UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL ESCOLA DE ADMINISTRAÇÃO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM ADMINISTRAÇÃO
Flávio Bittencourt de Castro Júnior
AUTONOMIA DA AGÊNCIA NACIONAL DE MINERAÇÃO – ANM – FRENTE ÀS DEMAIS AGÊNCIAS REGULATÓRIAS E AUTARQUIAS BRASILEIRAS
Porto Alegre 2019
Flávio Bittencourt de Castro Júnior
AUTONOMIA DA AGÊNCIA NACIONAL DE MINERAÇÃO – ANM – FRENTE ÀS DEMAIS AGÊNCIAS REGULATÓRIAS E AUTARQUIAS BRASILEIRAS
Trabalho de conclusão de curso de Especialização apresentado ao Programa de Pós-Graduação em Administração da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, como requisito parcial para a obtenção do título de Especialista em Gestão Pública.
Orientador: Prof. Dr. Rafael Kruter Flores Coorientadora: Adriana Paz Nunes
Porto Alegre 2019
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
Reitor: Prof. Dr. Rui Vicente Oppermann Vice-reitora: Profa. Dra. Jane Fraga Tutikian
ESCOLA DE ADMINISTRAÇÃO
Diretor: Prof. Dr.Takeyoshi Imasato Vice-diretor: Prof. Dr. Denis Borenstein
COORDENAÇÃO DO CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM GESTÃO PÚBLICA
Coordenador: Prof. Dr. Paulo Ricardo Zilio Abdala Coordenador substituto: Prof. Dr. Rafael Kruter Flores
DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP)
Bittencourt de Castro Júnior, Flávio
AUTONOMIA DA AGÊNCIA NACIONAL DE MINERAÇÃO – ANM – FRENTE AS DEMAIS AGÊNCIAS REGULATÓRIAS E AUTARQUIAS BRASILEIRAS / Flávio Bittencourt de Castro Júnior. - 2019.
40 f.
Orientador: Rafael Kruter Flores. Coorientador: Adriana Paz Nunes.
Trabalho de conclusão de curso (Especialização) - Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Escola de Administração, ESPECIALIZAÇÃO EM GESTÃO PÚBLICA, Porto Alegre, BR-RS, 2019.
1. Agência Nacional de Mineração. 2. Autonomia. 3. Independência. 4. Agências Reguladoras. 5. Gestão Pública. I. Kruter Flores, Rafael, orient. II. Paz Nunes, Adriana, coorient. III. Título.
Escola de Administração da UFRGS
Rua Washington Luiz, 855, Bairro Centro Histórico CEP: 90010-460 – Porto Alegre – RS
Telefone: 3308-3801 E-mail: eadadm@ufrgs.br
Flávio Bittencourt de Castro Júnior
AUTONOMIA DA AGÊNCIA NACIONAL DE MINERAÇÃO – ANM – FRENTE AS DEMAIS AGÊNCIAS REGULATÓRIAS E AUTARQUIAS BRASILEIRAS
Trabalho de conclusão de curso de Especialização apresentado ao Programa de Pós-Graduação em Administração da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, como requisito parcial para a obtenção do título de Especialista em Gestão Pública. Aprovada em _____ de ____________ de 2019. Banca Examinadora ________________________________________________ Examinador(a): ________________________________________________ Examinador(a): ________________________________________________ Orientador(a): Prof. Dr. Rafael Kruter Flores
________________________________________________ Coorientadora: Adriana Paz Nunes
AGRADECIMENTOS
Agradeço muito ao serviço público pela oportunidade de trabalhar de forma a transformar a sociedade, com o foco além dos objetivos particulares.
Agradeço às minhas tutoras, Adriana Paz Nunes e Ana Júlia Possamai, por todo o auxílio para a conclusão deste trabalho, bem como ao meu orientador, pela disponibilidade.
Agradeço a minha família, por me ter dado base para ser quem eu sou hoje e por fazer de mim o homem que o serviço público espera.
RESUMO
Desde a década de 1990, o governo brasileiro se preocupou em estabelecer agências reguladoras para dar suporte às novas práticas de gestão governamental, tendo em vista a ascensão do neoliberalismo brasileiro. Contudo, somente no final de 2018, cerca de 15 anos após a criação da última agência, o governo instituiu a Agência Nacional de Mineração (ANM), seguindo o mesmo modelo que vinha sendo adotado nos demais setores. Mais do que uma criação, a ANM foi objeto de transformação do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), uma autarquia que para muitos já era, em diversos aspectos, considerada autônoma. Tal transformação provoca o questionamento se houve, de fato, um aumento da independência do novo órgão com relação ao anterior, bem como se essa independência formal se traduz em independência prática. Além disso, questiona-se, dentro do escopo de agências de regulação, qual o atual posicionamento da ANM. A independência formal é operacionalizada por meio da aplicação de índice. Uma análise de documentações normativas mostra que o nível de independência formal importa como possível explicação para o bloqueio de interferência política por parte do Poder Executivo.
Palavras-chave: Agência Nacional de Mineração; Autonomia; Independência;
Comparing the Independence of the National Mining Agency - ANM - With Other Brazilian Regulatory and Independent Agencies
ABSTRACT
Since the 1990s, the Brazilian government has been concerned with establishing regulations to support new government management practices, in the rise of Brazilian neoliberalism. However, only at the end of 2018, about 15 years after the creation of the last agency, the government instituted the National Mining Agency (ANM), following the same model that had been adopted in other sectors. More than that, ANM was the object of transformation of the National Department of Mineral Production (DNPM), an autarchy that was already autonomous. This paper try to answer if, in fact, there has been an increase in the independence of this regulatory body over the previous one, as well as if this formal independence translates into practical independence. In addition, it is questioned, within the scope of the regulatory agencies, what the current position of ANM is. The basic assumptions are the actions of the chief executive and the level of formal independence. The formal independence is operationalized through the application of indices. An analysis of normative documentation shows that the level of formal independence matters as a possible explanation for the blockage of political interference by the Executive Branch.
Keywords: National Mining Agency; Independence; Regulatory agencies; Public
LISTA DE FIGURAS
LISTA DE TABELAS
Tabela 1 – Modelo de Índice de Independência de Cukierman, Webb e Neyapti 18 Tabela 2 – Modelo de Índice Independência de Gilardi, 2005 20
Tabela 3 – Índice de Independência Formal 25
Tabela 4 – Independência Formal da ANM e do DNPM 27
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ANA Agência Nacional de Águas
ANAC Agência Nacional de Aviação Civil ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações ANCINE Agência Nacional de Cinema
ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica ANM Agência Nacional de Mineração ANP Agência Nacional de Petróleo ANS Agência Nacional de Saúde
ANTAQ Agência Nacional de Transportes Aquaviários ANTT Agência Nacional de Transportes Terrestres ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária AR Agências Reguladoras
BR Brasil
CPRM Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais DCE Declaração de Condição de Estabilidade
DFPM Departamento de Fiscalização e Pesquisa Mineral DNPM Departamento Nacional de Produção Mineral LOA Lei Orçamentária Anual
MME Ministério de Minas e Energia MP Medida Provisória
PAEBM Plano de Ação Emergencial de Barragens de Mineração UAB Universidade Aberta do Brasil
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 PROBLEMA DE PESQUISA ... 16
3 OBJETIVOS DO TRABALHO ... 16
4 PESQUISA BIBLIOGRÁFICA DE INDEPENDÊNCIA ... 17
4.1 Índices de Independência Formal ... 17
4.2 Independência Informal ... 21
5 METODOLOGIA ... 24
6 ÍNDICE DE INDEPENDÊNCIA FORMAL DA ANM E DNPM ... 27
6 ÍNDICE DE INDEPENDÊNCIA FORMAL COMPARADO ... 32
8 CONCLUSÃO ... 40
12
1 INTRODUÇÃO
Bresser Pereira (1999) dissertou em suas reflexões acerca da reforma gerencial brasileira de 1995, onde enfatizou uma série de medidas tomadas durante o governo do então presidente Fernando Henrique Cardoso, que constituíram na privatização de empresas estatais, que produziam bens e serviços para o mercado, bem como a própria quebra do monopólio do Estado frente aos diversos setores como o de comunicação e o energético. Tais decisões necessitam um aporte do Estado para a regulação dessas novas empresas privadas, responsáveis por promover tais bens. Bresser Pereira (1999) ainda se manifesta ao fato de que tais processos necessitaram de um grau mais elevado de autonomia e accountability das agências governamentais e seus gerentes. Assim, o Estado consolidou um novo relacionamento com o mercado, uma vez que esta relação detém de caráter mais complexo, sendo essas ações consideradas como essenciais, pelo autor, durante a reforma em questão.
Com relação ao efetivo grau de autonomia de agências governamentais, em especial a Agência Nacional de Mineração, principalmente considerando que se discorre acerca do aspecto de descentralização da administração e do poder governamental, característica da administração indireta, questiona-se: Que parcela de poder regulatório é, de fato, delegado a agência? Por que houve essa decisão por parte do poder executivo? Qual o nível de independência da agencia frente aos políticos? Qual o grau de independência após sua instituição formal?
Antes de responder os questionamentos acima, é importante que se faça um paralelo entre os setores que detinham de monopólio estatal e a própria história da mineração dentro do Brasil. Diferentemente dos setores de comunicação e energia, o setor de mineração nunca deteve de monopólio estatal. É possível visualizar, no próprio Código de Mineração, Brasil (1967), no Código de Minas, Brasil (1940), e até em legislações anteriores, que, apesar das substâncias minerais serem consideradas de propriedade do governo federal, seu aproveitamento foi, em larga escala, realizado mediante autorização do governo pela iniciativa privada. Assim, com a criação do DNPM, Brasil (1934), bem como com a incorporação de funções ao longo do tempo, é possível visualizar que tal departamento, e posteriormente autarquia, em 1994, deteve de parte do poder regulatório desde a sua confecção,
13
com seu gradativo aumento ao longo do tempo, conforme é possível visualizar no Decreto n° 1.985, de 1940, onde:
Art. 16. A autorização de pesquisa, que terá por título um decreto, transcrito no livro próprio da D.F.P.M., será conferida nas seguintes condições: …
IV - O D.N.P.M. fiscalizará a execução, dos trabalhos, sendo lhe facultado neles intervir afim de melhor orientar a sua marcha
No próprio Decreto n° 1985, de 1940 é possível verificar o poder fiscalizatório do DNPM:
Art. 55. Notificados pelo D. N. P. M., as empresas ficarão obrigadas a executar os planos determinados para a segurança e saúde do pessoal e para a proteção do solo, salvo justificação de melhor alvitre.
Art. 56. Quando o D. N. P. M. verificar que é perigoso ou prejudicial o estado da mina, ordenará seja sustado o prosseguimento da lavra até a realização de trabalhos de garantia à segurança e à saúde do pessoal ou à proteção do solo. (Grifo nosso)
Assim, tradicionalmente, a criação de um órgão brasileiro que regule o setor mineral pode se assemelhar mais às origens de criação das agências reguladoras estadunidenses do que as brasileiras da década passada, uma vez que a autonomia do órgão estava mais voltada a delimitar normativos técnicos e de regulação do mercado, do que com a privatização e quebra de monopólio estatal, conforme disserta Cuéllar (2002) sobre a criação das agências estadunidenses. Apesar disso, houve criação por parte do governo brasileiro de empresas estatais de mineração, como a Vale do Rio Doce, ou, Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais, o que faz com que tenhamos um híbrido entre o que foi definido dentro do escopo das motivações de criação das agências reguladoras brasileiras e estadunidenses.
Assim, mesmo como somente autarquia, ou como agência reguladora, ao analisar sob a perspectiva de independência, esse critério atua como diferencial dessas instituições frente às demais estruturas de governo, onde é possível verificar que tanto a ANM quanto o DNPM se constituiu (DNPM) e constitui (ANM) ator político relevante, validando e incentivando sua análise na inserção na área política e social, e seu relacionamento com os poderes Executivo, Legislativo e grupos de interesse. Por isso, o foco deste trabalho ocorrerá de forma a enfatizar o
14
relacionamento agente-principal entre ANM/DNPM (agente) e o Poder Executivo (principal), uma vez que o Executivo é quem delega poderes para tais agências agirem em seu nome e guarda a prerrogativa de supervisionar sua atuação. Deste modo, além de analisar a questão da independência do órgão, este trabalho também tem o objetivo de investigar se o Executivo se utiliza de meios escusos para influenciar em tal independência.
Portanto, após analisar o estabelecimento da independência formal da ANM e do DNPM, este trabalho centrar-se-á na independência informal na ANM, ou seja, nas interferências que ocorrem no cotidiano da agência à revelia da legislação. Cumpre ressaltar que aquilo que tange a independência, tanto a formal quanto a informal, é um fenômeno multidimensional, sendo esta influenciada por outros grupos políticos e grupos de interesse. No entanto, este trabalho não adentrará em tais grupos, mantendo-se restrito a observar a relação ANM/DNPM e Poder Executivo.
Por conta dos seguintes critérios, os políticos vêem vantagem em promover a independência das agências: a) a perspectiva de aumento da expertise, como definem os autores Krehbiel(1991); Bendor, Glazer, Hammond (2001); b) a construção da credibilidade regulatória do país, conforme Levy; Spiller (1994); c) a transferência da culpa por políticas impopulares, segundo Fiorina (1994); e d) possibilidade de “atar as mãos” de governos futuros, consoante Figueiredo (2003). Há, por outro lado, fortes incentivos para contornar o poder delegado às agências e buscar interferir nas atividades dos órgãos chamados de autônomos, podendo estes ser interesses eleitoreiros, financeiros, etc., por parte, não exclusivamente, do executivo. Assim, questiona-se quais condições tem o Executivo de interferir - informalmente - por trás do contrato formal de independência estabelecido.
Para que se possa estabelecer um limite do trabalho, é importante trazer a própria definição de independência. No caso, a capacidade do ator de tomar decisões sem considerar as preferências e interferências de um segundo ator, sejam elas ameaças ou incentivos do segundo ator para que as ações do primeiro ator se adéquem às suas preferências, conforme Hanretty;Koop (2009). Para o caso do escopo do trabalho, o segundo ator é o Poder Executivo.
É importante que seja frisado que o trabalho se voltará a analisar a independência somente do ponto de vista de resultados políticos da relação estudada, não se adentrando nos resultados econômicos. Para explicar esses
15
resultados políticos, dois fatores explicativos principais para o comportamento do Poder Executivo serão base do trabalho, a saber: nível de independência formal e as preferências do executivo quanto à independência das agências.
Para este trabalho, será retomada principais exemplos da literatura sobre como mensurar a independência de agências reguladoras. O Índice de Independência formal tem por objetivo perceber, através das leis de criação das agências, o potencial de independência dessas instituições aqui discutidas na prática. Assim, será discutido o Índice de Interferência Política possibilitando a análise da interferência na independência da ANM como órgãos autônomos ao longo do tempo, desde sua criação. Por fim, buscar-se-á cruzar os dados apresentados por essa pesquisa com outras pesquisas comparando as demais agências já assentadas no cenário brasileiro com a ANM.
16
2 PROBLEMA DE PESQUISA
Considerando as abordagens trazidas pela introdução, pode-se observar que a transformação do Departamento Nacional de Produção Mineral em Agência Nacional de Mineração possui finalidades próprias bem como representa a adoção de uma política de diminuição da atuação direta do estado na economia, considerando a privatização de empresas públicas no setor mineral (companhia vale do rio doce), bem como a existência já de empresas privadas que necessitam, por parte do estado e da sociedade, de atuação regulatória. Alega-se, assim, que para que tal sistema funcione, é necessária a autonomia de instituições chamadas agências regulatórias, frente, inclusive, ao próprio governo.
Contudo, muitas das atribuições dada as agências reguladoras, o próprio DNPM já possui, haja vista que foi elevado a Autarquia. Tendo em vista que duas mudanças trazidas pela criação da agência focaliza numa estrutura colegiada, bem como a diretoria passa a ter mandatos, o problema de pesquisa se volta para entender quais os impactos das mudanças, frente a essa transformação estrutural, no que se refere ao aspecto chamado de Independência, limitado a independência frente ao ator político Executivo, uma vez que é dele que se delega poderes. Por isso, pergunta-se: a transformação do DNPM em ANM representou um aumento de independência de atuação da instituição frente ao poder Executivo?
3 OBJETIVOS DO TRABALHO
Este trabalho tem como objetivo avaliar a autonomia da ANM frente a sua transformação e as demais Agências Reguladoras, tendo por delimitação sua relação com o poder executivo, bem como sua recente instalação.
Assim, para poder avaliar de que forma será atingido o objetivo deste trabalho, os seguintes objetivos específicos foram traçados como forma de organizar o trabalho em questão:
1. Estabelecer e aplicar Índice de Independência formal pela ANM e pelo DNPM; 2. Comparar a Independência formal da ANM com o DNPM;
3. Comparar a independência Formal da ANM com as demais AR; 4. Dissertar sobre a possibilidade de Interferência Política da ANM.
17
4 REFERENCIAL TEÓRICO
O critério de independência política das agências regulatórias é tratado na literatura como um componente específico do conceito de governança regulatória. Da Literatura estudada, a construção de índices de independência formal e a construção de indicadores que buscam captar a independência de fato (prática), se separam, de forma geral em dois grupos distintos.
Importante destacar que Wald (1999) identifica quatro dimensões que caracterizam as agências reguladoras: independência decisória, que representa a capacidade da agência de resistir a pressão de grupos de interesse no curto prazo; independência de objetivos, a escolha de objetivos que não conflitem em buscar o bem estar do consumidor; independência de instrumentos, que representa na capacidade da agência de escolher instrumentos de regulação para alcançar seus objetivos de forma eficiente; e independência financeira, representando a disponibilidade de recursos para execução das atividades de forma suficiente. De forma funcional, a autonomia de suas funções, a fim de evitar ingerência pelo meio político, se garante pela estabilidade e inamovibilidade de seus diretores, por seus métodos de escolha e autonomia financeira. Abaixo discorre-se sobre os dois níveis de independência que abordou o parágrafo acima.
4.1 Índices de Independência Formal
A construção de índices de independência formal por meio da codificação de documentos legais, atentando-se fundamentalmente na estrutura legal das agências, avaliando se determinadas características apontadas como relevantes fazem parte de sua estrutura, é a forma pela qual é composto os índices encontrados na literatura em sua maioria. Apesar disso, alguns trabalhos se voltam para a análise através de questionários com especialistas e reguladores. Por padrão, normalmente é feita uma atribuição de 1 para a presença e 0 para a ausência dos atributos elencados.
Dois pontos centrais costumam ser analisados: as características referentes a direção do órgão e a estabilidade do orçamento. Com relação aos atributos referentes às direções, para medir a independência é analisado se os diretores
18
possuem mandatos fixos, se a indicação para direção é centralizada pelo Executivo ou compartilhada com outros atores políticos e se há ausência de controle hierárquico pelo Executivo. A existência de orçamento próprio constitui os atributos da estabilidade de orçamento.
Muitos trabalhos acadêmicos se centram no debate a respeito da independência dos bancos centrais, o que traz importantes elementos a este debate. Assim, será apresentado três modelos diferentes de análise da independência de autoridade regulatória.
Como primeiro modelo a ser discutido, Cukierman;Webb;Neyapti (1992) fazem análise do status dos diretores, o processo de formulação de políticas, os objetivos dos bancos centrais e a habilidade destes bancos de emprestar ao setor público. Importante salientar que os resultados apresentados pelos autores do índice de independência formal são comparados com o turnover dos diretores, buscando assim, uma discussão frente a uma independência de fato. Abaixo, a Tabela 1 aponta, dentro desse estudo, de que forma as variáveis são agrupadas.
Tabela 1 – Modelo de Índice de Independência de Cukierman, Webb e Neyapti
19
É interessante notar que tal índice congrega indicadores de independência e de força do banco central, mesclando as idéias de escopo com tomada de decisões. Tal estrutura não é recomendada por Hanretty e Koop (2009), que entendem que são dois conceitos diferentes e devem ser estudados separadamente. Além disso, existe uma arbitrariedade de pesos para os agrupamentos que os autores contraindicam por trazer possibilidade de erro.
Gutierrez (2003) constrói um índice de governança regulatória (mais no escopo deste trabalho, inclusive) que contém uma dimensão denominada independência/autonomia. Nela encontra-se dois fatores, que são atribuídos valores de 1 (presente) e 0 (ausente): independência orçamentária e ausência de demissão livre dos diretores. Além disso, o autor indica que não há razão teórica para a atribuição de pesos.
Gheventer (2005) desenvolve um índice composto de 9 indicadores, para análise do marco regulatório antitruste latino-americano. Sua escala de valores é de 0,5 (presente) e 0 (ausente) para os atributos presentes/ausentes na legislação do país. De forma simples, o resultado final é a soma dos valores dos seguintes indicadores: decisão pluripessoal ou unipessoal, recursos orçamentários próprios, processo de nomeação compartilhado ou centralizado, critério de escolha que prevê especialização técnica, mandato fixo, curto (menos de 4 anos) ou extenso (mais ou igual a 4 anos), o Executivo não pode interferir livremente ou possui fortes restrições, influência de outros órgãos da administração direta no processo decisório, sanções são revistas/aplicadas pelo Executivo.
Gilardi (2005) construiu um índice bastante extenso, com cinco dimensões e 21 indicadores, para qualquer setor-alvo de regulação. A Tabela 2 ilustra tal estrutura. É importante frisar que tal índice foi construído sob foco em 17 países da Europa, e que propõe uma graduação de avaliação, ao invés da abordagem dicotômica de ausência ou presença. Nesse estudo, sob a mesma justificativa anterior, também não há atribuição de pesos e a graduação é a mesma para os diversos indicadores. Hanretty e Koop (2009) chamam a atenção para o fato de que a dimensão “competências” agrega em um único índice assuntos diferentes, a sua única variável não explicita de que forma é feita a classificação.
20
Tabela 2 – Modelo de Índice Independência de Gilardi, 2005
Fonte: Gilardi, 2005
Assim, trabalhar com os outros índices, reduz o problema na atribuição de valores nos itens-resposta como nas variáveis e nas dimensões. Entretanto, perde-se informações que diferenciam importantes aspectos em um mesmo indicador. Como solução mais aceita para esse índice, se atribui valores iguais para os itens-resposta e para as dimensões, pois diminui a subjetividade, apesar de não resolver totalmente o problema.
21
4.2 Independência Informal
Para além da formalidade, as agências, bem como muitos outros entes públicos, estão sujeitas a incompletude das leis, uma vez que é deveras difícil contemplar todas as contingências futuras na relação entre a agência e o Poder Executivo (ou outros atores políticos). E, mesmo com leis explícitas, diversos atores têm optam pelo desvio das mesmas. Assim, muitos autores buscam analisar como a independência é exercida no dia-a-dia, normalmente por meio de questionários a ser respondido por reguladores ou especialistas.
Correa et al. (2006) ao discorrer sobre a governança regulatória no Brasil, trazem como pontos importantes para a análise da autonomia critérios já precariamente questionados na construção dos índices de independência formal, a saber: mandatos dos diretores intercalados e não coincidentes com o do Executivo, meios legais para fazer cumprir suas decisões, autonomia financeira e judiciário como única opção para recorrer das decisões das agências. Na formulação dos questionários, mais uma vez não houve atribuição de pesos e seus resultados apontaram três mecanismos do Executivo para influenciar, de forma informal, a agência: manipular o orçamento, nomear novos diretores e substituir diretores.
Andres et al. (2007) propõem Índice de Governança Regulatória composto por indicadores formais e informais. A autonomia possui três subcomponentes que consideram os procedimentos, os mecanismos e os instrumentos que objetivam garantir a independência da agência frente as autoridades políticas, a administração autônoma de seus recursos e a extensão dos poderes regulatórios da agência:
• Autonomia política: mecanismo de seleção dos diretores, possibilidade de renovação do mandato dos diretores, número de diretores que não completaram o seu mandato, razões pelas quais os diretores abandonaram os seus cargos, interferência do ministro nas decisões da agência e composição do orçamento da agência.
• Autonomia administrativa: habilidade da agência de determinar sua estrutura organizacional, liberdade para fazer suas próprias escolhas em termos de pessoal, autonomia financeira para determinar seus gastos e tipo de regime legal aplicado a seus empregados.
• Autonomia regulatória: qual a instituição é responsável pela regulação do setor (agência, Legislativo, Executivo ou alguma combinação entre
22
eles), tipo de poderes da agência (consultivo, supervisão, estabelecimento de preços, regras), responsabilidade da agência com relação a matérias em particular (tarifas, qualidade, proteção ao consumidor, investimentos, práticas anticompetitivas) e o poder da agência de fazer cumprir suas decisões.
Para testar a robustez do índice, o uso do método de análise de componentes principal (PCA) é utilizado pelo autor por ser uma ferramenta que oferece base objetiva para a atribuição de pesos as variáveis e para a construção de dimensões.
Contudo, os formulários em si não conseguem em si auferir informações relevantes para entender a independência de fato. Assim, Montoya; Trillas (2009) sugerem indicadores que captem o que realmente acontece nas instituições, e que podem ser mensuradas (ao menos em parte), que tem sido uma estratégia de
diversos autores para tal problema, buscando mais fidedignidade das informações. Maggetti (2006), ao trabalhar com as agências, parte do princípio que autonomia tem por base a definição autônoma das preferências dos reguladores e da transposição destas para a de ação regulatória. Assim nasce o Índice de Dependência com relação aos políticos. Para cada indicador, é atribuída uma classificação que representa alto, médio ou baixo:
• Frequência de revolving door. ¹
• Frequência de contatos ad hoc – como troca de expertise e encontros regulares entre os políticos e os reguladores.
• Influência na definição do orçamento. • Influência na definição organizacional.
• Peso da representação partidária na indicação dos membros.
• Vulnerabilidade política – saída antes do fim do mandato dos diretores. • Participação ativa no processo decisório da agência.
______________________________
¹ uma vez que determinados atores possuem informações e posições privilegiadas no processo de regulação, há espaço para a captação de outros atores, havendo conflito de interesses entre o público e o privado, este normalmente privilegiado;
23
O referido autor constrói o índice sob a análise documental, questionários e entrevistas. Tal índice é, conforme Batista (2011) um índice bem conectado com uma definição clara de independência e agrega um grande número de informações sobre a participação dos políticos no processo decisório interno do órgão.
Montoya e Trillas (2009) discorrem, por meio da rotatividade, a vulnerabilidade dos diretores criando o índice de Vulnerabilidade Política medindo o número de substituições feitas após transições políticas.
Na próxima seção deste trabalho, será discutida a metodologia abordada no estudo, a Independência Formal de ANM e do DNPM bem como a comparação com demais agências brasileiras e a análise da possibilidade da Independência Informal da ANM no momento de sua criação.
24
5 METODOLOGIA
Este trabalho terá por metodologia análises qualitativas e quantitativas, sob dois aspectos: construção de índice formal de independência e análise do potencial da ANM em ser influenciada pelo executivo.
A análise quantitativa será a base para a construção do índice de independência formal. A estrutura utilizada neste trabalho é proposta por Gheventer (2005), construída de forma simples para diminuir a quantidade de erro e arbitrariedade na análise. Tal estrutura foi utilizada na quantificação do índice das demais agências reguladoras em Batista (2011, pág. 224), que chama atenção para o fato de que:
“diminuir a complexidade do índice não terá impactos negativos sobre a qualidade da informação obtida. Isto porque o desenho institucional da regulação por agência independente no Brasil foi construído com certa homogeneidade, não demandando um índice complexo como o de Gilardi (2005), mais adequado para análises cross-national”.
Abaixo segue a Tabela 3 que evidencia quais indicadores foram incluídos na construção do Índice de Independência Formal e seus valores atribuídos. Para variável, buscou-se verificar, através de documentação indireta na legislação vinculada ao órgão, a presença ou a ausência do atributo variável. Com 10 variáveis, o índice busca avaliar especificamente a independência dos órgãos autárquicos frente ao Poder Executivo. Na construção do índice, o valor apresentado representa o somatório da pontuação atribuída pela presença do atributo avaliado na legislação, dividido pelo número de variáveis.
Sobre as variáveis escolhidas para compor o índice por Batista (2011), a justificativa para a adoção da variável mandato é de que quanto maior ela for, mais independente será o órgão, principalmente levando-se em conta de que os mandatos presidenciais são de quatro anos no Brasil, o que possibilita a passagem do diretor em pelo menos dois governos distintos, se assim ocorrer nas eleições, conforme o Art. 82 da constituição federal de 1988. A indicação dos diretores mantém relação com o Poder Executivo, uma vez que outros atores como o
25
Legislativo, ao entrar nessa equação, enfraquecem o poder exercido sobre o órgão, garantindo, em teoria, mais independência.
Tabela 3 – Índice de Independência Formal
Fonte: Batista, 2011
Para o bloqueio do uso do Poder Executivo como forma de ameaça de destituição do cargo, a variável demissão avalia o quanto se tem, na formalidade, tal possibilidade. Em caso de somente em trânsito julgado, a independência é fortalecida, por não permitir a arbitrariedade da ação. Nota-se, para o caso brasileiro, que a possibilidade de demissão quase como num período de “estágio probatório” do diretor é abarcada pela variável, diminuindo em parte a independência do órgão. De forma negativa, ao permitir a recondução de seus diretores, as autarquias possibilitam que tais diretores pautem as suas decisões em preferência aos interesses dos atores políticos, como forma de manutenção de sua posição.
Ao se buscar experiência na área de atuação do órgão, grande parte dos vínculos políticos podem ser bloqueados no momento da nomeação na indicativa de forte ligação e fidelidade para os casos em que não há essa característica. Além disso, uma das características da regulação é de fato a busca pela especialização no setor de interesse, o que poderia fragilizar o setor a entrada de pessoas cujas
26
especialidades não encontram quaisquer familiaridades com o tema. Importante frisar que pode se considerar familiaridade não somente a formação acadêmica, como sua atuação profissional, uma vez que o foco do trabalho se centra na captura política e não a de grupos de interesse. Ao olhar para a variável autorização, onde existe referência a necessidade de aprovação pelo Executivo frente as regras estabelecidas pelos órgãos objetos de estudo, torna-se evidente que a não necessidade de aprovação, faz com que exista maior independência dos órgãos.
Na variável revisão, dar a outros atores o poder de reversão dos atos, principalmente o Poder Executivo, excluindo-se o Judiciário, enfraquece o poder regulatório dos órgãos, que podem, de forma arbitrária, decidir sob questões de seus interesses em detrimento aos objetivos institucionais de regulação. Assim para o fortalecimento da agência, torna-se mais interessante que não se tenha maiores instâncias decisórias excluindo-se o Poder Judiciário.
Na literatura, o orçamento das autarquias é um assunto discutido extensamente na literatura tendo em vista que a independência financeira dos órgãos se constrói somente quando ela própria decide de que forma aplicará seus recursos. Assim, a variável recursos, avalia a capacidade do próprio órgão de se gerir, sem solicitar a anuência do Executivo, que poderia “cobrar algo em troca”.
Da mesma forma, e sob o mesmo raciocínio, a variável pessoal sustenta um aparato de que o governo tem a possibilidade de alocar pessoas de dentro da agência de sua preferência, que visam a atender tais objetivos, bem como também o Poder Executivo pode enfraquecer tal agência ao não prover recursos humanos suficientes.
É possível visualizar que ao deter de controle sobre os procedimentos e o escopo de atuação do órgão, há a transferência do poder da agência de regular para o Poder executivo, fazendo com que exista uma instabilidade normativa, ou até o uso deste recurso como forma de alcançar resultados específicos. Ao colocar atores como o Legislativo na equação, estabiliza-se as normas. De acordo com Batista (2011, pág. 226): “essa variável tem por base também o programa de pesquisa em torno do uso de procedimentos administrativos como forma de controle político, instituído por McCubbins, Noll e Weingast (1989).”
Além de determinar, então, um valor mensurável de independência formal para a ANM, este trabalho aplicará o mesmo formulário para o antigo órgão derivado, o DNPM, a fim de se comparar se houve aumento do índice ou diminuição
27
da independência formal. Com o aumento, representa que a política adotada se alinha com a tentativa de se regular o setor por meio de agencia reguladora. Com a diminuição, do governo de controlar a estrutura. Também, se utilizará de dados já avaliados de outras agências, por Batista (2011), para comparar se a agência recém-criada se alinha com o nível de independência das demais brasileiras.
Para o estudo do potencial da ANM em ser influenciada pelo executivo, de forma informal, mediante a perda de sua autonomia por este, será feita uma análise qualitativa de portarias publicadas do MME determinando ações à ANM, sob a perspectiva da potencial perda de independência da agencia por esse ministério. O estudo em si se centrará em analisar as expressões utilizadas, bem como levantará potenciais estudos que poderão ser feitos a fim de se investigar com mais profundidade a relação política entre a ANM e o MME como proposta de estudos futuros.
6 ÍNDICE DE INDEPENDÊNCIA FORMAL DA ANM E DNPM
Na construção do índice de independência formal, focou-se em perceber o potencial de autonomia que determinados órgãos tinham/tem, e de forma a evidenciar, também, o quanto a mudança de estrutura do DNPM para ANM ocasionou ou não um aumento de independência da instituição frente ao poder executivo. Como este trabalho tem, também, como objetivo, comparar a ANM com as demais agências reguladoras, foi adotado o mesmo método com o intuito de manter a mesma base para comparação apresentada por Batista (2011).
Abaixo, apresenta-se na Tabela 4 o resultado do estudo, enfatizando a pontuação da ANM e DNPM em cada indicador específico do índice.
Tabela 4 – Independência Formal da ANM e do DNPM
Órgão Mandato Indicação Demissão Recondução Experiência
ANM/2018 1 1 1 0 1
DNPM/1994 0 0 0 0 0
Órgão Autorização Revisão Recursos Pessoal Procedimentos
ANM/2018 0 0 0 1 0
28
Fontes: Brasil, 1934, 1940, 1967, 1968, 1988, 1994 (a,b), 2000, 2010, 2017(a,b), 2018 Elaboração do Autor
É possível verificar, na tabela 5, a justificativa para a pontuação de cada critério, onde fica especificado cada variável e sua fundamentação na documentação normativa.
Tabela 5 – Fundamentação da pontuação das variáveis ANM/2018 Motivo da pontuação Lei e Artigo que Define Texto de Artigo
Mandato 1 O mandato é de 4 anos LEI Nº 13.575, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2017 - Art. 7°
Art. 7º Os membros da Diretoria exercerão mandatos de quatro anos, não coincidentes, permitida única recondução.
Indicação 1 A indicação dos Diretores é compartilhada com Senado LEI No 9.986, DE 18 DE JULHO DE 2000. - Art. 5°
Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. Demissão 1 A demissão é apenas possível com sentença LEI No 9.986, DE 18 DE JULHO
DE 2000. - Art. 9°
Art. 9 Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato.
Recondução 0 Recondução é permitida LEI Nº 13.575, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2017 - Art. 7°
Art. 7º Os membros da Diretoria exercerão mandatos de quatro anos, não coincidentes, permitida única recondução.
Experiência 1 Devem possuir experiênca LEI No 9.986, DE 18 DE JULHO DE 2000. - Art. 5°
Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. Autorização 0 Há decisões que necessitam de autorização do MME DECRETO-LEI Nº 227, DE 28 DE
FEVEREIRO DE 1967. Art. 63, §
§ 2º. A caducidade da concessão de lavra será objeto de portaria do Ministro de Estado de Minas e Energia
Revisão 0 Revisão do MME
DECRETO-LEI Nº 227, DE 28 DE FEVEREIRO DE 1967. Art. 68, §
3º, alínea b
b) recurso voluntário ao Presidente da República, no prazo de 30 (trintas) dias, desde que o titular da autorização não tenha solicitado reconsideração do despacho, no prazo previsto na alínea anterior.
Recursos 0 Contigenciamento de Recursos é permitido ao Executivo
LEI COMPLEMENTAR Nº 101, DE 4 DE MAIO DE 2000 - Art. 8° e
9°
Art. 8o Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4o, o Poder Executivo estabelecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso. Art. 9o Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subseqüentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias.
Pessoal 1 A agência comanda sua poítica de pessoal DECRETO Nº 9.587, DE 27 DE NOVEMBRO DE 2018 - Art. 9°,
Art. 9º À Diretoria Colegiada compete: (...) XV - aprovar o regimento interno da ANM.
Procedimentos 0 Procedimentos podem ser modificados por Medida Provisória CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
DNPM/1994 Motivo da pontuação Lei e Artigo que Define Texto de Artigo
Mandato 0 Não há mandato
DECRETO No 3.576, DE 30 DE AGOSTO DE 2000. Anexo 1 Art.
4°, § 1º
§ 1º O Diretor-Geral e o Diretor-Geral Adjunto serão nomeados pelo Presidente da República, por indicação do Ministro de Estado de Minas e Energia. Indicação 0 Indicação do Executivo
DECRETO No 3.576, DE 30 DE AGOSTO DE 2000. Anexo 1 Art.
4°, § 1º
§ 1º O Diretor-Geral e o Diretor-Geral Adjunto serão nomeados pelo Presidente da República, por indicação do Ministro de Estado de Minas e Energia. Demissão 0 Demissão a critério do Executivo Lei n° 8422, 13 de maio de
1992. Art. 14, inciso 1
I - extinguir e transferir, no âmbito da Administração Pública Federal, inclusive mediante alteração de denominação e especificação, cargos e funções de confiança do Grupo - Direção e Assessoramento Superiores (DAS) e Funções Gratificadas (FG), ou equivalentes e cargos de natureza especial; Recondução 0 Recondução é permitida Não há impedimentos legais
Experiência 0 Experiência não é necessária Não há impedimentos legais para nomeação com base na Autorização 0 Há decisões que necessitam de autorização do MME DECRETO-LEI Nº 227, DE 28 DE FEVEREIRO DE 1967. Art. 63, §
§ 2º. A caducidade da concessão de lavra será objeto de portaria do Ministro de Estado de Minas e Energia
Revisão 0 Revisão do MME
DECRETO-LEI Nº 227, DE 28 DE FEVEREIRO DE 1967. Art. 68, §
3º, alínea b
b) recurso voluntário ao Presidente da República, no prazo de 30 (trintas) dias, desde que o titular da autorização não tenha solicitado reconsideração do despacho, no prazo previsto na alínea anterior.
Recursos 0 Contigenciamento de Recursos é permitido ao Executivo
LEI COMPLEMENTAR Nº 101, DE 4 DE MAIO DE 2000 - Art. 8° e
9°
Art. 8o Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4o, o Poder Executivo estabelecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso. Art. 9o Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subseqüentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias.
Pessoal 0 O MME quem determina o regimento interno DECRETO No 3.576, DE 30 DE AGOSTO DE 2000. Art. 4°
Art. 4º O Regimento Interno do DNPM será aprovado pelo Ministro de Estado de Minas e Energia e publicado no Diário Oficial da União, no prazo de noventa dias, contado da data de publicação deste Decreto.
Procedimentos 0 Procedimentos podem ser modificados por Medida Provisória CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
29
Elaboração do Autor
Ao verificar a tabela 4, é possível visualizar que em cinco indicadores houve a manutenção do status de autonomia de ambos os órgãos. Tanto o orçamento das agências, quanto do DNPM, há previsão de recursos próprios, seja de repasse do governo, seja por captação própria. Apesar disso, é de importância se salientar que órgãos governamentais tem seus recursos liberados através da Lei Orçamentária Anual (LOA), sendo passível (e no caso da ANM muito frequente) de contingenciamento pelo Poder Executivo.
No quesito de procedimentos, ao se deparar com o poder delegado ao Executivo de possibilidade de execução de medidas provisórias pela própria Constituição Federal vigente, é possível interferência dos procedimentos através dessa ferramenta legal, fragilizando a autonomia regulatória de ambos os órgãos estudados.
A possibilidade de recondução dos diretores, conforme já mencionado, faz com que estes se tornem dependentes das preferências do Executivo na tentativa de manutenção de seu cargo. Nesse momento percebe-se que a autonomia estabelecida para autarquias pode se diferenciar, uma vez que não há mandatos para seus diretores, assim, é no mínimo estranho tal discussão. Contudo, a ausência de tal atributo fragiliza de qualquer forma a autonomia do órgão em si (DNPM), uma vez que, ao se pensar no fim estabelecido pelo indicador, é possível verificar que a dependência do Executivo se torna mais constante ainda. Chama-se a atenção para esse indicador, no sentido de mostrar suas limitações, uma vez que mesmo não havendo possibilidade de recondução do cargo em si, nada impediria dos diretores de buscar outros cargos dentro da estrutura. Assim, a solução de bloqueio dessa prática através deste mecanismo não necessariamente irá cumprir com eficácia seu fim.
Um dos pontos sensíveis deste trabalho é verificado dentro da variável de revisão. Para justificar a pontuação dada a ambas instituições, é preciso indicar que o Código de Mineração, Brasil (1967), continua vigente. Com sua estrutura pensada num sistema de controle da administração pública, diversos atos dão ao Ministro de Minas e Energia a última instância em termos de recurso. Mesmo com uma nova publicação de um Regulamento do Código de Mineração, Brasil (2018), atualização do Regulamento publicado em 1968, o mesmo busca trazer uma maior autonomia da ANM, principalmente dentro do quesito de caducidade de títulos minerários, que antes era privativo do ministro de minas e energia. Contudo, devido as limitações do código, não foi possível a total autonomia. Tendo em vista que houve uma mudança de competências, verifica-se que, para esse caso, o índice não alcançaria tal
30
melhoria. Da mesma forma, ao se analisar a variável de autorização, a mesma análise do engessamento do código de mineração frente ao aspecto de outorga de títulos se faz presente na discussão.
Para os indicadores que revelam diferença entre o departamento e a agência em questão, a estrutura colegiada, com mandatos, indicação compartilhada, demissão somente se trânsito julgado e experiência dos diretores traz como novidade para o setor mineral de um órgão mais autônomo frente ao departamento que esteve assentado desde 1994.
Das variáveis que mais chamam a atenção, a política pessoal das agências em parte é regida por lei específica que trata exclusivamente da alocação de seus recursos humanos, Brasil (2000), acrescida também da ANM de poder de definir sua estrutura regimental, Brasil (2017). Com esse aporte legal, a diretoria colegiada das agências tem autonomia de decisão. Tal prerrogativa de autonomia não era novidade no DNPM, uma vez que, em Brasil (1994a):
Art. 2º A Autarquia ficará vinculada ao Ministério de Minas e Energia e será dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia patrimonial, administrativa e financeira, nos termos do inciso I do art. 5º do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. (Grifo nosso)
Complementada pelo Decreto-Lei acima citado:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
Entretanto, a estrutura regimental do DNPM, Brasil (2010), definia que o cargo de diretor-geral, era de nomeação do presidente. Além disso, cargos em comissão não entraram no rol de ocupação privativa de servidores do DNPM, permitindo também a livre nomeação. Com essa estrutura aprovada e nos termos de Moe (1982) a “colonização” do DNPM era possível, enfraquecendo assim o sistema de independência/autonomia que sua lei de criação estabelece, tornando evidente, assim, o ganho de autonomia deste atributo.
É interessante notar que, apesar das Autarquias serem consideradas autônomas dentro do processo, o Índice de Independência Formal do DNPM estaria zerado, frente aos paradigmas estabelecidos pelo autor. Grande parte dos índices estão focados numa diretoria com estrutura colegiada de mandato, o que impacta de
31
forma significativa para o órgão. Apesar dos resultados, os elementos autorização, revisão, recursos, pessoal e procedimentos, numa metodologia diferente, poderiam apresentar graus de codificação para além da análise dicotômica, uma vez que é possível fazer um paralelo histórico desde a criação do DNPM como administração direta, autarquia e transformação em ANM como forma de perceber o ganho gradativo de autonomia formal. Assim, alegações como a Autarquia DNPM não possuir independência formal alguma, por conta de seu índice zerado, poderia trazer erro na análise. Mesmo assim, o índice aplicado permite a comparação, uma vez que é possível visualizar na comparação o salto de independência no processo de transformação para a ANM.
32
6 ÍNDICE DE INDEPENDÊNCIA FORMAL COMPARADO
Batista (2011) traz em seu estudo a avaliação do nível de independência das agências regulatórias brasileiras, a exclusão da ANM, por não existir à época, comparando não somente o estado atual da época, mas também alguns históricos de mudanças nas organizações. No gráfico da Figura 1 é possível visualizar o posicionamento da ANM frente as demais agências reguladoras num ranking, cuja escala encontra-se de 0 a 1.
Figura 1 – Gráfico do Índice de Independência Formal das Agências Reguladoras
Fontes: Batista, 2011 e Autor
É possível verificar, que a ANM, frente as outras agências reguladoras, encontra-se com um nível de independência inferior a quase todas. Somente no caso da Ancine, há uma equiparação no índice. Batista (2011, p. 228) traz em seu estudo, que à restrição da independência à época estaria no “status dos diretores como um todo, na liberação do orçamento pelo governo e na possibilidade de modificação dos procedimentos e escopo de atuação por meio de medida provisórias”. Trazendo tal informação para a atual época, não houve mudança quanto aos últimos paradigmas. O critério mais sensível, e que também impacta na ANM é a variável condução nesse grupo, uma vez que em todas as agências era permitido a recondução e na criação da ANM isso não foi diferente.
Cabe, neste momento, destacar o fato de que os critérios que são mais antagônicos em relação à pontuação das agências reguladoras como um todo, em
33
primeiro lugar, a revisão, onde somente a Ancine marca pontuação 0 como a ANM, a Autorização, onde a pontuação não encontra um consenso entre as agências. Tal fator encontra-se exclusivamente voltado ao setor de concessão em si, do que os setores de regulação e fiscalização, uma vez que, mesmo com a tentativa de modificação do código de mineração, através de medida provisória, Brasil (2017b), tais estruturas foram mantidas, como recursos ao Ministro de Minas e Energia (revisão), bem como a própria autorização da concessão de lavra (autorização). É interessante notar que tal ato advém desde a criação do DNPM, em 1934, até a atualidade.
A autora chama a atenção, também, para o fato de que as primeiras posições do gráfico ocupadas estão relacionadas as agências que foram criadas junto ao processo de privatização, em seguida as de foco em regulação econômica e, por fim, em regulação social, onde a autora deixa claro que a regulação econômica lida com tarifas, entrada, saída e serviços da indústria, enquanto a social, como saúde e segurança. Para poder classificar a ANM, dentro desse critério, Brasil (2017a), deixa claro em seu escopo de atuação, critérios foco tanto sociais quanto de ordem econômica, saindo, assim, do padrão indicado.
É possível visualizar que a ANM se beneficiou da já estruturação das agências, em termos de normativas em comum, para pontuar no Índice de Independência Formal, uma vez que se enquadrou em normativas que não lhe são próprias. Por outro lado, não pode escapar do fato de que algumas normativas, como medida provisória, constituem no arcabouço legislativo em normativas superiores de difícil modificação (constituição). Assim, somente as variáveis Mandato e Demissão lhe são “próprias”, uma vez que foram delimitadas nas leis que a criaram.
34
7 POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA INTERFERÊNCIA POLÍTICA
Ao se adentrar na independência de agências reguladoras de fato, determinadas características institucionais se reconhecem como escopo para a manutenção da autonomia. Particularmente, o foco se volta para os mecanismos relacionados aos diretores das agências, ao orçamento e às regras e procedimentos. Apesar disso, comportamentos e regras informais fazem parte no jogo de manipulação dificultando a medição da interferência, sensibilizando análises e pesquisas através de questionários ou entrevistas. Informações documentais, nesse caso, podem ser raras ou de acesso restrito.
Como uma possível estratégia, a análise dos eixos principais de independência das agências, acima citados, através de informações documentais seriam uma alternativa de pesquisa. Tais informações, apesar de poderem servir de aporte substancial, ainda são muito incipientes, haja vista que a ANM não possui nem seis meses desde a sua criação. Neste sentido, não existe horizonte de dados que deem aporte seguro, uma vez que medidas como rotatividade dos diretores, conforme mencionam Cukierman; Webb; Neyapti (1992); Montoya; Trillas (2009), a própria composição da diretoria, Maggetti (2006), e orçamento, Spiller (1990); Maggeti (2006), encontram-se zerados em sua base.
Ao focar a análise da interferência política na estabilidade dos diretores no cargo, na vacância das diretorias, na autonomia orçamentária e na estabilidade de procedimentos e do escopo de atuação da agência, os dados não são muito promissores. Não é possível mensurar, assim, diretores que tenham solicitado exoneração antes do fim do seu mandato, na ANM, bem como está zerado o número de dias que agência passou sem algum de seus diretores – vacância – vinculada a diminuição da capacidade decisória.
Ao se debruçar sobre a questão do orçamento da ANM, o mecanismo de interferência mais ressaltado são as reservas de contingência, onde o governo opta pelo não repasse dos valores previstos ao órgão, de recursos próprios, representando, assim, uma medida de restrição fiscal do governo. Na mesma linha de raciocínio, a agência não tem horizonte de dados para medir a evolução anual do contingenciamento. Nesse caso, até se poderia adotar os dados de contingenciamento provenientes do DNPM no intuito de se inferir possíveis cenários que a ANM poderá enfrentar. Contudo, tal abordagem não representará uma medida
35
efetiva de interferência, uma vez que assim como houve mudança da instituição, houve também uma transição de governo.
Para se buscar avaliar a estabilidade das regras após o momento de criação da agência, o uso de medidas provisórias representaria uma alternativa para a diminuição do escopo de atuação da agência, ou de modificação de seus procedimentos administrativos, o que recai sobre a mesma problemática temporal.
Assim, todas essas proposições alternativas de medição do nível de interferência restam prejudicadas. Contudo, algumas ações ocorridas no início da criação da agência merecem destaque para se avaliar a efetividade da autonomia da agência frente ao poder executivo.
Em 25 de fevereiro de 2019, com correção no dia 27 do mesmo mês), o secretário de geologia, mineração e transformação mineral (ministério vinculado a ANM), publicou a portaria n° 40, que trouxe para a ANM as seguintes obrigações:
Art. 1º A ANM deverá encaminhar à SGM todos os atos normativos expedidos para fins de regulação de política pública do setor mineral, de forma que possam ser avaliadas sua adequação, conveniência, oportunidade e pertinência temática, inclusive para fins das devidas correções que se fizerem necessárias pelo Ministério de Minas e Energia, no campo de sua competência.
Art. 2º O encaminhamento dos atos normativos a esta SGM deverá observar-se independentemente da publicação do ato e antes mesmo de sua divulgação pública. (Grifo nosso)
Nove dias após a publicação, em 06 de março (com correção no dia 15 do mesmo mês), o secretário de geologia, mineração e transformação mineral, publicou a portaria n° 42, que modificando a primeira portaria, considerando, inclusive acrescentando algumas justificativas:
Considerando a necessidade da permanente interação institucional entre esta Secretaria e a ANM com vistas à eficiência na implementação das políticas públicas do setor de mineração;
Considerando a necessidade de esta Secretaria ter conhecimento imediato dos atos normativos da ANM de modo a poder oferecer informações seguras quando solicitadas;
Considerando que a Portaria nº 40/SGM, de 18 de fevereiro de 2019, publicada no DOU de 27 de fevereiro de 2019, suscitou interpretações descontextualizadas de seu real propósito, resolve:
Art. 1º A Portaria nº 40/SGM, de 18 de fevereiro de 2019, passa a vigorar com as seguintes alterações:
36
"Art. 1º Determinar que a Agência Nacional de Mineração - ANM encaminhe à Secretaria de Geologia, Mineração e Transformação Mineral - SGM os atos normativos relacionados às políticas públicas de competência do Ministério de Minas e Energia.
Art. 2º O encaminhamento do ato deverá dar-se diretamente ao gabinete do Secretário da SGM". (Grifo nosso)
Apesar de não ser comum um documento que explicite uma busca por diminuição do poder regulatório da ANM, de forma informal, além de também deixar claro que houve alguma manifestação a cerca de possível “interpretação descontextualizada”. Ao fazer uma análise comparativa dos dois documentos, é possível visualizar que o primeiro texto aborda palavras como “correções” e “encaminhamento antes de divulgação pública”, deixando explícita a redução da autonomia da ANM frente ao seu poder regulatório. A análise não se foca se de fato havia prerrogativa do secretário para determinar tal obrigação ou quais foram as motivações para tal ato, mas sim em visualizar o contexto em que se é possível bloquear a interferência arbitrária do poder executivo frente aos atos normativos regulatórios da agência.
Ao publicar nova portaria, o discurso motivacional muda para as palavras “oferecer informações seguras”, “eficiência na implementação das políticas públicas” e “interação institucional”. Além disso, é interessante notar que, num contexto de sistemas de gestão e de procedimentos eletrônicos estimulado pelo governo federal às instituições de apoio, bem como normativos de estímulo a transparência institucional, tal portaria esvazia-se de sentido por não se alinhar as demais propostas de gestão da máquina pública, uma vez que é obrigatoriedade que os atos sejam publicados (de fácil acesso).
Assim, dentro desse estudo foi possível perceber que, de algum modo, houve uma reversão rápida de uma ferramenta que diminuía o poder regulatório da ANM. Independente dos motivos pelo qual motivaram tal reversão, percebe-se o adensamento da identidade de autonomia da ANM frente ao poder executivo (mesmo que delegado).
Um caso comparativo que pode também impactar na autonomia é quando da ocorrência de crises no setor. A exemplo disso, a diretoria inteira da Anac, em 2007, conforme a revista do senado brasileiro (2010), renunciou aos seus cargos, tendo em vista uma série de escândalos que se iniciaram de acidentes aéreos. Também como exemplo na literatura, Batista (2011) aponta a crise elétrica de 2001 como
37
fator motriz para o governo diminuir a autonomia da Aneel por meio de medida provisória, onde os poderes de estabelecer os termos dos contratos de concessão voltaram para o ministério. A ausência de diretoria durante um período e a própria desistência já foram acima discutidos, contudo, é importante enfatizar que, independente dos motivos das renúncias, o impacto na agência reguladora em termos de independência ocorre.
Dito isto, é importante observar que a ANM está nascendo num contexto também de crise, onde, no final de 2015 houve um imenso desastre ambiental com o rompimento da barragem de minérios em Mariana/MG, sendo seguida por outro rompimento catastrófico em Brumadinho/MG, principalmente em termos de acidente de trabalho, em 2019. Tal cenário suscitou questionamentos frente ao ministério vinculado à ANM, nos termos das portarias n° 36 e 37. Dos pontos que podem ser analisados do texto, os grifos a seguir trazem elementos que reforçam a submissão da ANM, frente ao ministério, e, por consequência, diminuição de autonomia:
PORTARIA Nº 36, DE 8 DE FEVEREIRO DE 2019 ...
O SECRETÁRIO DE GEOLOGIA, MINERAÇÃO E TRANSFORMAÇÃO MINERAL, no uso das atribuições que lhe confere art. 35 do Decreto nº 9.675, de 2 de janeiro de 2019, e CONSIDERANDO:
...
que cabe ao Ministério de Minas e Energia o exercício de supervisão ministerial e estabelecimento de diretrizes e orientações às Entidades Federais vinculadas;
que cabe à Secretaria de Geologia, Mineração e Transformação Mineral o monitoramento e avaliação do funcionamento do setor de mineração, e das instituições responsáveis, de modo a promover e propor revisões, atualizações e correções dos modelos em curso, nos termos do art. 29, IV, do Decreto nº 9.675, de 2 de janeiro de 2019;
... resolve:
Art. 1º Definir que a Agência Nacional de Mineração informe, a esta Secretaria de Geologia, Mineração e Transformação Mineral, os nomes de dois dirigentes de titulares de direitos minerários, com os respectivos cargos e telefones, para contato urgente em caso de necessidade imediata relativa à segurança do empreendimento, para fins de proteção às pessoas e ao meio ambiente.
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput deste artigo, considera-se imprescindível o contato urgente em situações que possam pôr em risco a
38
vida, a integridade física, a segurança ou a saúde da população; a iminência ou ocorrência de acidentes afetos à atividade ou empreendimentos de mineração; a constatação de situações que ensejem providências imediatas dos empreendedores de mineração, entre outras.
§ 2º A Agência Nacional de Mineração deverá implementar, com relação a novos empreendimentos, o compartilhamento em tempo real com esta Secretaria de Geologia, Mineração e Transformação Mineral das informações de que trata esta Portaria. (Grifo nosso)
Independente do conteúdo abrangido, bem como a eficácia do mesmo, a determinação da forma como a ANM deverá agir influencia diretamente no quesito independência da agência na determinação de seus procedimentos. Tal situação é reforçada com o que foi publicado pela portaria n° 37:
PORTARIA Nº 37, DE 8 DE FEVEREIRO DE 2019 ...
O SECRETÁRIO DE GEOLOGIA, MINERAÇÃO E TRANSFORMAÇÃO MINERAL do MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA-SGM/MME, no uso de suas atribuições legais de coordenar, monitorar, orientar, promover, propor, apoiar e supervisionar o controle e a fiscalização das atividades do setor de mineração, decorrentes da MP 870, de 1º/01°/2019, do Decreto 9.675, de 02/01/2019, e expressamente conferidas pela Portaria Ministerial 108 de 14/3/2017(Regimento Interno-MME), ...,
CONSIDERANDO o desastre da Barragem B1 do Complexo da Mina Córrego Feijão, no Município de Brumadinho/MG, em 25/01/2019;
CONSIDERANDO a necessidade de na noite do dia 07/02/2019 e/ou na madrugada de hoje (08/02/2019) ter sido necessário acionar o nível 2 do protocolo de segurança de Barragens (Plano de Ação Emergencial de Barragens de Mineração- PAEBM), com a consequente evacuação das pessoas que poderiam ser atingidas pela ruptura das Barragem Sul Superior, do Complexo Gongo Soco, da Vale, no Município de Barão de Cocais/MG, bem como da Barragem da Mina Serra Azul, da ArcelorMittal, no Município de Itatiaiuçu/MG;
...
CONSIDERANDO a possibilidade de ter havido falha no sistema do controle e fiscalização de risco de barragens, inclusive para fins de emissão da declaração de Condição de Estabilidade-DCE, por parte do empreendedor, e por causas ainda desconhecidas;
...
CONSIDERANDO a necessidade de se concentrar imediatos esforços para que este cenário atualmente observado quanto a um clima de insegurança das barragens de rejeitos de minérios seja o quanto antes
