BRUNA AMORIM FRITZEN
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO JURISDICIONAL
Florianópolis 2014
BRUNA AMORIM FRITZEN
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO JURISDICIONAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Henrique B. Souto Maior Baião, Esp.
Florianópolis 2014
Dedico esta pesquisa aos meus pais, Kátia e Pedro, que sempre apoiaram meus estudos, acreditaram em mim, e tiveram participação importante não só neste trabalho, mas em minha vida.
AGRADECIMENTOS
Sou grata, acima de tudo, a Deus, que me deu saúde, estímulo e forças durante toda a minha trajetória acadêmica e profissional, permitindo a conclusão desta segunda Graduação em Curso Superior.
A meus pais, Kátia e Pedro, que por todos esses anos foram verdadeiro exemplo de determinação, solicitude e amor, em todos os sentidos. Sou grata por todos os incentivos que me deram, pela confiança depositada em mim e, principalmente, por não terem medido esforços para me proporcionar todas as oportunidades que tive.
À minha irmã e melhor amiga, Fernanda, que acredito que ser a pessoa que mais estimo neste mundo, pela pessoa maravilhosa que é. Obrigada pela compreensão, por estar sempre ao meu lado e por fazer parte de minha vida, pois ela certamente não seria a mesma sem você.
Ao meu amado noivo, André, meu exemplo de paciência, humildade e serenidade. Sou grata por me fazeres feliz, por me apoiares em todas as minhas decisões e por me estimulares no alcance dos meus objetivos.
Ao professor Henrique B. Souto Maior Baião, pela orientação da pesquisa e pelo tempo que investiu para a conclusão do presente trabalho monográfico, com enorme dedicação e prestatividade.
RESUMO
Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social. A teoria do risco administrativo, que dispensa a comprovação de culpa, foi adotada, como regra, pela atual Constituição. Nesse sentido, o artigo 37, §6º da Carta Magna de 1988 é claro ao consagrar a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos sempre que seus agentes, nessa qualidade, causarem danos a terceiros. Todavia, no que se refere à responsabilidade civil do Estado pelos atos jurisdicionais, grandes são as divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Não há consenso acerca da inclusão ou não da atividade jurisdicional no aludido dispositivo constitucional. A doutrina pátria tem se mostrado cada vez mais propensa a enquadrar também a atividade jurisdicional no campo da responsabilidade objetiva do Estado. A jurisprudência majoritária, contudo, se opõe à adoção da tese da responsabilidade estatal pelos atos jurisdicionais. Tendo em vista esse embate doutrinário e jurisprudencial, a presente pesquisa possui como escopo a análise da responsabilidade civil do Estado pelos atos jurisdicionais, na esteira das disposições constitucionais que tratam do erro judiciário e do excesso de prisão (artigo 5º, inciso LXXV), bem como da garantia de duração razoável do processo (artigo 5º, inciso LXXVIII). O estudo faz um retrospecto do instituto, traçando o caminho percorrido até o entendimento atual da matéria, destacando, ao final, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Estado. Atos jurisdicionais. Erro judiciário. Excesso de prisão. Razoável duração do processo.
CP – Código Penal
CPP – Código Processo Penal CC – Código Civil
CPC – Código de Processo Civil
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil EC – Emenda Constitucional
LOMAN – Lei Orgânica da Magistratura Nacional STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJRJ – Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJSC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJRS – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul TRF3 – Tribunal Regional Federal da 3ª Região
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 14
2.1 CONCEITO E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 14
2.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 15
2.2.1 Quanto ao fato gerador ... 16
2.2.2 Quanto ao fundamento ... 19
2.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 22
2.3.1 Conduta ... 22
2.3.2 Dano ... 24
2.3.3 Nexo de Causalidade ... 25
2.3.4 Culpa ... 27
2.4 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 29
2.4.1 Legítima Defesa ... 29
2.4.2 Estado de necessidade ... 30
2.4.3 Exercício regular do direito ... 31
2.4.4 Estrito cumprimento do dever legal ... 31
2.4.5 Caso fortuito e força maior ... 32
2.4.6 Culpa exclusiva da vítima ... 33
2.4.7 Fato de terceiro ... 33
2.4.8 Cláusula de não indenizar ... 33
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ... 35
3.1 DA EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ... 36
3.1.1 Teoria da Irresponsabilidade Estatal ... 37
3.1.2 Teoria da Responsabilidade com Culpa Civil do Estado ... 40
3.1.3 Teoria da Culpa Administrativa ... 43
3.1.4 Teoria do Risco Administrativo ... 45
3.1.5 Teoria do Risco Integral ... 47
3.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO OMISSIVO ... 48
3.3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO ... 51
3.3.1 Responsabilidade Civil do Estado na Constituição de 1988 ... 51
3.3.2 Responsabilidade Civil do Estado no Código Civil de 2002 ... 52
3.3.4 Responsabilidade Civil do Estado no Código de Processo Penal ... 53
3.3.5 Responsabilidade Civil do Estado na Lei Orgânica da Magistratura Nacional .... 54
4 DA RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ESTADO PELOS ATOS JURISDICIONAIS ... 55
4.1 O MAGISTRADO ENTRE OS AGENTES PÚBLICOS ... 56
4.2 ATOS JUDICIAIS E ATOS JURISDICIONAIS ... 58
4.3 ATOS JURISDICIONAIS QUE PODEM ENSEJAR A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ESTADO ... 60
4.3.1 Erro judiciário ... 62
4.3.1.1 Erro Judiciário Penal ... 63
4.3.1.2 Erro Judiciário Civil ... 64
4.3.2 Excesso de prisão ... 67
4.3.3 Demora na prestação jurisdicional ... 69
4.4 DO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA AÇÃO DE REGRESSO ... 73
5 CONCLUSÃO ... 76
1 INTRODUÇÃO
Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social. Daí decorre a tendência de ampliação do dever de indenizar operada pelos ordenamentos jurídicos contemporâneos, a fim de que cada vez menos danos restem irressarcidos.
A teoria do risco administrativo, que dispensa a comprovação de culpa, foi adotada, como regra, pela atual Constituição. Nesse sentido, o artigo 37, §6º da Carta Magna de 1988 é claro ao consagrar a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos sempre que seus agentes, nessa qualidade, causarem danos a terceiros.
Todavia, ainda que o indigitado dispositivo constitucional obrigue o Estado a reparar os danos causados por seus agentes, nessa qualidade, no exercício de suas funções públicas, o tema, conforme se verá no decorrer do trabalho, é complexo e controvertido tanto na doutrina quanto na jurisprudência no que se refere à responsabilidade civil do Estado pelos atos jurisdicionais. Não há, pois, consenso acerca da inclusão ou não da atividade jurisdicional no aludido dispositivo da Carta Magna.
De um lado, parte da doutrina defende a possibilidade de que o Estado seja, em determinados casos, responsabilizado objetivamente em virtude de atos jurisdicionais. Porém, de outro lado, a jurisprudência brasileira, como regra, não aceita essa responsabilização, admitindo-a apenas nas hipóteses expressamente previstas em lei. Em outras palavras, somente as hipóteses consagradas no artigo 5º, LXXV, da Lei Maior e no artigo 630 do CPP ensejariam a responsabilidade estatal, excluindo, assim, os demais erros decorrentes da atividade jurisdicional.
Tendo em vista esse embate doutrinário e jurisprudencial, o objetivo do presente estudo é analisar os principais fundamentos e os limites da responsabilidade civil do Estado pelos atos jurisdicionais, na esteira das disposições constitucionais que tratam do erro judiciário e do excesso de prisão (artigo 5º, inciso LXXV), bem como da garantia de duração razoável do processo (artigo 5º, inciso LXXVIII).
Utilizar-se-á o método de abordagem dedutivo, constituindo-se uma pesquisa de natureza básica e exploratória quanto ao objetivo. As técnicas a serem utilizadas serão a pesquisa bibliográfica e documental, empregando-se, para tanto, a legislação que trata do tema, bem como o posicionamento da doutrina e da jurisprudência.
Para abordar o tema proposto, o trabalho será dividido em três partes. Será analisado, inicialmente, o instituto da responsabilidade civil como um todo. Abordar-se-á seu conceito, suas espécies – quanto ao fato gerador e quanto ao fundamento –, seus pressupostos, bem como as hipóteses que excluem ou atenuam a responsabilização civil.
Na sequência, adentrar-se-á na responsabilidade civil do Estado, fazendo-se um retrospecto do instituto à luz das diversas teorias evolutivas, abordando-se, também, a responsabilidade civil do Estado por ato omissivo e a responsabilização civil do Estado no ordenamento jurídico brasileiro (sua previsão na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Código Civil de 2002, no Código de Processo Civil de 1973, no Código de Processo Penal de 1941, bem como na Lei Orgânica da Magistratura Nacional).
Por fim, serão apresentados principais argumentos para inadmitir a responsabilidade civil do Estado por ato jurisdicional, bem como suas refutações. Discorrer-se-á a respeito do magistrado como agente público compreendido no preceito do artigo 37, §6º da Carta Magna e diferenciar-se-á o ato judicial do ato jurisdicional. Também serão analisadas as principais hipóteses de responsabilização civil do Estado por ato jurisdicional, quais sejam, erro judiciário, excesso de prisão e demora na prestação jurisdicional. Com o intuito de enriquecer o estudo, abordou-se, ao final, o posicionamento do Pretório Excelso a respeito de tema, discorrendo-se, brevemente, a respeito da ação de regresso em face do magistrado.
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para que se possa proceder ao estudo da responsabilidade civil, há que se realizar, preliminarmente, uma breve síntese sobre seu conceito e sua fundamentação legal, o que se fará a seguir.
2.1 CONCEITO E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL O termo responsabilidade tem sua origem semântica no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir em decorrência de sua conduta. O termo contém, ainda, a raiz latina spondeo, fórmula através da qual se vinculava o devedor nos contratos verbais do Direito Romano. A responsabilidade, portanto, estaria ligada a uma obrigação derivada, a um dever jurídico sucessivo, em função da ocorrência de um fato jurídico lato sensu (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011; GONÇALVES, 2012).
Gagliano e Pamplona Filho (2011) ensinam que a responsabilidade está respaldada no princípio fundamental da proibição de ofender, ou seja, a ideia de que a ninguém se deve lesar (máxima neminem laedere, de Ulpiano). Destarte, em uma sociedade civilizada, a responsabilidade civil estaria relacionada ao limite objetivo da liberdade individual.
Note-se, portanto, que o termo responsabilidade não se resume apenas na obrigação de quem causou o dano de repará-lo, de retornar a situação do lesado ao status quo ante, mas também em garantir uma relação jurídica equilibrada. Sobre o assunto, segue escólio de Gonçalves:
Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social. Coloca-se, assim, o responsável na situação de quem, por ter violado determinada norma, vê-se exposto às consequências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser compelido a restaurar o status quo ante (GONÇALVES, 2012, p. 19-20, grifo do autor).
Convém frisar que o dever de indenizar advém de um ato ilícito, que viola uma norma legal (responsabilidade extracontratual ou aquiliana) ou uma norma contratual (responsabilidade contratual). O artigo 927 do Código Civil consagra a regra de que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. Estabelece o aludido dispositivo legal:
“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2002a).
Para Savatier (apud Rodrigues, 2007), a responsabilidade civil consubstancia uma obrigação, que incumbe uma pessoa de reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam. Desse modo, o instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito das obrigações, pois a principal consequência da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para o seu autor, de reparar o dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos.
Biagio Junior (2000), por seu turno, entende que a responsabilidade civil “é a perda ou a diminuição verificadas no patrimônio do lesado ou o dano moral que geram a reação legal, movida pela ilicitude da ação do autor da lesão ou pelo risco da atividade”. A responsabilidade civil presta-se, portanto, ao restabelecimento da harmonia que fora quebrada pela conduta agente causador do dano.
O Código Civil de 2002, embora tenha sistematizado a matéria, dedicando um capítulo especial e autônomo à responsabilidade civil, repetiu, em grande parte, ipsis litteris, alguns dispositivos do diploma anterior, trazendo poucas inovações. Na Parte Geral, nos artigos 186, 187 e 188 consignou a regra geral da responsabilidade aquiliana e algumas excludentes (BRASIL, 2002a). Na Parte Especial estabeleceu a regra básica da responsabilidade contratual no artigo 389 e dedicou dois capítulos à “obrigação de indenizar” e à “indenização”, sob o título “Da Responsabilidade Civil”. Para Gonçalves (2012), perdeu-se a oportunidade, por exemplo, de perdeu-se estabelecer a extensão e os contornos do dano moral, bem como de se disciplinar a sua liquidação, prevendo alguns parâmetros básicos destinados a evitar decisões díspares, relegando novamente à jurisprudência essa tarefa.
Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social. Daí decorre, segundo Venosa (2012), a tendência de ampliação do dever de indenizar operada pelos ordenamentos jurídicos contemporâneos, a fim de que cada vez menos danos restem irressarcidos.
2.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
O instituto da responsabilidade civil está dividido, em sentindo amplo, em responsabilidade extracontratual e contratual, e, nesse contexto, estão inseridas, ainda, as espécies subjetiva e objetiva (GONÇALVES, 2012).
A seguir se fará uma breve explanação acerca de cada espécie de responsabilidade civil, ressaltando que se dará maior enfoque à responsabilidade extracontratual, dado ser esta a espécie que importará à presente pesquisa.
2.2.1 Quanto ao fato gerador
No que concerne ao fato gerador, a responsabilidade civil pode ser decorrente de um contrato (responsabilidade civil contratual) ou, independentemente de qualquer avença, quando o agente infringe um dever legal que lhe incumbe (responsabilidade extracontratual ou aquiliana) (GONÇALVES, 2012).
A responsabilidade contratual decorre do inadimplemento de uma obrigação convencionada entre as partes contratantes. Seu fundamento jurídico, portanto, encontra-se disposto num contrato, de forma que somente um dos contraentes é quem pode infringir tal dever jurídico. Sérgio Cavalieri Filho esclarece que “na responsabilidade contratual, portanto, a vítima e o autor do dano já se aproximaram e se vincularam juridicamente antes mesmo da sua ocorrência, sendo, ainda, certo que, sem essa vinculação, o prejuízo não se teria verificado” (CAVALIERI FILHO, 2005, p. 296).
Assim, na responsabilidade contratual há um descumprimento de obrigação estabelecida contratualmente em que um dos contratantes causa um dano ao outro pelo inadimplemento de uma obrigação, ou, ainda, de um cumprimento inadequado (defeito) de uma obrigação (MONTEIRO; MALUF; SILVA, 2012).
Ainda quanto a esta modalidade, vale salientar que decorre da violação de obrigação constituída a partir das vontades das partes, ou seja, para se saber se há responsabilidade contratual ou extracontratual, importa averiguar, em cada caso, se as partes previram ou o legislador enunciou os deveres que vinculam os contraentes (PAIVA, 2009).
De outra banda, a responsabilidade extracontratual se esteia em uma obrigação legal. O seu fundamento jurídico está na lei e qualquer pessoa pode ser responsabilizada, quando violar o dever geral de não lesar a ninguém. A responsabilidade civil extracontratual decorre de uma lesão ao direito de alguém, sem que haja qualquer liame obrigacional anterior entre o agente causador do prejuízo e a vítima. É o que se pode depreender da lição de Rodrigues (2007, p. 10): “Na hipótese de responsabilidade aquiliana, nenhum liame jurídico existe entre o agente causador do dano e a vítima até que o ato daquele ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar”.
Conforme se depreende do excerto supratranscrito, a responsabilidade extracontratual é também chamada de responsabilidade aquiliana, pois se originou da lex aquilia de damno, que autorizava a responsabilização por danos injustamente provocados, mesmo sem relação obrigacional pré-existente (DINIZ, 2011). Em síntese, não havendo contrato e ocorrendo um ato ilícito que viole direito e cause prejuízo a outrem mediante ação ou omissão, ainda que exclusivamente moral, configura-se a responsabilidade civil extracontratual. Nesse caso, aplica-se o disposto no artigo 186 do Código Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito contratual, também chamada aquiliana (BRASIL, 2002a; DINIZ, 2011).
Sobre essas espécies de responsabilidade, oportuna a transcrição de Venosa:
[...] nem sempre resta muito clara a existência de um contrato ou de um negócio, porque tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual com frequência se interpenetram e ontologicamente não são distintas: quem transgride um dever de conduta, com ou sem negócio jurídico, pode ser obrigado a ressarcir o dano. O dever violado será o ponto de partida, não importando se dentro ou fora de uma relação contratual. [...] por vezes, a existência de um contrato ou negócio unilateral não aflora de forma clara. Há situações dúbias nas quais a existência de uma obrigação negocial é questionada, como, por exemplo, no transporte gratuito ou no atendimento de urgência que um médico faz a um pedestre acidentado em via pública. Essa dúvida, porém, não é óbice para o dever de indenizar. O mesmo podemos dizer da responsabilização que surge de um contrato nulo (VENOSA, 2012, p. 22).
Em virtude da aproximação observada entre as duas espécies de responsabilidade, há quem critique essa dualidade de tratamento a elas dispensada. São os adeptos da tese unitária ou monista, que entendem pouco importar os aspectos sob os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, dado que uniformes são os seus efeitos. Gonçalves (2012) reitera que essa convicção é, hodiernamente, dominante na doutrina, embora os códigos de diversos países adotem a tese dualista ou clássica.
O retromencionado autor afirma que o Código Civil disciplinou em separado as duas espécies de responsabilidade: a extracontratual nos artigos 186 a 188 e 927 a 954; e a contratual nos artigos 389 e seguintes, bem como 395 e seguintes. Não obstante, o autor faz a ressalva de que o Codex não traz propriamente referências diferenciadoras entre as espécies de responsabilidade ora em comento (BRASIL, 2002a; GONÇALVES, 2012).
Há, com efeito, aspectos privativos, tanto da responsabilidade contratual como da responsabilidade extracontratual, que exigem regulamentação própria. A título exemplificativo Gonçalves (2012) menciona a exceção de contrato não cumprido (exceptio
non adimpleti contractus), a “condição resolutiva tácita”, nos contratos sinalagmáticos (respectivamente, artigos 476 e 475 do CC), e o que ocorre com as omissões e com os casos de responsabilidade pelo fato de outrem, no domínio da responsabilidade extracontratual. Passa-se, assim, às diferenciações geralmente apontadas entre as duas espécies de responsabilidade.
Primeiramente, convém destacar o ônus da prova. Se a responsabilidade é contratual, o credor somente está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida, pois o onus probandi fica a cargo do devedor. Já no âmbito da responsabilidade extracontratual, o ofendido (autor da ação) é quem fica com o ônus de provar. Conclui-se, portanto, que “a vítima tem maiores probabilidades de obter a condenação do agente ao pagamento da indenização quando a sua responsabilidade deriva do descumprimento do contrato, ou seja, quando a responsabilidade é contratual, porque não precisa provar a culpa” (GONÇALVES, 2012, p. 46). Basta provar que o contrato não foi cumprido e, consequentemente, houve o dano.
Além da diferença adrede mencionada, algumas outras constatações são possíveis a partir da comparação entre as duas espécies, como, por exemplo, a diferenciação quanto às fontes de que promanam. Enquanto a contratual tem a sua origem na convenção, a extracontratual a tem na inobservância do dever genérico de não lesar, de não causar dano a ninguém (neminem laedere), conforme disposição do artigo 186 do Código Civil (BRASIL, 2002a). Não obstante, mesmo em relação a partes que possuam uma relação contratual, “se o ilícito não for decorrente propriamente do objeto do contrato ou seus acessórios, mas decorrer de outro fato gerador que não previsto no acordo, há que se falar em responsabilidade extracontratual” (PAIVA, 2009, p. 24).
Outro elemento de diferenciação entre as duas espécies de responsabilidade civil diz respeito à capacidade do agente causador do dano. Para Josserand (apud Gonçalves, 2012), a capacidade sofre limitações no terreno da responsabilidade contratual, sendo mais ampla no campo da responsabilidade extracontratual. Isso porque a convenção exige agentes plenamente capazes ao tempo de sua celebração, sob pena de nulidade (incapacidade absoluta) ou anulabilidade (incapacidade relativa) e da não produção de efeitos indenizatórios.
Por fim, uma última diferenciação apontada envolve a questão da gradação da culpa. Nesta esteira, pondera Gonçalves:
Em regra, a responsabilidade, seja extracontratual (art. 186), seja contratual (arts. 389 a 392), funda-se na culpa. A obrigação de indenizar, em se tratando de delito, deflui da lei, que vale erga omnes. Conseqüência disso seria que, na
responsabilidade delitual, a falta se apuraria de maneira mais rigorosa, enquanto de na contratual ela varia de intensidade de conformidade com os diferentes casos, sem contudo alcançar aqueles extremos a que se pudesse chegar na hipótese de culpa aquiliana, em que vige o princípio do in lege Aquilia et levissima culpa venit (GONÇALVES, 2012, p. 47, grifo do autor).
Assim, no terreno da responsabilidade contratual, a culpa seria graduada conforme os diferentes casos em que ela se configure. Por outro lado, na hipótese de responsabilidade extracontratual – ou, nos dizeres de Gonçalves (2012), responsabilidade delitual –, em que a indenização é mensurada pela extensão do dano, a responsabilidade iria mais longe, alcançando até mesmo os casos de culpa levíssima.
Feitas essas considerações acerca das espécies de responsabilidade civil quanto ao fato gerador, passa-se, por ora, à sua classificação quanto ao fundamento.
2.2.2 Quanto ao fundamento
No que concerne ao fundamento, a responsabilidade civil subdivide-se em subjetiva e objetiva.
A responsabilidade subjetiva está fundada na teoria da culpa. Assim, para que possa ser pleiteada alguma reparação, a regra é que deve existir culpa no comportamento do sujeito. Em não havendo culpa, não há responsabilidade. Nesse sentido, assevera Sílvio Rodrigues (2007, p. 11) que “a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente”, de modo que a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, “pois depende do comportamento do sujeito” (RODRIGUES, 2007, p. 11).
Corroborando tal entendimento, Monteiro, Maluf e Silva (2012) asseveram que na responsabilidade subjetiva, fundada na culpa, é preciso demonstrar o modo de atuação do agente, sua intenção dolosa, isto é, a vontade do lesante de causar o dano ou o seu comportamento negligente, imprudente ou imperito.
Também sobre o assunto, breve escólio de Gonçalves:
Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa (GONÇALVES, 2012, p. 48).
Verifica-se, portanto, que a culpa que fundamenta a responsabilidade civil deve ser compreendida em seu sentido lato sensu, ou seja, o sujeito deve causar o dano em função
de ato doloso (pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar) ou culposo stricto sensu (violação de um dever que o agente poderia conhecer e acatar, mas que descumpre por negligência, imprudência ou imperícia) (MONTEIRO; MALUF; SILVA, 2012).
A culpa, em seu sentido restrito, configura-se quando o agente atua com negligência (omissão com falta de cautela), imprudência (ação descomedida, com ausência de cuidado) ou imperícia (negligência técnica ou profissional), ressaltando que esta última forma de culpa, embora não esteja expressamente prevista no artigo 186 do Código Civil, encontra-se compreendida na expressão negligência (LISBOA, 2013).
A esse respeito, esclarecem Gagliano e Pamplona Filho (2011) que a culpa ocorre quando o agente falta com o dever geral de cautela, seja de maneira omissiva (negligência e imperícia) ou comissiva (imprudência).
Cumpre ainda destacar que a prova da culpa do agente é indispensável. Sempre caberá ao autor o ônus da prova da culpa do réu, porquanto se trata de fato constitutivo do direito à pretensão reparatória. Apenas na hipótese de culpa presumida (decorrente da lei ou da jurisprudência) é que se inverte o ônus da prova, como no caso da responsabilidade civil indireta, cujo dano é causado por terceiro com quem o réu mantém algum tipo de relação jurídica. Acerca do tema, asseveram Gagliano e Pamplona Filho:
Por se caracterizar em fato constitutivo do direito à pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu.
Todavia, há situações em que o ordenamento jurídico atribui a responsabilidade civil a alguém por dano que não foi causado diretamente por ele, mas sim por um terceiro com quem mantém algum tipo de relação jurídica.
Nesses casos, trata-se de uma responsabilidade civil indireta, em que o elemento culpa não é desprezado, mas sim presumido, em função do dever geral de vigilância a que está obrigado o réu (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 56).
O Código Civil brasileiro, malgrado regule um grande número de dispositivos de casos especiais de responsabilidade objetiva, filiou-se, como regra, à teoria subjetiva. É o que se pode verificar no artigo 186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o dano (GONÇALVES, 2012).
De maneira diversa da responsabilidade subjetiva, a responsabilidade objetiva está fundada na teoria do risco. Nesta, a análise do elemento culpa é de todo prescindível. Não há, pois, necessidade de prova da culpa, bastando comprovar o nexo de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e a conduta do agente (GONÇALVES, 2012; VENOSA, 2012).
A classificação corrente e tradicional, pois, denomina objetiva a responsabilidade que independe de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Indispensável será a relação de causalidade entre a ação e o dano, uma vez que, mesmo no caso de responsabilidade objetiva, não se pode acusar quem não tenha dado causa ao evento. Nessa classificação, os casos de culpa presumida são considerados hipóteses de responsabilidade subjetiva, pois se fundam ainda na culpa, mesmo que presumida (GONÇALVES, 2012, p. 48).
Destarte, quando se está diante da responsabilidade objetiva, a culpa é irrelevante juridicamente. Isso porque tal modalidade de responsabilidade está alicerçada na teoria do risco, ou seja, na natureza da atividade, e não no comportamento do sujeito. Aqui não importa se houve dolo, se houve negligência, ou imprudência, ou imperícia. Importa apenas a verificação dos pressupostos (ação, nexo causal e dano). Diante de ação lesiva e da relação de causalidade entre a ação e o dano, surge a responsabilidade civil. Em suma, “não se cogita da subjetividade do agente. A vítima somente precisa demonstrar a ação ligada ao dano, para que surja o dever do lesante de repará-lo” (MONTEIRO; MALUF; SILVA, 2012, p. 573).
Gonçalves (2012) destaca que, para a teoria do risco, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros, devendo ser obrigado a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco-criado”, a que se subordina todo aquele que expuser alguém a um risco criado pelo próprio agente.
Em outras palavras, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser objetivamente responsabilizado, seja porque auferiu lucros ou vantagens da sua atividade (“risco-proveito”) ou mesmo pelo simples fato de expor alguém a um risco criado (“risco-criado”) (GONÇALVES, 2012).
Consideram-se atividade de risco as hipóteses previstas no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, quais sejam, quando houver previsão legal, ou se a própria natureza da atividade implicar risco para os direitos de outrem:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, 2002a).
Convém destacar que, no dispositivo legal supratranscrito, o legislador utilizou-se de expressão genérica para definir o que vem a ser a atividade de risco. Em virtude dessa inexatidão, consubstanciada em conceito jurídico indeterminado, é que emerge a polêmica acerca da ampliação dos poderes do magistrado no caso em concreto (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2011). Caberá, portanto, ao magistrado, através da análise dos casos concretos submetidos à apreciação judicial, apurar se a atividade desenvolvida pelo autor do dano é considerada de risco, hipótese em que prescindível será a aferição de culpa.
Posteriormente às considerações acima trazidas, dá-se continuidade ao assunto com a exposição dos pressupostos da responsabilidade civil.
2.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Após a abordagem de alguns aspectos gerais da responsabilidade civil, mister se faz a análise de seus pressupostos, seus elementos básicos.
Primeiramente, há que se analisar o artigo 186 do Código Civil, o qual constitui a base fundamental da responsabilidade civil no ordenamento brasileiro, que assim dispõe, in verbis: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002a).
A análise do retrotranscrito artigo evidencia que quatro são os elementos essenciais da responsabilidade civil, quais sejam: conduta (ação ou omissão), dano experimentado pela vítima, nexo de causalidade e a culpa ou dolo do agente. Destaque-se que a culpa há de ser considerada elemento essencial tão somente quando se estiver diante de hipótese de responsabilização subjetiva (GONÇALVES, 2012).
A seguir, seguem algumas considerações a respeito de cada um dos elementos acima discriminados.
2.3.1 Conduta
O primeiro elemento da responsabilidade civil a ser aqui abordado é a conduta humana, tendo em vista que somente o homem, por si próprio ou na qualidade de representante da pessoa jurídica pode ser responsabilizado civilmente (VENOSA, 2012).
Convém assinalar que a conduta humana, seja ela positiva (traduzida pela prática de um comportamento ativo), ou negativa (consubstanciada em um ato omissivo do agente), é
que poderá provocar um dano ou um prejuízo a outrem. Contudo, não basta simplesmente a existência da conduta, pois essa conduta deverá vir acrescida da voluntariedade do agente (GONÇALVES, 2012).
A respeito, esclarecem Gagliano e Pamplona Filho:
[...] a ação (ou omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo. [...] O núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imutável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 69, grifo do autor).
No entanto, mister deixar assente que o elemento volitivo não abarca o desejo ou a consciência de ocasionar o prejuízo, visto que, assim procedendo, estaria o agente agindo com dolo. É o que elucida Pereira:
[...] cumpre, todavia, assinalar que se não insere, no contexto de “voluntariedade” o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar o prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma. Quando o agente precede voluntariamente, e sua conduta voluntária implica ofensa ao direito alheio, advém o que se classifica como procedimento culposo (PEREIRA apud STOCO, 2004, p. 131).
Gonçalves (2012) destaca que a exigência de um fato voluntário na base do dano exclui do âmbito da responsabilidade civil os danos causados por força da natureza, bem como os praticados em estado de inconsciência, mas não os praticados por uma criança ou um demente. Essencial é que “a ação ou omissão seja, em abstrato, controlável ou dominável pela vontade do homem” (GONÇALVES, 2012, p. 58). Em outras palavras, fato voluntário equivale a fato controlável ou dominável pela vontade do homem.
Nesse diapasão, Venosa (2012) destaca que a voluntariedade desaparece ou torna-se ineficaz quando o agente é juridicamente irresponsável. Não obstante, modernamente a imputabilidade cede importância ao ressarcimento, o que se pode observar, inclusive, na responsabilidade mitigada dos civilmente incapazes.
Além da voluntariedade do ato, discute-se a necessidade deste ser ilícito para dar ensejo à responsabilidade civil. Venosa (2012), por exemplo, defende que o ato de vontade deve revestir-se de ilicitude. Esta, pois, seria imprescindível na medida em que o ato voluntário gera o dever de indenizar quando transgredir um dever legal.
Há, porém, os adeptos ao posicionamento de que a ilicitude ou antijuridicidade do ato voluntário seria prescindível em casos excepcionais. Para Gagliano e Pamplona Filho (2011), defensores dessa corrente, o dever de indenizar poderá existir mesmo quando o agente atua de forma lícita. Em outras palavras, poderá haver responsabilidade civil sem antijuricidade, ainda que excepcionalmente, por força de norma legal.
Por fim, cumpre mencionar que o Código Civil brasileiro prevê a possibilidade de responsabilização civil não somente por ato próprio, como também por ato de terceiro (artigo 932), fato do animal (artigo 936) ou da coisa (artigos 937 e 938) (BRASIL, 2002a). Porém, o escopo estabelecido para o presente trabalho não comporta maiores divagações sobre o assunto.
Feitas essas considerações acerca da conduta humana, passa-se a discorrer sobre o segundo elemento da responsabilidade civil, a saber, o dano.
2.3.2 Dano
O dano consiste no prejuízo suportado pelo agente. Não há que se falar em responsabilidade civil sem a ocorrência de dano. O prejuízo é elemento imprescindível a ensejar a responsabilização do agente (GONÇALVES, 2012; VENOSA, 2012).
Nesse sentido, enfatiza Gonçalves:
Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na ordem financeira do ofendido. O Código Civil consigna um capítulo sobre a liquidação do dano, ou seja, sobre o modo de se apurarem os prejuízos e a indenização cabível. A inexistência de dano é óbice à pretensão de uma reparação, aliás, sem objeto (GONÇALVES, 2012, p. 54).
O atual Código Civil aperfeiçoou o conceito de ato ilícito ao dizer que o pratica quem “violar direito e causar dano a outrem” (artigo 186), substituindo o “ou” (“violar direito ou causar dano a outrem”) que constava do artigo 159 do diploma de 1916. Com o advento do novo Codex, a imprescindibilidade do dano como elemento essencial à responsabilização do agente tornou-se incontroversa (BRASIL, 2002a; GONÇALVES, 2012).
Sobre o assunto, Gonçalves (2012) ainda acrescenta que o elemento subjetivo da culpa é o dever violado. A responsabilidade, por seu turno, é uma reação provocada pela infração de um dever preexistente. No entanto, mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo. Se, por exemplo, o motorista comete
várias infrações de trânsito, mas não atropela nenhuma pessoa nem colide com outro veículo, nenhuma indenização será devida, malgrado a ilicitude de sua conduta. Desse modo, verifica-se que nem verifica-sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano. Somente haverá possiblidade de indenização se o ato ilícito ocasionar dano.
Necessário enfatizar que o dano deve ser atual e certo, não sendo indenizáveis, a princípio, danos hipotéticos. Isso porque “sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima” (VENOSA, 2012, p. 37). Já Lisboa (2013) defende que, para que haja ressarcimento pelo prejuízo causado, é imprescindível que o dano seja certo (aquele que se funda em um acontecimento preciso), atual (aquele que exsurge do ato delituoso) e subsistente (aquele que ainda deve ser reparado).
O dano também poderá ser patrimonial, nas hipóteses em que a vítima deixa de ganhar ou perde bens em virtude do evento; ou extrapatrimonial, quando a vítima tem ofendido bens não econômicos, afetos à algum direito da personalidade. O prejudicado deve provar que sofreu o dano, sem necessariamente indicar o valor, pois este poderá depender de aspectos a serem provados em sede de liquidação (LISBOA, 2013).
2.3.3 Nexo de Causalidade
O nexo causal compreende a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar” empregado no artigo 186 do Código Civil. Sem relação de causalidade não há dever de indenizar. Em outras palavras, se houver dano, mas sua causa não estiver relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e, por consequência, também inexistirá a obrigação de indenizar (GONÇALVES, 2012; VENOSA, 2012).
Gagliano e Pamplona Filho (2011) enfatizam que o nexo de causalidade se trata de um elo etiológico, que une a conduta do agente (positiva ou negativa) ao dano, visto que somente poderá ser responsabilizado aquele cujo comportamento deu causa ao prejuízo.
Venosa, tecendo considerações sobre a temática, leciona:
O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é
fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito (VENOSA, 2012, p. 53).
No que tange à identificação do nexo causal, Venosa (2012) destaca duas questões primordiais a serem analisadas: em primeiro lugar, a existência de dificuldade em sua prova; em segundo lugar, a problemática da identificação do fato que constitui a verdadeira causa do dano, especialmente quando este decorre de causas múltiplas. Nem sempre haverá condições de estabelecer a causa direta do fato, sua causa eficiente. Destarte, para se explicar o nexo de causalidade, quatro são as principais teorias aventadas pela doutrina: a teoria da equivalência de condições; a teoria da causalidade adequada; a teoria da causa próxima; e a teoria da causalidade direta ou imediata.
No tocante à teoria da equivalência das condições, de Von Buri, não há distinção entre causa e condição, ou seja, se várias condições concorrerem para o mesmo resultado, todas terão o mesmo valor ou relevância, de modo a se equivalerem (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011). Note-se que essa teoria é de aspecto amplo, considerando elemento causal todo antecedente que haja participado da cadeia de fatos que desembocaram no dano. Daí porque tal teoria não é comumente aplicada em se tratando de responsabilidade civil, pois, por meio dela, “poderá ser considerado causador do resultado quem quer que se tenha inserido no liame causal, permitindo-se uma regressão quase infinita” (STOCO, 2004, p. 146).
A teoria da causalidade adequada, por seu turno, entende que causa será o antecedente não somente necessário, mas, ainda, adequado à produção do resultado verificado. Em outros termos, a condição somente seria considerada causa de um dano quando, segundo o curso normal dos eventos, pudesse produzi-lo; do contrário, estar-se-ia diante de circunstância não causal (PEREIRA, 2001).
A teoria da causa próxima defende que, mesmo havendo uma multiplicidade de causas sucessivas, só seria considerada causa, para fins de responsabilização do dano, a última verificada. Assim, como o próprio nome diz, elege-se a condição temporalmente mais próxima ao evento, ou seja, a condição imediatamente anterior ao evento danoso será considerada sua causa. Bastante criticada, essa teoria reduz-se à questão cronológica, desconsiderando a possibilidade de que a última causa possa não ser, necessariamente, a mais apta à produção do resultado (ROCHA, 2008).
Por fim, a quarta teoria, denominada teoria da causalidade direta ou imediata, estabelece que a causa seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vínculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este último como uma consequência sua,
direta e imediata (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011). Assim, a causa não deve ser somente adequada – conforme estabelece a teoria da causalidade adequada –, mas também necessária à produção do dano.
Convém mencionar que o ordenamento jurídico brasileiro adotou esta última teoria, que encontra amparo legal no artigo 403 do Código Civil – embora o dispositivo também trate da inexecução das obrigações –, in verbis: “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual” (BRASIL, 2002a).
Não obstante, a despeito de se reconhecer que o Código Civil optou pela teoria da causalidade direta e imediata, a jurisprudência, por vezes, adota a teoria da causalidade adequada (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).
Enfim, independentemente da teoria que se adote, como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as provas, interpretá-las em seu conjunto e, por fim, estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe nexo causal entre esse comportamento e o dano verificado (STOCO, 2004).
2.3.4 Culpa
A culpa não é definida e nem conceituada na legislação pátria. Sua compreensão decorre de construção doutrinária e jurisprudencial. Venosa (2012) assevera que, embora não haja dificuldade de compreendê-la nas relações sociais e no caso concreto, há grande dificuldade em conceituá-la. Para Monteiro, Maluf e Silva a culpa, juridicamente, pode ser conceituada como “a inexecução de uma norma de conduta, cujos efeitos danosos são desejados pelo agente (dolo) ou previsíveis, mas não evitados pelo infrator (culpa em sentido estrito)” (MONTEIRO; MALUF; SILVA, 2012, p. 582).
A regra geral do Código Civil Brasileiro para caracterizar o ato ilícito, contida no artigo 186, estabelece que este somente se materializará se o comportamento for culposo. Nesse dispositivo está presente a culpa lato sensu, que abrange tanto a dolo quanto a culpa em sentido estrito (GONÇALVES, 2012; VENOSA, 2012).
Por dolo entende-se, em síntese, a conduta intencional. O agente atua conscientemente, desejando que ocorra o resultado antijurídico ou assumindo o risco de produzi-lo (GONÇALVES, 2012; VENOSA, 2012).
embora não o seja o resultado. Em outras palavras, o agente não deseja o resultado, mas acaba por atingi-lo ao agir sem o dever de cuidado. A inobservância do dever de cuidado revela-se pela imprudência, negligência ou imperícia (SANTOS, 2012).
Oportuna, pois, a transcrição dos conceitos trazidos por Rui Stoco:
Quando existe a intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, o pleno conhecimento do mal e o direto propósito de o praticar. Se não houvesse esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou negligencia, existe a culpa (stricto sensu) (STOCO, 2004, p. 133, grifo do autor).
No direito civil pátrio, mais especificamente no âmbito da responsabilidade civil, não há grande relevância na distinção entre dolo e culpa stricto sensu, já que nesta seara o objetivo é indenizar a vítima e não punir o agente culpado, medindo-se a indenização pela extensão do dano, e não pelo grau de culpa do agente. Pela mesma razão, pode-se dizer que não há utilidade prática, para fins de aferição do dever de indenizar, na distinção entre culpa grave, leve e levíssima (MONTEIRO; MALUF; SILVA, 2012).
Basta à responsabilidade civil, portanto, que no momento da conduta tenha o sujeito causado prejuízo intencional a outrem (hipótese de dolo), ou agido sem o dever de cuidado (hipótese de culpa stricto sensu) (VENOSA, 2012).
No que diz respeito ao valor da indenização, o legislador trouxe inovação no Código Civil de 2002, ao aduzir no parágrafo único do artigo 944: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”. Desta forma, embora a gradação da culpa seja irrelevante para caracterizar o dever de indenizar, ela servirá como parâmetro para o valor da indenização a ser fixada pelo juiz, sempre que houver excessiva desproporção entre o dano causado e a gravidade da culpa
(MONTEIRO; MALUF; SILVA, 2012; VENOSA, 2012).
Destaque-se que há imprecisões doutrinárias quanto à culpa como elemento da responsabilidade civil. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Mário Veiga Pamplona Filho (2011), por exemplo, entendem que a culpa (em sentido lato, abrangendo o dolo) não é pressuposto geral da responsabilidade civil, mormente ante a existência da responsabilidade objetiva que prescinde deste elemento subjetivo para a sua configuração. Na visão desses autores falta o elemento “generalidade” para a culpa ser pressuposto da responsabilidade civil. Assim, seriam elementos essenciais da responsabilidade apenas a conduta humana (positiva ou negativa), o dano e o nexo de causalidade.
artigo 186 do Código Civil não deixa dúvidas de que o ato ilícito só é configurado em caso de comportamento culposo lato sensu (dolo ou culpa stricto sensu), a despeito da possibilidade de responsabilização objetiva (BRASIL, 2002a). Nesse sentido, excerto de Marcel Leonardi: “Não se pode olvidar que a responsabilidade objetiva, fundamentada na teoria do risco criado, foi concebida como exceção, e não como regra. Ampliar demasiadamente seu campo de aplicação criará enorme insegurança jurídica” (LEONARDI, 2005, p. 71).
Uma vez feitos os devidos apontamentos sobre os pressupostos da responsabilidade civil, passa-se, em seguida, a discorrer sobre as hipóteses que excluem a responsabilização.
2.4 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil poderá ser excluída em determinadas hipóteses, isentando o agente do ônus de arcar com qualquer pretensão indenizatória, decorrente de um ato danoso à vítima. O motivo dessa isenção está no rompimento do nexo causal. A esse respeito, Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 143) asseveram:
Como causas excludentes da responsabilidade civil devem ser entendidas todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo de causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória. Esse nosso conceito tem por finalidade estabelecer uma regra que sirva para a sistematização de todas as formas de responsabilidade, exigindo-se, assim, uma característica de generalidade.
As excludentes de responsabilidade civil podem ser divididas em espécies, quais sejam: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito, estrito cumprimento do dever legal, caso fortuito e força maior, culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro e, ainda, cláusula de não indenizar. Aborda-se, a seguir, cada uma dessas espécies.
2.4.1 Legítima Defesa
A legítima defesa consiste na “repulsa, proporcional à ofensa, no intuito de evitar que direito próprio ou de outrem seja violado” (NERY JUNIOR; NERY, 2009, p. 394). O ordenamento jurídico brasileiro autoriza a defesa da pessoa, de terceiro e também dos bens de ambos, para evitar que ataque injusto cause dano à pessoa ou a seus bens.
O reconhecimento desta causa excludente existirá sempre que preenchidos seus pressupostos, isto é, quando o agente, utilizando-se dos meios necessários (suficientes dentre
aqueles postos à sua disposição), reage, proporcional e imediatamente, a uma injusta agressão, atual ou iminente, dirigida a si ou a terceiro. A desnecessidade ou a falta de moderação dos meios de reação configura excesso de legítima defesa, pelo qual o agente responde (NERY JUNIOR; NERY, 2009).
Nesse sentido, artigo 25 do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 7.209, de 11 de Setembro de 1984: “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” (BRASIL, 1940).
Mister ressaltar que a legítima defesa, quando putativa, interfire na culpabilidade penal, mas não exclui a ilicitude da conduta. Em outras palavras, exclui-se a culpabilidade, mas não a antijuricidade do ato, de forma que deverá o ofensor ressarcir a vítima, ainda que não se trate de terceiro inocente (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011). Sobre o tema, Gonçalves leciona que “a legítima defesa, que exclui a responsabilidade civil do agente, é a real (a putativa, não) e desde que o lesado seja o próprio injusto agressor. Se terceiro é prejudicado [...] subsiste a obrigação de indenizar” (GONÇALVES, 2012, p. 464).
2.4.2 Estado de necessidade
O estado de necessidade está regulado pelas disposições dos artigos 188, II, 929 e 930 do Código Civil e refere-se à situação em que o sujeito “viola direito alheio, com a finalidade de remover perigo iminente de um direito seu” (LISBOA, 2013, p. 600).
Para que se admita a alegação dessa excludente, faz-se necessário que o estado de necessidade seja absolutamente necessário; em outras palavras, as circunstâncias de fato não podem permitir uma outra forma de atuação por parte do agente. Ademais, são também requisitos para o seu reconhecimento: a) o perigo atual; b) a inevitabilidade do sacrifício do bem de outrem; e, finalmente, c) a atuação nos estritos limites de sua necessidade (LISBOA, 2013).
Ressalte-se, por oportuno, que aquele que provocou ou facilitou o perigo não pode se eximir da responsabilidade, arguindo esta causa como excludente. Isso porque o estado de necessidade pressupõe aquele que o pratica não pode ter provocado ou facilitado o seu próprio dano (AMARANTE, 2013).
Não obstante, se a vítima não for a causadora da situação de perigo, deverá ser indenizada. Para melhor compreensão do instituto, segue elucidação de Gonçalves:
Se um motorista, por exemplo, atira o seu veículo contra um muro, derrubando-o, para não atropelar uma criança que, inesperadamente, surgiu-lhe à frente, o seu ato, embora lícito e mesmo nobilíssimo, não o exonera de pagar a reparação do muro. Com efeito, o art. 929 do Código Civil estatui que, se a pessoa lesada, ou o dono da coisa (o dono do muro) destruída ou deteriorada “não forem culpados do perigo”, terão direito de ser indenizados.
No entanto, o evento ocorreu por culpa in vigilando do pai da criança, que é o responsável por sua conduta. Desse modo, embora tenha de pagar o conserto do muro, o motorista terá ação regressiva contra o pai do menor, para se ressarcir das despesas efetuadas. É o que expressamente dispõe o art. 930 do Código Civil [...]. (GONÇALVES, 2012, p. 460).
Conforme já bem evidenciado no excerto acima, embora a lei declare que o ato praticado em estado de necessidade não seja ilícito, a teor do artigo 188, caput e inciso II do Codex Civil, nem por isso libera quem o pratica de reparar o prejuízo que causou. Assim, o agente que atinge terceiro inocente deve indenizá-lo, cabendo-lhe, contudo, ação regressiva contra o verdadeiro agressor, nos termos dos artigos 929 e 930 do Código Civil (RODRIGUES, 2007).
2.4.3 Exercício regular do direito
O exercício regular de um direito é a “utilização do direito sem invadir a esfera do direito de outrem. É não prejudicar o direito de outrem, independente de causar dano” (NERY JUNIOR; NERY, 2009, p. 394). Lisboa, por seu turno, aduz que o “exercício regular do direito é o desenvolvimento de atividade humana em conformidade com o ordenamento jurídico” (LISBOA, 2013, p. 601). Assim, só exerce regularmente um direito aquele que não prejudica o direito de outrem.
Em havendo excesso na atividade humana, o exercício do direito deixa de ser regular, passando a adentrar o campo do abuso de direito, com implicações, inclusive, na esfera criminal (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).
Por derradeiro, cabe frisar que a intenção de prejudicar terceiro é prescindível para a caracterização do abuso de direito, conforme interpretação a contrario sensu do artigo 187 do Código Civil (LONGEN, 2013).
2.4.4 Estrito cumprimento do dever legal
Esta excludente, a despeito de não estar expressamente prevista no artigo 188 do Código Civil, nele está contida, pois quem atua no exercício regular de um direito, pratica um ato em estrito cumprimento do dever legal (MARQUES apud GONÇALVES, 2012). Para
Lisboa, estrito cumprimento do dever legal é “a observância de um dever jurídico anteriormente estabelecido por lei” (LISBOA, 2013, p. 51). Portanto, não há que se falar em responsabilidade civil, uma vez que a conduta do agente se dá em virtude de uma obrigação legal, isto é, age em razão de um dever previsto em lei.
O Código Penal, assim como o Código Civil, também não definiu o conceito de estrito cumprimento de dever legal, limitando-se a dizer, em seu artigo 23, inciso III, que não há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal (BRASIL, 1940).
Para que tal excludente seja reconhecida, necessário é que o agente faça exatamente o que a lei lhe impõe, isto é, que o cumprimento desse dever se dê nos estritos termos impostos pela lei. Se, porventura, o agente ultrapassa os limites fixados pelo ordenamento jurídico, no cumprimento do dever legal, ele poderá ser responsabilizado pelo excesso ou abuso de poder ou de autoridade (LISBOA, 2013).
2.4.5 Caso fortuito e força maior
O conceito de caso fortuito e força maior é objeto de inúmeras discussões doutrinárias. Sem pretensão de por fim à divergência existente, Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 153) asseveram que
[...] a característica básica da força maior é a sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (um terremoto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito, por sua vez, tem a sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homem médio. Nessa última hipótese, portanto, a ocorrência repentina e até então desconhecida do evento atinge a parte incauta, impossibilitando o cumprimento de uma obrigação (um atropelamento, um roubo).
Divergências conceituais à parte, mister ressaltar que ambas as figuras equivalem-se, na prática, para afastar o nexo causal. Noronha (apud Venosa, 2012, p. 57) ressalta que “qualquer critério que se adote, a distinção nunca terá consequências práticas: os autores são unânimes em frisar que juridicamente os efeitos são sempre os mesmos”.
Por fim, a parte final do caput do artigo 393 do Código Civil permite que o devedor se responsabilize expressamente pelo cumprimento da obrigação, mesmo em se configurando o evento fortuito, à luz do princípio da autonomia da vontade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).
2.4.6 Culpa exclusiva da vítima
A culpa exclusiva da vítima elide o dever de indenizar, pois tem o condão de romper o nexo causal. Assim, em caso de culpa exclusiva da vítima, o causador do dano “não passa de um mero instrumento do acidente” (GONÇALVES, 2012, p. 465). Não há, pois, liame de causalidade entre o ato do agente e o prejuízo experimentado pela vítima.
Há casos, porém, em que a culpa da vítima é apenas parcial, ou concorrente com a do agente causador do dano. Autor e vítima contribuem, ao mesmo tempo, para a produção de um mesmo fato danoso. Nessas hipóteses, existindo uma parcela de culpa também do agente, haverá a repartição de responsabilidades, de acordo com o grau de culpa (PEREIRA, 2001).
2.4.7 Fato de terceiro
Entende-se por terceiro como alguém a mais, além da vítima e do causador do dano. Venosa (2012, p. 65) destaca que “não se cuida de pessoas que tenham ligação com o agente causador, tais como filhos, empregados e prepostos. Nessa hipótese, os atos desses terceiros inculpam os pais, patrões e preponentes”.
Gonçalves (2012) ensina que, em matéria de responsabilidade civil, predomina o princípio da obrigatoriedade do causador direto em reparar o dano. Assim, a culpa de terceiro não exonera o autor direto do dano do dever jurídico de indenizar.
No caso concreto, importa verificar se o terceiro foi o causador exclusivo do prejuízo ou se o agente indicado pela vítima também concorreu para o dano. Quando o ato de terceiro for a causa exclusiva do prejuízo, poderá o agente, depois de pagar a indenização, exercer o seu direito de regresso contra o terceiro (GONÇALVES, 2012).
2.4.8 Cláusula de não indenizar
A cláusula de não indenizar envolve tão somente a responsabilidade civil contratual. Trata-se, portanto, da exoneração convencional do dever de reparar o dano. Por meio dela, “uma das partes contratantes declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial” (VENOSA, 2012, p. 68). A cláusula de não indenizar altera o sistema de riscos no contrato, que são transferidos para a vítima (GONÇALVES, 2012).
Alguns doutrinadores distinguem a cláusula de não indenizar da cláusula de irresponsabilidade. Enquanto esta excluiria a responsabilidade, aquela afastaria apenas a indenização. Venosa critica a existência de uma cláusula de irresponsabilidade ao afirmar que “em princípio, somente a lei pode excluir a responsabilidade em determinadas situações. No campo negocial, melhor que se denomine o fenômeno de cláusula de não indenizar. Essa cláusula não suprime a responsabilidade, mas suprime a indenização” (VENOSA, 2012, p. 68).
Muito se discute a respeito da validade de tal tipo de cláusula. Em que pese não ser vedada pelo Código Civil, ela só deve ser admitida quando houver bilateralidade de consentimento de sua estipulação e desde que as partes envolvidas guardem entre si uma relação de igualdade, vetando-se a sua aplicação sempre que houver uma situação de hipossuficiência entre os contratantes, especialmente nos contratos de adesão (CASTANHA, 2013).
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Em diversas ocasiões, os danos ou prejuízos causados aos indivíduos decorrem de ação ou omissão do Estado. Assim, enquanto sujeito de direito, o Estado também se submete à responsabilidade civil, prevendo a Constituição Federal que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos devem responder pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (MORAES, 2013).
Oportuna a transcrição do artigo 37, §6º da Carta Magna, que estabelece, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[…]
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (BRASIL, 1988).
Nesse diapasão, a responsabilidade civil do Estado pode ser definida como o dever de indenizar as perdas e danos materiais e morais sofridos por terceiros em virtude de ação ou omissão antijurídica imputável ao Estado (JUSTEN FILHO, 2010). Tal instituto não se confunde com a responsabilidade civil contratual do Estado, que possui regras estabelecidas no âmbito dos contratos administrativos (MORAES, 2013).
Assim, ao desenvolver as funções que lhe são próprias e os fins almejados, o Estado desdobra-se em órgãos, estruturando-se segundo uma aparelhagem complexa, sem prescindir, todavia, do elemento humano na execução de suas tarefas. Daí porque se utiliza de agentes, delegando-lhes atribuições ou poderes para agir, de tal modo que os atos por estes praticados, nessa qualidade, “representam atos da própria entidade estatal” (CAHALI, 2007, p. 15).
Nesse mesmo sentido, imperioso destacar a lição trazida por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que, ao se debruçar sobre o tema, explica que
[..] a atividade funcional do Estado, como ser abstrato, realidade acidental, formada de relações de seres substanciais, os seres humanos, se efetiva mediante a ação destes, pessoas físicas, seus agentes, mas no seu nome e por sua conta, como centro de atribuições e operações. A cada um desses agentes corresponde um círculo de atribuições, para ser objeto do exercício de poderes e cumprimento de deveres, que
exteriorizam a personalidade do Estado, como ser capaz de direitos e obrigações. Dada a complexidade e amplitude das atribuições do Estado, em razão das suas altas funções, é impossível o exercício delas por um só agente, mas se impõe seja por uma pluralidade deles. A manifestação das vontades de ditos agentes, segundo as respectivas atribuições, forma a vontade unitária da pessoa jurídica, Estado- sociedade, pois são a eles imputadas como sua vontade (MELLO, 2007, p. 77).
Com efeito, as pessoas investidas da função de tornar concreta a atividade do Estado poderão, eventualmente, provocar dano ao patrimônio de terceiros. No direito privado, leciona Cahali, “toda vítima de um ato ilícito tem ação judicial contra o autor do dano, ou seja, o responsável (CC, art. 186)” (CAHALI, 2007, p. 16). Resta saber, por ora, se o dano causado pelo Estado implica, na mesma proporção, maior ou menor responsabilidade pela sua reparação.
Com o escopo de prover um melhor entendimento acerca do tema, far-se-á, a seguir, uma breve abordagem sobre a evolução histórica da responsabilidade civil estatal e as teorias que a sustentam.
3.1 DA EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Para que se chegasse à atual regra constitucionalmente estabelecida, a responsabilidade civil do Estado foi abordada à luz de diversas teorias, que foram e ainda são discutidas pela doutrina e jurisprudência pátrias. Daí porque, não obstante a expressividade das conquistas alcançadas pelo direito em matéria de responsabilidade civil do Estado, impende reconhecer que muitos aspectos permanecem controvertidos (LUVIZOTTO, 2010).
Porém, a controvérsia que circunda o tema não dispensa a análise da evolução do instituto, nos limites do necessário à compreensão da responsabilidade civil do Estado em sua conformação atual. Sobre o assunto, Duez propõe uma cronologia evolutiva sintética e didática:
a) numa primeira fase, a questão inexistia; a irresponsabilidade aparece como axioma, e a existência de uma responsabilidade pecuniária da Administração é considerada como entrave perigoso à execução dos seus serviços; na ordem patrimonial, os administrados tem apenas uma ação de responsabilidade civil contra o funcionário; b) numa segunda fase, a questão se põe parcialmente no plano civilístico: para a dedução da responsabilidade pecuniária do Poder Público, faz-se apelo às teorias do Código Civil, relativas aos atos dos prepostos e mandatários; c) numa terceira fase, a questão se desabrocha e se desenvolve no plano próprio do direito público; uma concepção original, desapegada do direito civil, forma-se progressivamente no quadro jurídico da faute e do risco administrativo (DUEZ apud CAHALI, 2007, p. 19-20).
Ao tratar do tema, Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho (2006) explica que, inicialmente, de um Estado irresponsável, chega-se, atualmente, à teoria da responsabilidade objetiva. Nesse contexto, tal autor fala em quatro fases evolutivas: (i) irresponsabilidade do Estado; (ii) responsabilidade civil do Estado por culpa subjetiva; (iii) responsabilidade do Estado por culpa anônima; e (iv) responsabilidade objetiva.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012) destaca que evolução das teorias é acompanhada de vasta divergência terminológica entre os doutrinadores, de modo que alguns chamam de culpa civil o que outros denominam culpa administrativa; outros ainda consideram hipóteses diversas a culpa administrativa e o acidente administrativo; e há aqueles que subdividem a teoria do risco em duas modalidades: risco integral e risco administrativo.
Em que pesem as classificações divergentes, neste trabalho optou-se pela sistemática de evolução teórica proposta por Fachin (2001):
a) irresponsabilidade estatal;
b) responsabilidade com culpa civil do Estado;
c) responsabilidade com culpa administrativa ou culpa anônima (também denominada pela doutrina de “acidente administrativo”);
d) risco administrativo; e) risco integral.
Após essa breve explanação acerca da evolução teórica do instituto da responsabilidade civil do Estado, acompanhada da multiplicidade de terminologias utilizadas pelos doutrinadores brasileiros, passa-se a abordar, nos tópicos seguintes, cada uma das teorias acima elencadas.
3.1.1 Teoria da Irresponsabilidade Estatal
A chamada teoria da irresponsabilidade estatal, ou irresponsabilidade civil do Estado, corresponde à primeira fase da evolução histórica do instituto (FURTADO, 2013). Tal teoria está fundada na concepção de que o Estado jamais seria responsabilizado pelos prejuízos que causasse a terceiros. Haveria, portanto, total irresponsabilidade (FACHIN, 2001).
O apogeu da irresponsabilidade estatal deu-se durante o período dos Estados absolutistas, na ideia de que
