Teoria da Responsabilidade com Culpa Civil do Estado

A teoria da responsabilidade do Estado com base na culpa surgiu como resposta à teoria da irresponsabilidade, que não mais se coadunava com a nova concepção de direito. Com o abandono da irresponsabilidade estatal, no século XIX, ganhou força a teoria civilista da culpa, que possibilitava a responsabilização estatal pelos danos que causasse ao particular (CARVALHO FILHO, 2010).

Influenciada pelo direito privado, baseava-se na ideia de culpa ou dolo do agente público causador do dano, distinguindo-se, para fins de responsabilidade, os chamados “atos de império” (iure imperi) dos “atos de gestão” (iure gestionis) (FACHIN, 2001).

Os atos de império seriam aqueles praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade, impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, uma vez que os particulares não podem praticar atos semelhantes (DI PIETRO, 2012).

Oportuno também mencionar a definição proposta por Romeu Felipe Bacellar Filho, segundo o qual iuri imperi seriam “os atos praticados sob o manto de Potestade, no exercício da soberania do Estado, praticados por ele na qualidade de poder supremo, supra- individual, impostos unilateralmente e de forma coercitiva e, portanto, insuscetíveis de gerar direito à indenização” (BACELLAR FILHO, 2006, p. 305).

Já os atos de gestão consistiram naqueles praticados pelo Estado em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços. Os atos de gestão, ao contrário dos atos de império, levavam

ao reconhecimento da responsabilidade nas mesmas condições e proporções a que se submetem os cidadãos (DI PIETRO, 2012).

Discorrendo a respeito dessas modalidades de atos, Cahali acrescenta que

Tinha-se como certo que duas classes de funções desempenha o Estado: as essenciais ou necessárias, no sentido de que tendem a assegurar a existência mesma do Poder Público (manter a ordem constitucional e jurídica), e as facultativas ou contingentes, no sentido de que não são essenciais para a existência do Estado, mas este, não obstante, as realiza para satisfazer necessidades sociais, de progresso, bem- estar e cultura; quando realiza as funções necessárias, age como Poder Público, soberano; quando realiza funções contingentes, age como gestor de interesses coletivos.

Em condições tais, agindo o Estado no exercício de sua soberania, na qualidade de poder supremo, supra-individual, os atos praticados nessa qualidade, atos jure imperii, restariam incólumes a qualquer julgamento e, mesmo quando danosos para os súditos, seriam insuscetíveis de gerar direito à reparação.

Todavia, na prática de atos jure gestionis, o Estado equipara-se ao particular, podendo ter sua responsabilidade civil reconhecida, nas mesma condições de uma empresa privada, pelos atos de seus representantes ou prepostos lesivos ao direito de terceiros; distinguia-se, então, conforme tivesse ou não culpa do funcionário: havendo culpa, a indenização seria devida; sem culpa, não haveria ressarcimento do dano (CAHALI, 2007, p. 22-23, grifo do autor).

Logo, somente os atos de gestão estavam sujeitos à responsabilização e desde que se demonstrasse, juntamente com a prática do ato de gestão, a culpabilidade do agente que o praticou. O caráter culposo da conduta do servidor era um fator condicionante da responsabilidade civil do Estado, de modo a se compreender que somente com a comprovação da conduta ilícita do agente ou contrária ao Direito, hábil a ocasionar um dano a terceiro, estaria concretizado o pressuposto para a obtenção da reparação (LUVIZOTTO, 2010)

Dessa forma, ao praticar atos de gestão, o Estado teria atuação equivalente a dos particulares em relação aos seus empregados ou prepostos. Já que para os particulares vigorava a regra da responsabilidade, o Estado também seria responsabilizado, desde que houvesse culpa do agente. Somente ao editar atos de império, vinculados à soberania, a Administração estaria isenta de responsabilidade (MEDAUAR apud MORAES, 2013).

Essa teoria, como forma de atenuação da teoria de irresponsabilidade do Estado, provocou inconformismo entre as vítimas de atos estatais, pois, na prática, nem sempre era fácil distinguir se o ato era de império ou de gestão. Ao mesmo tempo, a jurisprudência procurava distinguir, de um lado, as faltas do agente atreladas à função pública e, de outro, aquelas dissociadas de sua atividade (CARVALHO FILHO, 2010).

Nesse mesmo sentido, Marcia Andrea Bühring (2004, p. 95) pondera que “o lesado, diante do desestímulo de ter de provar a culpa do agente público e sabendo que o patrimônio do agente era geralmente insuficiente para atender à totalidade do dano, não

entrava com a ação de reparação”. A autora também faz menção às contribuições de Weida Zancaner Brunini, no sentido de que “a dificuldade de traçar uma linha indicadora do ponto onde terminavam os atos de Gestão e se iniciavam os atos de Império desestimulava o administrado a ingressar em juízo, pois, o que era um flagrante ato de gestão na vida prática, poderia ser tachado como ato de império pelos tribunais (BRUNINI apud BÜHRING, 2004, p. 95).

Em virtude das inúmeras críticas e das dificuldades de identificar, caso a caso, os atos estatais que seriam de gestão, essa distinção foi perdendo força, mas manteve-se a ideia de culpa, assim explicada pelo Direito Civil como critério apto a gerar o dever de indenização (LUVIZOTTO, 2010). Aliás, essa teoria serviu de inspiração ao artigo 15 do Código Civil Brasileiro de 1916, que consagrou a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado (DI PIETRO, 2012).

Uma vez ultrapassada a distinção entre atos de gestão e atos de império, passou-se a entender que o Estado deveria responder por seus atos lesivos em qualquer circunstância, independentemente de sua classificação sob a ótica do Direito Administrativo. Nesse segundo momento da responsabilidade com culpa civil do Estado, consagrou-se de modo amplo a teoria da culpa. Assim, “ato do Estado, de qualquer natureza, causador de dano passou a ensejar o dever de indenizar” (FACHIN, 2001, p. 80). O Estado e o particular, no campo da responsabilidade extracontratual, estavam no mesmo plano.

Acerca de tal momento histórico, pondera Diogenes Gasparini:

[...] o Estado torna-se responsável e, como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem agido com culpa ou dolo. O fulcro, então, da obrigação de indenizar era a culpa ou dolo do agente, que levava a culpa ou dolo ao Estado. É a teoria da culpa civil. Essa culpa ou dolo do agente público era condicionante da responsabilização [...]. Sem ela inocorria a obrigação de indenizar do Estado. O Estado e o particular eram, assim, tratados de forma igual. Ambos, em termos de responsabilidade [...], respondiam conforme o Direito Privado, isto é, se houvessem se comportado com culpa ou dolo. Caso contrário, não respondiam (GASPARINI, p. 1.126, grifo do autor).

Mister deixar assente que a solução civilista, preconizada pela teoria da responsabilidade com culpa, embora representasse um progresso em relação à teoria da irresponsabilidade, não satisfazia os interesses de justiça. De fato, exigia-se muito dos administrados, pois o lesado tinha que demonstrar, além do dano, que ele fora causado pelo Estado e que haveria atuação culposa ou dolosa do agente estatal. Daí porque, em seguida, passou-se a centrar a obrigação de indenizar na culpa do serviço, conforme se verá no tópico seguinte (GASPARINI, 2012).