WAGNER RENAN AMARAL DE SOUZA
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O HABEAS CORPUS 152.752
Palhoça 2018
WAGNER RENAN AMARAL DE SOUZA
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O HABEAS CORPUS 152.752
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª Patrícia Ribeiro Mombach, Msc.
Palhoça 2018
WAGNER RENAN AMARAL DE SOUZA
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O HABEAS CORPUS 152.752
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O HABEAS CORPUS 152.752
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Dedico este trabalho aos meus pais, Roseli Amaral de Souza e Silvio Joaquim de Souza, e a minha querida avó Zilda Quint do Amaral, sem os quais esta conquista seria somente minha. Amo vocês!
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por me proporcionar saúde e sabedoria para fazer as escolhas que me levaram até este momento.
Agradeço infinitamente aos meus pais, Silvio Joaquim de Souza e Roseli Amaral de Souza e a minha avó Zilda Quint do Amaral por fazerem o possível e o impossível para que eu pudesse realizar meu sonho.
A minha namorada Mariane de Souza que sempre contribuiu para meu crescimento profissional e pessoal.
Agradeço a minha orientadora Patrícia Ribeiro Mombach, que contribuiu imensamente para o desenvolvimento do presente trabalho e sempre se mostrou prestativa e paciente para com as minhas dificuldades.
Enfim, agradeço a todos os que acreditaram no meu sonho e também aos que não acreditaram, sem sombra de dúvidas, eles foram essenciais para que eu chegasse neste momento.
“Há mais coragem em ser justo, parecendo ser injusto, do que ser injusto para salvaguardar as a aparências da justiça”. (Piero Calamandrei).
RESUMO
A presente pesquisa tem por objetivo verificar se o julgamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no habeas corpus 152.752 respeitou o princípio da presunção de inocência, previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) e em legislações internacionais das quais o Brasil é signatário. Desse modo, serão apresentados os efeitos que a observância ao princípio referido produz na legislação infraconstitucional brasileira, além de, verificar as espécies de prisões cautelares existentes no ordenamento jurídico pátrio e conceituar pormenorizadamente a denominada prisão-pena. O método de trabalho apresentado é o dedutivo, posto que parte-se do princípio da presunção de inocência para o julgamento do habeas corpus 152.752, no qual verificou-se a fundamentação utilizada pelos julgadores e o respeito ao texto constitucional. A natureza é qualitativa, o procedimento é monográfico e a técnica de pesquisa é bibliográfica. Ao concluir os estudos acerca do tema ora discutido, verificou-se que a presunção de inocência é um direito coletivo constitucional, que a legislação infraconstitucional brasileira está em consonância com o princípio supramencionado, mas que o julgamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no habeas corpus 152.752 não observou tal preceito constitucional, criando uma nova modalidade de prisão não prevista no ordenamento jurídico brasileiro.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ... 14
2.1 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A LEGISLAÇÃO INTERNACIONAL ... 14
2.2 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A CRFB/88 ... 15
2.3 EFEITOS DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL BRASILEIRA ... 20
3 ESPÉCIES DE PRISÕES CAUTELARES EXISTENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E PENA ... 25
3.1 ESPECIES DE PRISÕES CAUTELARES NO PROCESSO PENAL ... 25
3.2 PRISÃO EM FLAGRANTE ... 28
3.3 PRISÃO PREVENTIVA ... 32
3.4 PRISÃO TEMPORÁRIA ... 34
3.5 PRISÃO PENA ... 36
4 POSICIONAMENTO ADOTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HABEAS CORPUS 152.752 ... 40
4.1 FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PELOS MINISTROS FAVORÁVEIS A EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA ... 41
4.2 FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PELOS MINISTROS CONTRÁRIOS A EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA ... 44
4.3 HABEAS CORPUS 152.752 E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ... 49
5 CONCLUSÃO ... 53
1 INTRODUÇÃO
O princípio da presunção de inocência se demonstra de extrema importância, não só no meio acadêmico, mas também para a coletividade, tendo em vista que sua observância gera reflexos na legislação infraconstitucional brasileira e em razão de se tratar de um direito fundamental.
A impossibilidade de execução antecipada da pena busca exatamente por em prática o referido princípio, previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) e também em legislações internacionais das quais o Brasil é signatário.
Partindo-se disso, indaga-se se o julgamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no habeas corpus 152.752, em que figurava como paciente o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, respeitou ou não o princípio constitucional da presunção de inocência.
Dessa forma, a presente pesquisa dividiu-se em três capítulos de desenvolvimento. O capítulo conceituará o princípio da presunção de inocência, demonstrando sua existência na CRFB/88, e nas legislações internacionais em que o Brasil é signatário, e sequencialmente, os reflexos que a observância ao princípio da presunção de inocência geraram na legislação infraconstitucional brasileira.
Já no terceiro capítulo, serão estudadas as modalidades de prisões cautelares existentes no ordenamento jurídico pátrio, conceituando de forma pormenorizada as prisões em flagrante, temporária e preventiva, e a prisão-pena.
Por fim, no capítulo quatro, demonstrar-se-á as fundamentações utilizadas pelos ministros do Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus 152.752, bem como será observado se o resultado obtido no julgamento respeitou o princípio constitucional da presunção de inocência.
O método de pesquisa utilizado é o dedutivo, pois parte-se do princípio da presunção de inocência para, ao final, verificar se o julgamento adotado no habeas
corpus 152.752 respeitou ou não o princípio supramencionado. A natureza é
qualitativa, o procedimento é monográfico e a técnica de pesquisa utilizada é bibliográfica, com base em doutrina, legislação e jurisprudência.
Assim sendo, o objetivo da presente pesquisa é verificar se o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no habeas corpus 152.752, em que o paciente era o ex-presidente da República Federativa do Brasil, o sr. Luiz
Inácio Lula da Silva, respeitou ou não o princípio constitucional da presunção de inocência.
2 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Neste capítulo, a discussão encontra-se centralizada no princípio constitucional da presunção de inocência e, para tanto, far-se-á necessário o estudo acerca de sua existência e suas características no ordenamento jurídico internacional, sua existência e suas características na Constituição da República Federativa do Brasil, assim como os efeitos da sua observância.
2.1 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A LEGISLAÇÃO INTERNACIONAL
Antes de adentrar-se no princípio constitucional da presunção de inocência e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), assim como nos efeitos da sua observância, optou-se, neste tópico, por um aprofundamento acerca da previsão do princípio da presunção de inocência na legislação internacional.
O princípio da presunção de inocência encontra-se presente na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que, em seu artigo 11, §1º, prevê:
Art. 11, §1º. Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas. (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948).
Quanto à Declaração Universal dos Direitos Humanos, Mazzuoli (2015, p. 60) pontua que:
A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi delineada pela Carta das Nações Unidas e teve como uma de suas principais preocupações a positivação internacional dos direitos mínimos dos seres humanos, em complemento aos propósitos das Nações Unidas de proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais de todos, sem distinção de sexo, raça, língua ou religião.
O mesmo autor menciona ainda que a Declaração Universal dos Direitos Humanos é um marco normativo fundamental do sistema protetivo das Nações Unidas, a partir do qual se fomentou a multiplicação dos tratados relativos a direitos humanos em escala global (MAZZUOLI, 2015).
Ademais, é importante mencionar a existência do princípio da presunção de inocência no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, que fora incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro em 1992, através da promulgação do Decreto 592, de 6 de julho de 1992, onde prevê, em seu artigo 14, parágrafo 2º, que “toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa” (BRASIL, 1992).
Além disso, fora incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, por intermédio da promulgação do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, a Convenção Americana dos Direitos Humanos, que prevê o princípio da presunção de inocência em seu artigo 8.2, que dispõe:
Art. 8.2 Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: [...] (BRASIL, 1992).
No que diz respeito à hierarquia das normas, entendem Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes (2006, p. 71), em obra conjunta, o seguinte:
Todas as garantias processuais penais da Convenção Americana integram, hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o mesmo nível hierárquico das normas inscritas na Lei Maior. Isso quer dizer que as garantias constitucionais e as da Convenção Americana se integram e se complementam; e, na hipótese de ser uma mais ampla que a outra, prevalecerá a que melhor assegure os direitos fundamentais.
Uma vez demonstrado que o princípio da presunção de inocência encontra previsão na legislação internacional e que, para alguns autores tais normas estão no mesmo nível hierárquico da CRFB/88, passa-se agora ao estudo aprofundado do princípio constitucional da presunção de inocência diante do texto constitucional.
2.2 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A CRFB/88
Neste tópico, verifica-se, de forma pormenorizada, a existência do princípio da presunção de inocência na CRFB/88, assim como suas características,
para que se possa, então, no tópico posterior, verificar os efeitos produzidos em razão da sua observância.
Inicialmente, é necessário mencionar o fato de que alguns doutrinadores não utilizam a terminologia “presunção de inocência”, mas sim “presunção de não culpabilidade”, devendo ambas serem interpretadas como equivalentes, conforme nos ensina Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (2012, p. 24):
As expressões “inocente” e “não culpável” constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo. É inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias – se é que isto é possível –, devendo ser reconhecia a equivalência de tais fórmulas. Procurar distingui-las é uma tentativa inútil do ponto de vista processual. Buscar tal diferenciação apenas serve para demonstrar posturas reacionárias e um esforço vão de retorno a um processo penal voltado exclusivamente para a defesa social, que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito.
Sobre o assunto, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 51), asseveram que “presunção de inocência, presunção de não culpabilidade e estado de inocência são denominações tratadas como sinônimas pela mais recente doutrina. Não há utilidade prática na distinção”.
Cabe destacar que, a título de conhecimento, o que leciona em sua obra o doutrinador Paulo Rangel (2010, p. 24), que defende que não há sequer o que se falar em presunção de inocência, mas sim, declaração de inocência, pois segundo o que entende, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não presume ninguém inocente, mas, sim, declara que ninguém será considerado culpado até que se transite em julgado a sentença penal condenatória.
Uma vez superada no que diz respeito à terminologia, passa-se à análise do princípio da presunção de inocência (presunção de não culpabilidade), previsto na CRFB/88, no artigo 5º, LVII, onde preconiza que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988).
Logo, Flavia Bahia (2017, p. 188), afirma que:
O princípio da presunção de inocência está expresso neste dispositivo. De acordo com esta presunção iuris tantum, a Constituição de 88 determina que somente será considerado culpado o condenado por sentença irrecorrível. Até aí o acusado tem o direito de não ostentar o status de condenado. A situação de dúvida deve ser observada até o fim para a proteção do homem.
Esse princípio, também denominado como da não culpabilidade, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário. (BAHIA, 2017, p. 188).
Complementando o tema, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2017, p. 183) entendem que o princípio da presunção de inocência “constitui importante conquista dos cidadãos na luta contra a opressão estatal erigida nos ordenamentos constitucionais modernos como direito fundamental decorrente do postulado do respeito à dignidade da pessoa humana”.
Neste diapasão, faz-se necessário colacionar aqui o que Aury Lopes Junior (2014) leciona:
Se é verdade que os cidadãos estão ameaçados pelos delitos, também o estão pelas penas arbitrárias, fazendo com que a presunção de inocência não seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade, senão também uma garantia de segurança (ou de defesa social), enquanto segurança oferecida pelo Estado de Direito e que se expressa na confiança dos cidadãos na Justiça. É uma defesa que se oferece ao arbítrio punitivo.
Nas palavras de Aury Lopes Junior (2014), ainda que a presunção de inocência, principalmente no aspecto processual, deveria ser o princípio com maior relevância, tendo em vista que isso obrigaria o magistrado a manter uma posição de não considerar o réu culpado e, sim, considerá-lo inocente.
Assim, tem-se que o princípio da presunção de inocência não deve ser interpretado como somente uma garantia individual, mas também como uma garantia coletiva contra o autoritarismo do Estado, conforme nos ensina Maurício Zanoide de Moraes (2010, p. 229):
Para o bem da evolução da ciência processual penal, não se pode mais aceitar o maniqueísmo de que no processo penal ou se protege o imputado ou se promove uma política repressiva estatal legítima e eficiente. Há de haver uma compatibilização e uma coexistência equilibrada desses interesses.
O mesmo autor considera que:
Dá-se o primeiro passo para se compreender que o processo penal não pode mais ser pensado como um instrumento a serviço do direito de liberdade do cidadão “ou” do direito punitivo do Estado. Com isso, também se superará aquela pergunta que atormenta a muitos: qual interesse deve
prevalecer no processo penal, o estatal ou o individual? (MORAES, 2010, p. 241).
Destaca-se que o princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos: no momento da instrução processual, no momento da avaliação da prova e no curso do processo penal, conforme ensina Fernando Capez (2016, p. 117):
O princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos: a) no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) no momento da avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; c) no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão processual.
Nesse contexto, Gaston Stefani e outros (apud MOSSIN, 2010, p. 299), têm o seguinte posicionamento:
O princípio da presunção da inocência é antes de mais nada um princípio natural, lógico, de prova. Com efeito, enquanto não for demonstrada, provada, a culpabilidade do arguido não é admissível a sua condenação. Por isso que o princípio da presunção da inocência seja identificado por muitos autores como princípio do in dubio pro reo, e que efetivamente o abranja, no sentido de que um non liquet na questão da prova deva ser sempre valorado em favor do arguido.
Aury Lopes Junior (2014) orienta ainda no sentido de que “a presunção de inocência impõe um verdadeiro dever de tratamento (na medida em que exige que o réu seja tratado como inocente), que atua em duas dimensões: interna ao processo e exterior a ele”.
Acerca das dimensões internas e externas, Aury Lopes Junior (2014), adverte que:
Na dimensão interna, é um dever de tratamento imposto – primeiramente – ao juiz, determinando que a carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o réu é inocente, não precisa provar nada) e que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição; ainda na dimensão interna, implica severas restrições ao (abuso das prisões cautelares (como prender alguém que não foi definitivamente condenado?).
Externamente ao processo, a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção de inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiros limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. O bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser coibido pela eficácia da presunção de inocência. (LOPES JÚNIOR, 2014).
Portanto, conforme ensinam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 51), do princípio da presunção de inocência, derivam outras duas regras fundamentais: a primeira, que cabe o ônus probatório à parte acusatória, e não ao acusado, provar sua inocência; já a segunda, a regra de tratamento de que o acusado deve ser considerado inocente até que se tenha uma sentença penal condenatória transitada em julgado.
Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 1686, grifo nosso), é importante observar que :
Com efeito, sob o império de uma nova ordem constitucional, e “constitucionalizando o Direito Penal”, somente podem ser valoradas
como “maus antecedentes” decisões condenatórias irrecorríveis.
Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valorados como maus antecedentes.
No mesmo sentido, Rogério Sanches Cunha (2015, p. 404), leciona que “num Estado Democrático norteado pelo princípio da presunção de inocência (ou de não culpabilidade), inquéritos policiais em andamento ou já arquivados (não importando o motivo) não devem ser considerados como maus antecedentes”.
Nos termos acima há incontáveis decisões dos tribunais brasileiros, da qual destaca-se, como exemplo, a que foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2015, no Recurso Extraordinário 591.054, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, in verbis:
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio
constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.
Corroborando tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula 444, preconiza em seu texto que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. (BRASIL, 2010),
Norberto Avena (2017, p. 49, grifo do autor) complementa tais lições nos transmitindo que se a Constituição da República Federativa do Brasil preconiza o princípio da presunção de inocência, incumbe aos poderes legislativo, executivo e judiciário torná-lo efetivo, explica que:
[...] o Legislativo, criando normas que visem a equilibrar o interesse do Estado na satisfação de sua pretensão punitiva com o direito à liberdade do acusado; o Executivo, sancionando essas normas; e o Judiciário, deixando de aplicar no caso concreto (controle difuso da constitucionalidade) ou afastando do mundo jurídico (controle concentrado da constitucionalidade) disposições que não se coadunem com a ordem constitucional vigente.
Logo, o princípio da presunção de inocência, ou da presunção de não culpabilidade, previsto na CRFB/88, em seu artigo 5º, LVII, nada mais é do que uma garantia coletiva, que visa a proteção contra o autoritarismo do Estado, dispõe que todos são presumidamente inocentes, até que se tenha, transitada em julgado, uma sentença penal condenatória.
2.3 EFEITOS DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL BRASILEIRA
Uma vez demonstrada a existência do princípio da presunção de inocência (presunção de não culpabilidade) na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, na Convenção Americana dos Direitos Humanos e também na CRFB/88, passa-se então a verificar quais efeitos a observância desse princípio devem produzir no processo penal.
Inicialmente tem-se, como necessária à verificação dos efeitos da observância do princípio constitucional da presunção de inocência, observar o disposto no artigo 393 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941):
Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível:
I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;
Tal dispositivo legal fora revogado com o advento da Lei 12.403/2011, por revelar-se materialmente incompatível com a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988. É o que pontua Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 1.092, grifo nosso):
[...] em sua redação original, o art. 393 do CPP dispunha serem efeitos da sentença condenatória “recorrível” ser o acusado preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança, além da inclusão de seu nome no rol dos culpados. Este rol dos culpados é um livro cartorário destinado à inclusão do nome de condenados, sua qualificação e referência ao processo em que foi proferida sentença condenatória. Tais dispositivos sempre foram tidos pela
doutrina como não recepcionados pela Constituição Federal, porquanto contrários à regra de tratamento decorrente do princípio da presunção de inocência. Com o advento da Lei n. 12.403/11, houve a revogação expressa do art. 393. Destarte, conclui-se que, nos mesmos moldes que o cumprimento da pena, o lançamento do nome do acusado no rol dos culpados somente poderá ocorrer com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Assim, destaca-se o que dispõe o Código de Processo Penal (BRASIL, 1941, grifo nosso) em seu artigo 283:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Nesse diapasão, também é necessário observar que a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, denominada Lei de Execuções Penais (LEP), em seus artigos 105 e 147, também estabelece o trânsito em julgado, in fine:
Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.
[...]
Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares. (BRASIL, 1948, grifo nosso).
Por outro lado, é fundamental ressaltar o que diz respeito ao artigo 118, inciso I, da LEP, que disciplina que:
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; [...] (BRASIL, 1984).
Segundo Rogério Grecco (2017, p. 647, grifo nosso), a primeira parte do inciso I do dispositivo legal supramencionado, não fora recepcionada pela CRFB/88, justificando sob a seguinte ótica:
Isso porque o legislador constituinte, de forma expressa, consagrou em nosso Texto Maior o princípio da presunção de inocência, asseverando, em seu art. 5º, LVII, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A título de exemplo, suponhamos que alguém esteja cumprindo sua pena em regime semiaberto e, durante a execução, venha a ser acusado de ter agredido um outro preso, causando-lhe lesões corporais. Segundo determina o inciso I do art. 118 da Lei de Execução Penal, tendo praticado, em tese, um fato definido como crime doloso, poderia, após a audiência de justificação prevista no §2º do mesmo artigo, ver seu regime regredido, caso o juiz da execução não se convencesse de seus argumentos. Contudo, no caso de fato definido
como crime, entendemos que a regressão ocorrerá somente quando houver uma decisão definitiva a respeito da infração penal levada a efeito pelo condenado. Nesse exemplo, embora tivesse ele realmente
agredido outro preso, poderia tê-lo feito em legítima defesa, o que afastaria a ocorrência do crime.
Uma vez observado que a legislação infraconstitucional encontra-se em total consonância com o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, inciso LVII da CRFB/88, tendo em vista que estabelecem em seu texto o trânsito em julgado, é necessário citar que as prisões cautelares são perfeitamente admitidas, nos dizeres de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2017, p. 185):
Vale lembrar que as prisões cautelares (em flagrante, temporária e preventiva) sempre foram admitidas – e continuam sendo – pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de condenação em qualquer grau, desde que fundamentadas concretamente nos pressupostos previstos na legislação penal pertinente. Assim, por exemplo, é legítima a decretação da prisão preventiva processual, antes ou depois da condenação de primeira instância, desde que fundamentada em algum dos pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal).
Portanto, o princípio da presunção de inocência (presunção de não culpabilidade) não impede a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, desde que demonstrada a necessidade da medida e que estejam presentes os requisitos
autorizadores da medida, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal (NOVELINO, 2012, p. 562).
Sobre o princípio da presunção de inocência e das prisões cautelares, Fernando Capez (2016), explica que:
Consoante a Súmula 9 do STJ, a prisão provisória não ofende o princípio constitucional do estado de inocência (CF, art. 5º, LVII), mesmo porque a própria Constituição admite a prisão provisória nos casos de flagrante (CF, art. 5º, LXI) e crimes inafiançáveis (CF, art. 5º, XLIII). Pode, assim, ser prevista e disciplinada pelo legislador infraconstitucional, sem ofensa à presunção de inocência.
No entanto, afirma ainda o mesmo autor:
Somente poderá, ser decretada quando preenchidos os requisitos da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora). Não existe prisão preventiva obrigatória, pois, nesse caso, haveria uma execução antecipada da pena privativa de liberdade, violando o princípio do estado de inocência. Se o sujeito for preso sem necessidade de se acautelar o processo, tal prisão não será processual, mas verdadeira antecipação da execução da pena, sem formação de culpa e sem julgamento definitivo. (CAPEZ, 2016).
Contudo, é preciso destacar que Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 51) advertem que o cerceamento cautelar do direito de locomoção só pode ocorrer em situações de extrema necessidade, tendo em vista que a regra é a liberdade, e o encarceramento cautelar medida de exceção.
Ainda no que diz respeito aos efeitos do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade, André Nicolitt (2010, p. 61), afirma que:
[...] embora recaiam sobre o imputado suspeitas de prática criminosa, no curso do processo deve ele ser tratado como inocente, não podendo ver-se diminuído social, moral nem fisicamente diante de outros cidadãos não sujeitos a um processo.
De acordo com Rodrigo Duque Estrada Roig (2015, p. 112), tal princípio deve produzir seus efeitos na fase de fixação da pena, e, para isso, exemplifica duas situações, a saber:
O primeiro deles reside, senão na proscrição dos antecedentes como circunstancias negativas, ao menos na refutação de que eventos criminais que não ensejam condenações transitadas em julgado possam sofrer utilização gravosa pelo juiz aplicador. Nessa perspectiva, nem sequer anotações na folha criminal do sentenciado, sem a correspondente certidão
cartorária confirmatória, poderiam conspirar em seu desfavor.O segundo dos efeitos consiste na impossibilidade de utilização, pelo magistrado, da ausência de confissão do réu como elemento negativo. O acusado não somente encontra-se desabrigado de produzir provas em seu desfavor (nemo tenetur se detegere), como tem o direito de não sofrer qualquer espécie de sanção pelo uso desta garantia. Não apenas a ausência de confissão, mas qualquer forma de silêncio, ainda que não esteja em jogo algum dado estreitamente conexo ao fato, jamais pode dar ensejo a uma presunção judicial desabonadora, seja quanto a pessoa do réu, seja quanto sua culpabilidade pelo fato. Eis uma das vertentes da incidência da presunção de inocência.
Então, a legislação infraconstitucional, que dispõe sobre matéria penal, está em total consonância com o princípio constitucional da presunção de inocência, previsto na CRFB/88, no artigo 5º, inciso LVII, sendo que a sua necessária observância não obsta a decretação ou a manutenção da prisão cautelar. Verifica-se a seguir, as modalidades de prisões cautelares existentes no ordenamento jurídico brasileiro, assim como a pena e suas características.
3 ESPÉCIES DE PRISÕES CAUTELARES EXISTENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E PENA
Conforme já estudado anteriormente, o princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade, não impede a decretação ou manutenção da prisão cautelar, desde que preenchidos os requisitos legais para tanto. Abordar-se-á neste capítulo, as espécies de prisões cautelares existente no ordenamento jurídico brasileiro.
3.1 ESPÉCIES DE PRISÕES CAUTELARES NO PROCESSO PENAL
Inicialmente, é necessário elucidar que a prisão nada mais é do que o cerceamento da liberdade de locomoção, ou seja, o encarceramento, que pode advir de decisão condenatória transitada em julgado, a chamada prisão-pena (TÁVORA; RODRIGUES, 2015).
Entretanto, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 817), ensinam que é possível que se faça o encarceramento do réu mesmo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Nas palavras dos autores:
No transcorrer da persecução penal, contudo, é possível que se faça necessário o encarceramento do indiciado ou do réu, mesmo antes do marco final do processo. Isto se deve a uma necessidade premente devidamente motivada por hipóteses estritamente previstas em lei, traduzidas no risco demonstrado de que a permanência em liberdade do agente é um mal a ser evitado. Surge assim a possibilidade da prisão sem pena, também conhecida por prisão cautelar, provisória ou processual, que milita no âmbito da excepcionalidade, afinal, a regra é que a prisão só ocorra com o advento da sentença definitiva, em razão do preceito esculpido no art. 5º, inciso LVII da CF, pois “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
Segundo Eugênio Pacielli de Oliveira (2011, p. 496), “todas as restrições de direitos pessoais e a liberdade de locomoção previstas em nosso Código de Processo Penal, antes do trânsito em julgado e a partir da nova Lei 12.403/11, recebem a alcunha ou a designação de medidas cautelares”.
Outras cautelares já existiam, desde o início do CPP, sem, porém, carregar esse nome. São exemplos de medidas cautelares, conforme Eugênio Pacielli de Oliveira (2011, p. 496, grifo do autor):
De natureza patrimonial, aquelas relativas à restituição de bens, ao arresto, ao sequestro e à instituição de hipoteca legal, consoante às regras do disposto no art. 120 e seguintes do CPP. São também medidas cautelares, já agora de natureza probatória, as providências relativas à quebra das inviolabilidades pessoais previstas em Lei ou na Constituição (interceptações, busca e apreensão etc. (Art. 5º, X e XIT, CF).
No entendimento de Aury Lopes Junior (2017): “as medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequência, a eficaz aplicação do poder de penar. São medidas destinadas à tutela do processo”.
Nesse sentido, lecionam Fernando Capez e Rodrigo Henrique Colnago (2015, p. 279) que a Lei nº 12.403/2011 tem, como escopo, evitar o cerceamento da liberdade do indiciado ou acusado quando inexistir a necessidade de tal medida e, para isso, necessitou-se proceder algumas modificações no título IX do Código de Processo Penal, passando a constar a seguinte rubrica: “Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória".
No título IX do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941, grifo nosso), especificamente no artigo 283, a nova redação preconiza as espécies de prisões admitidas na esfera penal, a saber:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou
prisão preventiva. [...]
Nesse diapasão, conforme afirma Renato Brasileiro de Lima (2015, p. 839):
Como se percebe, o dispositivo indica as espécies de prisão admitidas no âmbito criminal: a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão preventiva, espécies de prisão cautelar, e a prisão decorrente de sentença penal condenatória com trânsito em julgado, chamada pela doutrina de prisão penal.
De forma detalhada o mesmo autor ainda certifica que:
Em um estado que consagra o princípio da presunção de não culpabilidade, o ideal seria que a privação da liberdade de locomoção do imputado somente fosse possível por força de uma prisão penal, ou seja, após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Todavia, entre o
momento da prática do delito e a obtenção do provimento jurisdicional definitivo, há sempre o risco de que certas situações comprometam a atuação jurisdicional ou afetem profundamente a eficácia e utilidade do julgado. Daí o caráter imperioso da adoção de medidas cautelares, a fim de se atenuar o risco. (LIMA, 2015, p. 839).
Entretanto, jamais pode-se ter a intenção de instituir a prisão como regra, mas sim como medida excepcional, pois se o indivíduo é presumidamente inocente até que se tenha em seu desfavor uma sentença condenatória transitada em julgado, deve-se preservar sua liberdade de locomoção até que se comprove sua culpa, é o que nos ensina em sua obra Sergio Ricardo do Amaral Gurgel (2013).
Do ponto de vista de Aury Lopes Junior (2014, p. 573): “o equívoco consiste em buscar a aplicação literal da doutrina processual civil ao processo penal, exatamente em um ponto em que devemos respeitar as categorias jurídicas próprias do processo penal, pois não é possível tal analogia”.
Diferentemente do processo civil, no processo penal não existe o fumus boni iuris, mas sim o fumus commissi delicti. Sendo assim, aduz Aury Lopes Junior (2014, p. 573):
No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus
commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não
de um direito), ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
No sentido de que também não se aplica ao processo penal o periculum in mora do processo civil, mas sim o periculum libertatis, explica o mesmo autor:
O risco no processo penal decorre da situação de liberdade do sujeito passivo. Basta afastar a conceituação puramente civilista para ver que o
periculum in mora no processo penal assume o caráter de perigo ao normal
desenvolvimento do processo (perigo de fuga, destruição da prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo. Logo, o fundamento é um
periculum libertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do
imputado. (LOPES JÚNIOR, 2014, p. 574).
Portanto, uma vez elucidadas quais são as espécies de prisão existentes na seara criminal, assim como os principais requisitos para a sua decretação, passa-se a, de maneira pormenorizada, estudar as características da prisão em flagrante, da prisão preventiva, da prisão temporária e da prisão-pena.
3.2 PRISÃO EM FLAGRANTE
A prisão em flagrante é prevista na CRFB/88, em seu artigo 5°, LXI, dispõe que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. (BRASIL, 1988).
Essa modalidade de prisão é regulada no capítulo II, título IX, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), que determina em seu artigo 302:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Desse modo, ninguém mais responde a um processo criminal preso em flagrante. Por isso, Fernando Capez e Rodrigo Henrique Colnago (2015, p. 279), ensinam que: “Em outras palavras, o sujeito é preso em razão do estado de flagrância, mas não permanece nessa condição por mais muito tempo”.
Cabe ressaltar que, a prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal. Sobre o assunto Aury Lopes Junior (2014), se posiciona da seguinte forma :
A precariedade da prisão em flagrante vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24 horas, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não.
Nesta senda, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 831) conceituam:
Flagrante é o delito que ainda "queima", ou seja, é aquele que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. A prisão em flagrante é a que resulta no momento e no local do crime. É uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino (art. 5º, inciso LXI da CF). Permite-se que se faça cessar imediatamente a infração com a prisão do transgressor, em razão da aparente convicção quanto à materialidade e a autoria permitida pelo domínio visual dos fatos. É uma forma de autopreservação e defesa da sociedade, facultando-se a qualquer um do
povo a sua realização. Os atos de documentação a serem realizados subsequentemente ao cerceio da liberdade do agente ocorrerão normalmente na Delegacia de Polícia.
Eugênio Pacielli de Oliveira (2011, p. 528), leciona ainda que, embora por flagrante deva-se entender ter relação com relação imediata entre o fato criminoso e a captação por parte do homem, o artigo 302 do Código de Processo Penal prevê outras situações de flagrante em que não é mais possível falar em visibilidade incontestável (flagrância).
Complementando o raciocínio, o mesmo autor prossegue:
Bem examinadas as coisas, veremos que apenas a situação mencionada no art. 302, I, do CPP, se prestaria a caracterizar uma situação de ardência, de visibilidade incontestável da prática do fato delituoso. Ali se afirma a existência da prisão em flagrante quando alguém está cometendo a infração penal (art. 302, I). Mas o mencionado art. 302 prevê também como situação de flagrante quando alguém acaba de cometer a infração penal (inc. lI), em que, embora já desaparecida a ardência e crepitação, pode-se colher elementos ainda sensíveis da existência do fato criminoso, bem como de sua autoria. Ambas as situações são tratadas como hipóteses de flagrante delito, reservando-se-Ihes a doutrina a classificação de flagrante próprio. (OLIVEIRA, 2011, p. 528).
No dizer de Aury Lopes Junior (2014): “ninguém pode permanecer preso sob o fundamento ‘prisão em flagrante’, pois esse não é um título judicial suficiente”.
Então, no que diz respeito à prisão em flagrante e sua duração ou conversão em prisão preventiva, leciona Aury Lopes Junior (2014):
Caso não esteja presente o periculum libertatis para justificar a prisão preventiva ou não sendo ela necessária e proporcional, deverá o juiz conceder a liberdade provisória, mediante fiança ou sem fiança, conforme o caso, e ainda, se necessário, cumular com uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319. Qualquer que seja o caso, o que resulta absolutamente inadmissível é a simples manutenção da prisão em virtude da mera homologação da prisão em flagrante. Logo, ninguém pode permanecer preso sob o fundamento “prisão em flagrante”, pois esse não é um título judicial suficiente. A restrição da liberdade a título de prisão em flagrante não pode superar as 24h (prazo máximo para que o auto de prisão em flagrante seja enviado para o juiz competente, nos termos do art. 306, §1º, do CPP).
Na opinião de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 832, grifo nosso), na modalidade de flagrante impróprio:
O agente é perseguido, logo após a infração, em situação que faça
presumir ser o autor do fato. É a hipótese do art. 302, inciso III, do CPP. A expressão "logo após" abarca todo o espaço de tempo que flui para a polícia chegar ao local, colher as provas do delito e iniciar a perseguição do autor. A crença popular de que é de 24 horas o prazo entre a prática do
crime e a prisão em flagrante não tem o menor sentido, eis que, não existe um limite temporal para o encerramento da perseguição. Não
havendo solução de continuidade, isto é, se a perseguição não for interrompida, mesmo que dure dias ou até mesmo semanas, havendo êxito na captura do perseguido, estaremos diante de flagrante delito.
Destaca-se, segundo Eugênio Pacielli de Oliveira (2011, p. 528), que no flagrante impróprio “o que deve ser decisivo aqui é o imediatismo da perseguição (cuja definição ainda veremos adiante), para o fim de caracterizar a situação de flagrante”.
Complementa o autor:
A perseguição, como ocorre em qualquer flagrante, pode ser feita por qualquer pessoa do povo (art. 301, CPP) e deve ser iniciada logo após o cometimento do fato, ainda que o perseguidor não o tenha efetivamente presenciado. Não há um critério legal objetivo para definir o que seja o logo após mencionado no art. 302, devendo a questão ser examinada sempre a partir do caso concreto, pelo sopesamento das circunstâncias do crime, das informações acerca da fuga e da presteza da diligência persecutória. (OLIVEIRA, 2011, p. 528).
Tem-se ainda, no artigo 302 do Código de Processo Penal, a previsão da prisão em flagrante na modalidade presumida, que, de acordo com Eugênio Pacielli de Oliveira (2011, p. 529, grifo do autor), “a última modalidade de prisão em flagrante é conhecida como flagrante presumido, a qual poderia perfeitamente estar incluída no flagrante impróprio, até mesmo porque fundado, tal como aquele, em verdadeira presunção”.
Portanto, Eugênio Pacielli de Oliveira (2011, p. 529), leciona:
De outro lado, o logo depois (do inc. IV) não pode ser diferente do logo após (do inc. IlI), significando ambos a relação de imediatidade entre o início da perseguição, no flagrante impróprio, e o encontro com o acusado, no flagrante presumido. A diferença residiria, assim, no fato de que em um (impróprio) haveria perseguição e, no outro (presumido), o que ocorreria é o encontro.
Para Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 832), na prisão em flagrante na modalidade presumida: “o agente é preso logo depois de cometer a
infração com instrumentos, armas, objetos ou papéis que presumam ser ele o autor do delito (art. 302, IV, CPP)”.
Complementando seus ensinamentos, afirmam que:
Esta espécie não exige perseguição. Basta que a pessoa, em situação suspeita, seja encontrada logo depois da prática do ilícito, sendo que, o móvel que a vincula ao fato é a posse de objetos que façam crer ser a autora do crime. O lapso temporal consegue ainda ter maior elasticidade, pois a prisão decorre do encontro do agente com os objetos que façam a conexão com a prática do crime. (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 832-833)
Entretanto, não disciplinado na legislação, mas sim nos entendimento doutrinário, a modalidade do flagrante esperado, que também, nas lições de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 833), “é o que se deseja da atividade policial, com forte desenvolvimento investigativo, e tendo conhecimento de que a infração ainda irá ocorrer, toma as medidas adequadas para capturar o infrator assim que ele comece a atuar”.
Porém, flagrante provocado, ou preparado, é totalmente distinto do flagrante esperado, sendo o flagrante provocado vedado na seara penal, conforme Eugênio Pacielli de Oliveira (2011, p. 530):
A rejeição ao flagrante dito preparado ocorre geralmente por dupla fundamentação, a saber: a primeira, porque haveria, na hipótese, a intervenção decisiva de um terceiro a preparar ou a provocar a prática da ação criminosa e, assim, do próprio flagrante; a segunda, porque dessa preparação, por parte das autoridades e agentes policiais, resultaria uma situação de impossibilidade de consumação da infração de tal maneira que a hipótese se aproximaria do conhecido crime impossível.
Por fim, cumpre-se mencionar o que consideram Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 837) acerca da apresentação espontânea e a sua incompatibilidade com a prisão em flagrante:
E se o suposto autor do fato se apresenta voluntariamente à autoridade policial, poderá ser preso em flagrante? Quem se entrega à polícia não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais autorizadoras do flagrante. Assim, não será autuado. Não obstante, se estiverem presentes os requisitos legais (art. 312, CPP), poderá a autoridade policial representar ao judiciário pela decretação da prisão preventiva.
Observada a prisão em flagrante e suas particularidades, a seguir estudar-se-á a prisão preventiva.
3.3 PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva é prevista no Código de Processo, especificamente no capítulo II, título IX, que em seu artigo 311, dispõe:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Penal (BRASIL, 1941).
No que diz respeito à prisão preventiva, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 848), pontuam que: “para a decretação da preventiva é fundamental a demonstração de prova da existência do crime, revelando a veemência da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação na infração (art. 312. caput, In fine, CPP)”.
Nesse mesmo entendimento, Eugênio Pacielli de Oliveira (2011, p. 543), afirma que:
Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro, na proteção do ofendido, e, depois, na garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade do processo. Referida modalidade de prisão, por trazer como consequência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu íter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.
Ademais, em razão da gravidade que envolve a decretação da prisão preventiva, e em decorrência das garantias individuais constitucionais, a prisão preventiva somente poderá ser decretada em observância ao artigo 5º, LXV, da Constituição da República Federativa do Brasil, devendo a prisão preventiva ser decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. (Oliveira, 2011, p. 544).
No tocante aos pressupostos para a decretação da prisão preventiva, o artigo 312 do Código de Processo Penal, determina que:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou
para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (BRASIL, 1941).
Assim, acerca dos requisitos elencados no dispositivo legal supramencionado, segundo Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 848):
Para a decretação da preventiva é fundamental a demonstração de prova da existência do crime, revelando a veemência da materialidade, e indícios suficientes de autoria ou de participação na infração (art. 312. caput, In fine, CPP).Temos a necessidade de comprovação inconteste da ocorrência do delito, seja por exame pericial, testemunhas, documentos, interceptação telefônica autorizada judicialmente ou quaisquer outros elementos idôneos, impedindo-se a segregação cautelar quando houver dúvida quanto à existência do crime.
Tratando-se dos indícios suficientes de autoria, de acordo com Heráclito Antônio (2010, p. 414): “por seu turno, indício suficiente da autoria significa que deve haver a plausibilidade, a possibilidade de ter sido a pessoa apontada (indiciado ou réu) a autora do evento típico”.
Por outro lado, Renato Brasileiro de Lima (2015, p. 915) aduz:
Com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11, para além da demonstração do fumus comissi delicti, consubstanciado pela prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação, e do periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal), também passa a ser necessária a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão.
Faz-se necessário observar também que o Código de Processo Penal em seu artigo 281, §6º, dispõe claramente que “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”. (BRASIL, 1941).
Por isso, a decretação da prisão preventiva só será possível quando não houver outras medidas que firam o direito de locomoção do acusado e que possam alcançar os mesmos resultados desejados com a medida cautelar de liberdade.
3.4 PRISÃO TEMPORÁRIA
A prisão temporária fora instituída no ordenamento jurídico brasileiro com a sanção da Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, que, segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p. 973), “foi criada com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações criminais quanto a alguns crimes graves”.
Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p.860-861, grifo nosso) conceituam:
A temporária é a prisão de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de duração, cabível exclusivamente na fase do inquérito policial – ou de investigação preliminar equivalente, consoante art. 283, CPP, com redação dada pela Lei no 12.403/2011 –, objetivando o encarceramento em razão
das infrações seletamente indicadas na legislação.
Corroborando a mesma ideia, Heráclito Antônio (2010, p. 427), considera que:
A prisão temporária tem finalidade precipuamente de caráter investigatório, pois sua decretação objetiva permitir à autoridade policial a coleta de elementos incidentes sobre as infrações penais e de sua autoria (art. 4° do CPP). Aliás, o legislador, ao tratar dos pressupostos dessa prisão, deixa claro, no art. 1°, I, da Lei n. 7·960/89, que terá ela cabimento "quando imprescindível para as investigações do inquérito policial". A rigor, não se pode vislumbrar, nessa modalidade de prisão, medida de caráter cautelar em seu exato sentido no campo processual penal.
A prisão temporária somente pode ser decretada pela autoridade judiciária e em razão de representação da autoridade policial ou, a requerimento do membro do Ministério Público, tendo em vista o que dispõe o artigo 2º da Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 861).
Entretanto, Renato Brasileiro de Lima (2015, p. 984) opina:
A representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público precisam estar instruídos com indicativos suficientes de autoria ou participação delituosa (jumus comissi delicti), além da necessária comprovação do periculum libertatis, consubstanciado na indispensabilidade da segregação cautelar para assegurar a efetividade da investigação preliminar.
Nesse contexto, Aury Lopes Junior (2017), entende que, não se pode perder de vista que se trata de uma prisão cautelar para satisfazer o interesse da polícia,:
Pois sob o manto da “imprescindibilidade para as investigações do inquérito”, o que se faz é permitir que a polícia disponha, como bem entender, do imputado. Assim, ao contrário da prisão preventiva, em que o sujeito passivo fica em estabelecimento prisional e, se a polícia quiser conduzi-lo para ser interrogado ou participar de algum ato de investigação, deverá necessariamente solicitar autorização para o juiz, a prisão temporária lhe dá plena autonomia, até mesmo para que o detido fique preso na própria delegacia de polícia. Significa dizer que ele está 24 horas por dia à disposição de todo e qualquer tipo de pressão ou maus-tratos, especialmente das ardilosas promessas do estilo “confessa ou faz uma delação premiada que isso acaba”.
Reiterara-se que, em razão da prisão temporária ser uma prisão anterior à sentença penal condenatória transitada em julgado, mesmo que ela tenha esse caráter investigatório/policial, é extremamente excepcional sua decretação, conforme nos ensina Heráclito Antônio (2010, p. 428).
No que diz respeito à decretação da prisão temporária em razão do indiciado não possuir residência fixa ou não fornecer elementos que possibilitem a sua identificação. Nesse caso, haveria um risco de a investigação não se concretizar em razão do possível desaparecimento do investigado, o que é provável em razão deste não possuir residência fixa e nem estar devidamente identificado. (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 863).
Já em razão da decretação da prisão temporária em razão da imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 862), asseveram que não é mera conveniência, e sim:
A essencialidade da medida para que as investigações possam lograr êxito, já que o indiciado, se em liberdade, será um obstáculo ao desvendamento integral do crime, pois a sua liberdade é um risco ao sucesso das diligências. É essencial que este fundamento esteja devidamente demonstrado para que a medida possa ser decretada.
No que tange à possibilidade de decretação da prisão temporária em razão de existir fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos relacionados no inciso III e suas alíneas da Lei nº 7.960/1989, com o que a legislação se preocupou foi, de
forma taxativa, indicar as infrações penais que permitem a decretação da prisão temporária. (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 864).
Já no tocante ao procedimento a ser observado até a decretação da prisão temporária, Renato Brasileiro de Lima (2015, p. 984) observa que:
Quando houver representação da autoridade policial, deve o Ministério Público ser obrigatoriamente ouvido, a fim de que se manifeste quanto à presença dos pressupostos indispensáveis à privação cautelar da liberdade – fumus comissi delicti (inciso III do art. 1°) e periculum libertatis (inciso I ou II do art. 1 °). Na hipótese de uma prisão temporária ser decretada de oficio, ou diante de mera representação policial, sem a obrigatória e prévia manifestação do Ministério Público, ter-se-á manifesto constrangimento ilegal, haja vista ser o Parquet o titular da ação penal pública, sendo ilógica e arbitrária a adoção da medida cautelar sem que o dominus litis manifeste-se favoravelmente à adoção da medida. Com efeito, basta imaginarmos o quanto inconveniente seria a decretação de uma prisão temporária sem a aquiescência do órgão ministerial, caso o Ministério Público deliberasse posteriormente pelo não oferecimento de denúncia.
Por fim, tratando-se do prazo da prisão preventiva, Renato Brasileiro de Lima (2015, p. 984), esclarece que:
A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Da leitura do art. 2°, caput, da Lei n° 7.960/89, depreende-se que a prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz. Preserva-se, assim, o sistema acusatório e o princípio da imparcialidade do juiz.
Desse modo, nas palavras de Aury Lopes Junior (2017): “a prisão temporária possui uma cautelaridade voltada para a investigação preliminar e não para o processo. Não cabe prisão temporária (ou sua permanência) quando já tiver sido concluído o inquérito policial”.
Uma vez estudado a prisão temporária, será abordada a prisão-pena, modalidade de prisão que não se trata de cautelar.
3.5 PRISÃO PENA
No que diz respeito a esta modalidade de prisão – prisão-pena –, torna-se necessário colacionar aqui o que nos ensina Renato Brasileiro (2015, p. 850, grifo nosso), que em sua obra conceitua prisão-pena da seguinte maneira:
A prisão penal, prisão-pena ou carcer ad poenam, é aquela que resulta de
sentença condenatória com trânsito em julgado que impôs o
cumprimento de pena privativa de liberdade. Só pode ser aplicada após um devido processo penal no qual tenham sido respeitadas todas as garantias e direitos do cidadão. Além de expressar a satisfação da pretensão punitiva ou a realização do Direito Penal objetivo, caracteriza-se pela definitividade.
Dessa forma, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 817, grifo nosso), explicam que:
A prisão é o cerceamento da liberdade de locomoção, é o encarceramento.
Pode advir de decisão condenatória transitada em julgado, que é a chamada prisão-pena, regulada pelo Código Penal, com o respectivo
sistema de cumprimento, que é verdadeira prisão satisfativa, em resposta estatal ao delito ocorrido, tendo por título a decisão judicial definitiva.
No dizer, Guilherme de Souza Nucci (2015, grifo do autor): “a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes”.
Prossegue o autor explicando que:
O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos (geral e especial), que se subdividem (positivo e negativo): a) geral negativo: significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo: demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do direito penal; c) especial negativo: significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário; d) especial positivo: que é a proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada. Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir todas as características expostas em sentido amplo (castigo + intimidação e reafirmação do direito penal + ressocialização): o art. 59 do Código Penal menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. (NUCCI, 2015).
Nesse prisma, é válido ressaltar o que dispõe o Código de Processo Penal, em seu artigo 283:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (BRASIL, 1941, grifo nosso)
Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença
transitada em julgado.
[...]
Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.
[...]
Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares. (BRASIL, 1984, grifo nosso)
Então, a prisão-pena, diferentemente das prisões cautelares, necessariamente advém de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Gustavo Henrique Badaró (2017, grifo nosso), assim conceitua:
Assim, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ocorre no
momento em que a sentença ou o acórdão torna-se imutável, surgindo
a coisa julgada material. Não há margem exegética para que a expressão seja interpretada, mesmo pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o acusado é presumido inocente, até o julgamento condenatório em segunda instância, ainda que interposto recurso para o Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça.
O trânsito em julgado é o provimento jurisdicional definitivo, e que, antes dele, o que se tem é a utilização de instrumentos legais para que se chegue a uma sentença guerreada por cada uma das partes. (BADARÓ, 2017).
Na opinião de Gasperini (2016, grifo nosso):
E, havendo um inconformismo em relação à decisão prolatada na sentença, a matéria atacada poderá (faculdade) ser reexaminada por um órgão superior, através do exercício do duplo grau de jurisdição, o que se dá por meio dos recursos.
Os recursos têm como objetivo rediscutir a matéria atacada e servem para evitar o trânsito em julgado da decisão, impedindo a execução da pena. Depois de esgotadas todas as vias recursais, diz-se que a sentença alcançou o trânsito em julgado, que produz coisa julgada formal ou material, e sendo a sentença condenatória, dá início a uma nova fase processual, a da execução da pena, onde efetivamente o réu passa a cumprir a pena que lhe foi imposta.
Portanto, a prisão-pena, diferentemente das prisões cautelares é aquela que advém de uma sentença penal condenatória transitada em julgado, o que se configura quando, da decisão condenatória, não cabe mais nenhum recurso, ou seja, a decisão é imutável, momento em que se pode dar início ao cumprimento da pena fixada pelo juízo competente.
A seguir será analisado o julgamento do habeas corpus 152.752 pelo Supremo Tribunal Federal, cujo objetivo era impedir a execução provisória da pena imputada ao paciente em decisão condenatória proferida pelo segundo grau de jurisdição, no caso o Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
