existe aqui a Arbitragem compulsória, terá, também, que ser escrita e suas controvérsias deverão respeitar o preceituado no Art. 1º da Lei Marco Maciel; trata-se da expressão de vontade das partes em resolverem os litígios, sendo de forma escrita e tendo as partes que se submeterem ao Juízo Arbitral, tornando incompetentes os Juízes e Tribunais do Poder Judiciário para resolverem a lide, pois ficou acordado e estabelecido que o litígio será dirimido por meio de Arbitragem (ASFORA, 2009).
A Convenção de Arbitragem é juridicamente autônoma perante a relação jurídica que se vincula. A nulidade desta automaticamente não conduz à nulidade da Convenção. Entretanto, é acessória, ou seja, sua existência depende da outra relação jurídica, pois se esta se extinguir, o mesmo ocorrerá com a convenção de arbitragem.
3.2 ELEMENTOS DE COMPROMISSO ARBITRAL
A Convenção de Arbitragem abrange a Cláusula Compromissória e o Compromisso Arbitral, conforme observamos no Art. 3º da lei 13.129/2015 Conforme o artigo 3º da lei de arbitragem brasileira sobre a convenção de arbitragem: "As
partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral".
Quanto a Cláusula Compromissória, também conhecida como Cláusula Arbitral, Asfora (2009) observar que ela surge antes do conflito, ou seja, as partes ao pactuarem um contrato, seja de ordem particular ou de relação de consumo, acordam que ocorrendo algum imbróglio no que concerne ao contrato o mesmo será resolvido pelo procedimento Arbitral e não pelo Poder Judiciário, tornando os Juízos e Tribunais incompetentes para processarem e julgarem as lides, pois estas serão resolvidas pela Arbitragem. Diz respeito a litígio futuro e incerto.
Segundo este doutrinador, a Cláusula Compromissória é um pacto realizado entre as partes, pacto este que obrigatoriamente tem que ser lavrado a termo, e estar presente no corpo do contrato, ou em documento anexado ao mesmo, onde elas comprometem-se a resolver todo e qualquer litígio no que concerne a direito patrimonial disponível através da Arbitragem (ASFORA, 2009).
Desta forma, as partes ficam obrigadas a submeterem os litígios que por ventura surjam advindos do contrato pactuado entre elas a apreciação do Juízo Arbitral, só cabendo o ingresso no Poder Judiciário no caso único e exclusivo das Partes abdicarem dessa Cláusula Compromissória.
A par das considerações feitas até aqui, podemos dizer que é importante notar as principais diferenças entre cláusula compromissória e compromisso arbitral. No Quadro 2 abaixo apresentamos as principais diferenças entre elas.
Quadro 2 - Principais diferenças entre elas.
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA COMPROMISSO ARBITRAL
É uma convenção de arbitragem em que as partes dizem que qualquer conflito futuro será resolvido por arbitragem.
É uma convenção de arbitragem posterior ao conflito. O conflito surgiu e as partes decidem resolvê-lo por arbitragem.
É uma cláusula prévia e abstrata, que não se refere a um conflito específico.
É feito após o conflito ter surgido e se refere a um problema concreto, já instaurado.
Em regra, mesmo havendo a cláusula compromissória no contrato, as partes ainda precisarão de um compromisso arbitral para regular como a arbitragem será feita.
Exceção: Fredie Didier ressalta que não será necessário o compromisso arbitral se a cláusula compromissória for completa, ou seja, contiver todos os elementos para a instauração imediata da arbitragem (exs: quem serão os árbitros, o direito a ser aplicável, o tempo de duração etc.).
Mesmo que não exista cláusula compromissória no contrato, as partes poderão decidir fazer um compromisso arbitral para resolver o conflito.
Fonte: Cavalcante, 2015.
3.3 SENTENÇA ARBITRAL
Quanto a sentença arbitral, o artigo 31 da Lei de Arbitragem denomina a decisão do árbitro como sentença, dando-lhe inclusive a mesma eficácia da sentença judicial:
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. (BRASIL, LEI 13.129/2015)
A novel legislação continua conferindo à sentença arbitral (Lei Federal n. 9.307/96 revogada pela Lei 13.129/2015) a característica de título executivo judicial. O seu cumprimento deverá observar os requisitos do artigo 798 do novo CPC, por meio de petição inicial, perante o juízo cível competente (artigo 516, inciso III do novo CPC), mas o procedimento a ser observado dependerá do tipo de obrigação que deverá ser cumprida (artigos 513 ao 538 do CPC/2015). Em sua defesa, o
devedor poderá alegar, além das matérias constantes do artigo 525, parágrafo 1º do novo CPC.
O relatório é necessário para estabelecer os limites do que foi submetido à arbitragem, os fundamentos, para elucidar as questões de fato e de direito que levaram àquele julgamento, a parte dispositiva estabelece os limites do que foi julgado e, por fim, a data e o local prestam-se a identificar se a sentença é estrangeira ou não (DINIZ, 2002).
Sobre a sentença arbitral, Diniz (2002) preleciona ainda que, deve-se atinar que a mesma se encontra em pé de igualdade com a sentença judicial, o que importa dizer que ambas formam títulos executivos judiciais que se não cumpridos espontaneamente ensejam a necessidade de procedimento de cumprimento de sentença.
A autora saliente ainda que, a sentença arbitral, que segundo prescreve o artigo 26 da LA e o artigo 489 do Novo Código de Processo Civil (NCPC), tem os mesmos requisitos que a sentença judicial, deve ser fundamentada, sob pena de nulidade. Isso se dá pela interpretação sistemática do artigo 93, IX da Constituição Federal de 1988 ("CF/88").
Finalizando, o compromisso arbitral, surge após a concretização da relação jurídica, não é previsto no contrato pactuado pelas partes, desta forma retrata o conflito atual e específico, ao surgimento de uma lide, as partes de comum acordo lavram o Compromisso prevendo as regras que serão utilizadas no Juízo Arbitral, bem como escolhem o Arbitro que irá instruir e julgar o processo Arbitral. Uma das vantagens citadas pelos amantes da arbitragem dentre as características de especialização do árbitro, ausência de recursos infindos, informalidade no sentido de que tudo pode ser convencionado entre as partes dentro dos limites da Lei e a confidencialidade, está talvez um dos mais significativos na escolha entre o procedimento arbitral e o processo judicial: a rapidez. (ASFORA 2009).
Após a análise da convenção de arbitragem e seus elementos constitutivos, buscaremos a partir do próximo capítulo, discutir a arbitragem e suas possibilidades nos dissídios trabalhistas.
4 ARBITRAGEM: SUA CONSTITUCIONALIDADE E APLICAÇÃO NOS DISSÍDIOS TRABALHISTAS
Neste último capítulo, falaremos da arbitragem, especificamente voltada para a aplicação nos dissídios trabalhistas e em que medida ela pode ser aplicada nessa seara, tendo em vista as restrições que a lei dá a tutela do trabalhador.
4.1 O QUAL O SEU LUGAR NO DIREITO PÁTRIO?
Ao tecer comentários sobre a lei de arbitragem em relação a seara laborativa, Barros (2009) considera que: “Se no direito comum a arbitragem encontra-se em franco desenvolvimento, no contexto mundial, no Direito do Trabalho brasileiro não é muito comum nem sob o prisma do direito individual, nem sob o prisma do direito coletivo”.
Segundo a autora, o Brasil ainda caminha a passo lentos para um avanço e modernização nas leis trabalhista. Está em curso no Congresso Nacional a reforma trabalhista, que, dentre outras coisas, facilitará a livre negociação entre patrões e empregados, fazendo valer o combinado sobre o arbitrado em dissídios coletivos (BARROS, 2009).
De fato, a arbitragem no âmbito nacional é pouco difundida, mais ainda, pode-se considerar que tal instituto é mal compreendido, razão pela qual as partes não demonstram interesse em optar por tal método diante de seus conflitos. Almeida (2005, p. 04) ao ponderar sobre a aceitação da arbitragem na esfera trabalhista, afirma que:
“A arbitragem na seara trabalhista é algo novo e que provocará ainda muita discussão. A visão de ser transposta para que possa haver aplicação da arbitragem nos dissídios individuais, uma vez que as comissões são permitidas não há razão justificadora para negar que os direitos arbitram poderia auxiliar e muito a justiça trabalhista, principalmente agora, após a Emenda Constitucional n° 45, que ampliou significativamente a competência da justiça trabalhista”.
Garcia (2015) defende que a arbitragem voluntária não afronta a garantia fundamental do direito de ação e o princípio constitucional do livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988), pois a escolha da via arbitral fica a cargo das partes, não sendo imposta por lei (art. 1º da Lei
9.307/1996 alterada para a lei 13129/2015).No entanto, verifica-se na literatura que o direito individual do trabalho, não obstante, tem como um de seus princípios fundamentais o da irrenunciabilidade, sendo as suas normas de ordem pública, dotadas de certo grau de indisponibilidade.
Assim tem sido o entendimento da maioria sobre essa questão, acolhendo a arbitragem apenas nos dissídios coletivos como se observa no recurso ordinário proferido pela 3ª turma de Roraima.
Aos seis dias, sexta-feira, do mês de agosto, de dois mil e quinze, às 17:52 horas, na sala de audiências desta Vara, sob a presidência da MMª Juíza Titular de Vara do Trabalho, Drª. ROSELI YAYOI OKAZAVA FRANCIS MATTA, foram, por ordem da MMª Juíza Presidente, apregoados os litigantes: NUBIA PAULA DO NASCIMENTO SILVA, reclamante e ASSOCIAÇÃO PARA VALORIZAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA, reclamada.
Ausentes as partes. Conciliação prejudicada.
Submetido o processo a julgamento, proferiu a Vara a seguinte S E N T E N Ç A I - RELATÓRIO
Dispensado, nos termos do art. 852, I, DA CLT.
II - FUNDAMENTAÇÃO 1. DO MÉRITO 1.1. DA REVELIA
Em face da ausência injustificada da reclamada à audiência, apesar de regularmente notificada, conforme ata de audiência, decretou-se a revelia e a consequente aplicação de pena de confissão quanto à matéria de fato nos termos do art. 844 da CLT.
Reputam-se, portanto, como verdadeiros os fatos lançados na petição inicial, considerados os elementos dos autos e o disposto no art. 131 do CPC.
1.2. DOS DEPÓSITOS DO FGTS
Em face da revelia e pena de confissão quanto à matéria de fato imposta à reclamada, reputam-se como irregulares, os depósitos do FGTS.
Procede o pedido.
A reclamada deverá recolher os depósitos não efetuados durante o contrato de trabalho, em conta vinculada da reclamante, observada a evolução salarial e o extrato da conta vinculada, comprovando-se nos autos, nos termos do artigo 26, § único da Lei 8.036/90.
Inaplicável a multa do art. 22 da Lei n.8.036/90 (20%), já que a mesma seria devida ao órgão gestor e não à reclamante. Por ser débito de natureza trabalhista e ante o dissídio instaurado, deverão ser observados os índices respectivos, de acordo com a Lei n.8.177/91.
1.3. DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Em face da revelia e pena de confissão quanto à matéria de fato imposta à reclamada, reputa-se operada a dispensa sem justa causa por parte da empregadora em 20/03/2014 e o inadimplemento dos títulos rescisórios. Desta forma, inócuo o acordo firmado perante o Núcleo de Arbitragem. O art. 1º da Lei n.9.307/96 dispôs que o instituto da arbitragem somente seria possível em face de direitos patrimoniais disponíveis, o que não é o caso dos direitos trabalhistas, de natureza irrenunciável, caso dos autos. Neste contexto, irrelevante a previsão de arbitragem na norma coletiva da categoria.
Além disso, de acordo com o art. 114, § 1º, da CF/88, a arbitragem na esfera trabalhista somente é cabível em sede de dissídios coletivos.
O instrumento utilizado pela reclamada, qual seja, a arbitragem, é incabível para solucionar dissídio individual trabalhista, sendo nula de pleno direito, nos termos do art. 9º, da CLT. Corrobora o exposto:
"Cláusula Compromissária de Juízo Arbitral em Contrato de Trabalho ou afim. Nula é a cláusula contratual de compromisso de juízo arbitral, de modo a se pretender afastar a Justiça do Trabalho para apreciar e decidir sobre direitos do contrato de trabalho celebrado entre as partes, que conforme artigo primeiro da Lei nº 9.307/96, que disciplina a arbitragem, somente é possível para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis e portanto individuais, o que, genericamente, não é a hipótese de direitos trabalhistas. Inaplicável ainda, nos feitos dessa natureza, o disposto no art. 267, VII do CPC.
(Tipo:Recurso Ordinário; Data de Julgamento: 14/06/2005; Relator (A): Decio Sebastião Daidone; Revisor (A): Silvia Regina Pondé Galvão Devonald; Acórdão Nº: 20050375940; Processo Nº: 00197-2001-254-02-00-3; Ano: 20000197-2001-254-02-00-3; Turma: 3ª; Data de Publicação: 28/06/2005; Partes: Recorrente (S): Antonio Joaquim de Souza Medeiros E Pires Serviços Segurança Transp Val Ltda.).
Mais recentemente, a Lei 13.129, publicada no Diário Oficial da União de 27 de maio, com entrada em vigor depois de 60 dias dessa publicação (art. 5º), alterou a Lei 9.307/1996, bem como a Lei 6.404/1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral.
Mesmo com o advento da nova lei de arbitragem Lei 13129/2015, a lei parece não ter tido muito avanço na utilização da arbitragem nos dissídios trabalhistas individuais. Conforme decisão da I Câmara Especializada em Dissídios Individuais,
[..] 3. Seja sob a ótica do artigo 114, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, seja à luz do artigo 1º da Lei nº 9.307/1996, o instituto da arbitragem não se aplica como forma de solução de conflitos individuais trabalhistas. Mesmo no tocante às prestações decorrentes do contrato de trabalho passíveis de transação ou renúncia, a manifestação de vontade do empregado, individualmente considerado, há que ser apreciada com naturais reservas, e deve necessariamente submeter-se ao crivo da Justiça do Trabalho ou à tutela sindical, mediante a celebração de válida negociação coletiva. Inteligência dos artigos 7º, XXVI, e 114, caput, I, da Constituição Federal. 4. Em regra, a hipossuficiência econômica ínsita à condição de empregado interfere no livre arbítrio individual. Daí a necessidade de intervenção estatal ou, por expressa autorização constitucional, da entidade de classe representativa da categoria profissional, como meio de evitar o desvirtuamento dos preceitos legais e constitucionais que regem o Direito Individual do Trabalho. Artigo 9º da CLT.
5. O princípio tuitivo do empregado, um dos pilares do Direito do Trabalho, inviabiliza qualquer tentativa de promover-se a arbitragem, nos moldes em que estatuído pela Lei nº 9.307/1996, no âmbito do Direito Individual do Trabalho. Proteção que se estende, inclusive, ao período pós-contratual,
abrangidas a homologação da rescisão, a percepção de verbas daí decorrentes e até eventual celebração de acordo com vistas à quitação do extinto contrato de trabalho. A premência da percepção das verbas rescisórias, de natureza alimentar, em momento de particular fragilidade do ex-empregado, frequentemente sujeito à insegurança do desemprego, com maior razão afasta a possibilidade de adoção da via arbitral como meio de solução de conflitos individuais trabalhistas, ante o maior comprometimento da vontade do trabalhador diante de tal panorama.
6. A intermediação de pessoa jurídica de direito privado - "câmara de arbitragem" - quer na solução de conflitos, quer na homologação de acordos envolvendo direitos individuais trabalhistas, não se compatibiliza com o modelo de intervencionismo estatal norteador das relações de emprego no Brasil. [...]
Processo: E-ED-RR - 25900-67.2008.5.03.0075 Data de Julgamento: 16/04/2015, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015.
A Lei n. 13.129/2015 tentou inserir a permissão de arbitragem para contratos individuais de trabalho de determinados empregados de maior escalão, mas esse dispositivo foi vetado pela Presidente da República, de forma que permanece a vedação quanto à arbitragem nos dissídios individuais de trabalho e mesmo nos coletivos ainda há muita controvérsia entre os tribunais. Apresentamos um inteiro teor de recurso com votos da 2ª turma do tribunal regional do trabalho que manteve inválida o uso da arbitragem em relações trabalhistas.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
PROCESSO TRT Nº 0000908-47.2013.5.02.0446 13ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO
RECORRENTE: OGMO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DO PORTO ORGANIZADO DE SANTOS (reclamado)
RECORRIDO: EDIVAN CANDIDO DA COSTA (reclamante) ORIGEM: 06ª VT DE SANTOS
Ementa. Sentença Arbitral. Validade. A Câmara de Arbitragem foi criada para dirimir litígios e buscar soluções pacíficas que favoreçam ambas as partes. O Art. 114 da Constituição Federal (§§ 1º e 2º) somente prevê a utilização de arbitragem em caso de demanda de natureza coletiva, que não é o caso dos autos. E a Constituição é a Lei Maior em nosso Ordenamento Jurídico, logo, as normas infraconstitucionais devem respeitar seus termos. De se manter a nulidade da sentença arbitral que determinou o cancelamento da inscrição do reclamante como trabalhador avulso. Recurso do reclamado ao qual se nega provimento.
Inconformado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz Eduardo José Matiota às fls. 182/183vº, mantida por decisão em embargos declaratórios de fl. 189 e verso, cujo relatório adoto, que julgou procedente em parte a ação, recorre ordinariamente a reclamada às fls. 191/206, pretendendo a reforma do julgado quanto à declaração de invalidade da sentença arbitral
