Direito da Família - Apontamentos

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art. 1576º: casamento, filiação (parentesco e afinidade) e adopção. 1. Parentesco

Parentesco (art. 1578º): vínculo que une duas pessoas, pelo facto de uma descender da outra ou de ambas procederem de um progenitor comum. Trata-se de um vínculo de raiz biológica que une duas pessoas do mesmo sangue. Na base do conceito jurídico de parentesco esta o fenómeno biológico de procriação, não importando que a procriação esteja ou não ligada ao casamento (ex: o pai e a mãe são parentes do filho, quer estivessem ou não casados ao tempo da concepção ou do nascimento). O direito moderno restringiu assim a noção de parentesco ao vínculo de sangue, não compreendendo este o vínculo matrimonial – marido e mulher não são, em face do conceito actual de parentesco, parentes um do outro.

 Como parentes não são os afins – a afinidade é o vínculo que une, não as pessoas do mesmo sangue, mas um dos esposos aos parentes do outro. Tecnicamente é um erro falar em parentesco por afinidade.

 Diferente do parentesco, assente no facto natural de procriação, é a adopção, nascida dum acto jurídico (▲ adopção plena – art. 1979º - aproxima-se muito, quanto aos seus efeitos, da relação natural de filiação – art. 1986º.)

 Não se confunde o parentesco, de raiz biológica, com o parentesco religioso ou espiritual, baseado na administração do baptismo e da confirmação, que o antigo direito canónico considerada, em certos termos, como impedimento matrimonial.

Espécies:

 Parentesco em Linha Recta (art. 1580º/1): quando as pessoas descendem uma

da outra – vínculo (de sangue) que liga pai e filho; avô e neto; bisavô e bisneto. ▲ parentesco que o art. 1602º coloca à cabeça dos impedimentos dirimentes relativos ao casamento, para impedir o casamento entre mãe e filho.

 Parentesco em Linha Recta Descendente (art. 1580º/2): quando se parte

do progenitor ou ascendente (do pai, avô, bisavô) para a pessoa que dele procede. Ex: filho parente do pai na linha recta descendente; como o neto é do avô; e como o bisneto é do bisavô.

 Parentesco em Linha Recta Ascendente (art. 1580º/2): quando se parte

do descendente para o progenitor. Ex; pai é parente do filho na linha recta ascendente; tal como o avô e do neto e o bisavô é do bisneto.

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cônjuge sobrevivo) e a seguir os ascendentes.

 Parentesco em Linha Colateral/ Transversal (art. 1580º/1, in fine): quando as

pessoas procedem de um tronco (progenitor) comum – espécie de parentesco que liga os irmãos (tronco comum - pai); bem como o tio e o sobrinho (tronco comum – pai do tio e avô do sobrinho), os primos, chamados coirmãos têm o progenitor comum no avô, que é ascendente de ambos eles (ou de todos eles).

Não importa à existência, nem ao grau, do parentesco na linha colateral ou transversal que o progenitor comum seja um ou vários. Os irmãos são parentes na linha colateral, quer provavelmente do mesmo pai e da mesma mãe (irmãos germanos ou bilaterais), quer procedam apenas do mesmo pai (irmãos consanguíneos) ou só da mesma mãe (irmãos uterinos), em ambos os casos irmãos unilaterais.

 Linha Materna e Linha Paterna (art. 1952º/3): se, na linha recta ascendente,

tomarmos como ponto de partida o pai, todos os parentes ligados por essa via ao descendente são seus parentes na linha paterna, sendo os do outro ramo da bifurcação parentes na linha materna.

Contagem: a proximidade do parentesco mede-se por graus, contando-se este, para

o sistema romanista aceite no direito português, pelo número de nascimentos que ligam uma pessoa à outra, na cadeia de parentesco (art. 1579º).

 Parentesco em Linha Recta: número de pessoas que formam essa linha, entre

os dois parentes, excluindo-se o progenitor (art. 1581º). Ex: pai e filho – parentesco, linha recta, 1º Grau; avô e neto – parentesco, linha recta, 2º Grau; bisavô e bisneto – parentesco, linha recta – 3º Grau.

 Parentesco em Linha Colateral/ Transversal: contagem das pessoas que

integram a respectiva linha, subindo por um dos ramos da árvore genealógica e descendo pelo outro, mas incluindo o progenitor comum (art. 1581º/2). Ex: irmãos – parentesco, linha colateral, 2º Grau; tio e sobrinho – parentesco, linha colateral, 3º Grau; primos – parentesco; linha colateral; 4º Grau.

▲ Direito Canónico seguia, antes do actual CC, critério diferente, contando o grau de parentesco pelo número de gerações que ligam um dos parentes ao outro – tomava-se em conta apenas um dos lados da árvore genealógica; tomava-se um dos ramos fostomava-se mais extenso do que o outro só esse interessava, por ser esse o que reflectia o número de gerações que separam (ou unem) os dois parentes em relação ao tronco comum.

Efeitos: art. 1582º - os efeitos do parentesco, salvo disposição da lei em contrário

‘’produzem-se em qualquer grau na linha recta e ate ao sexto grau na colateral’’  Reforma de 77’ limitou ao 4º Grau da linha Colateral (art. 2133º/1 al. d)) a relevância do parentesco, em relação ao chamamento da parentela à sucessão legítima. No que respeita à obrigação de alimentos (art. 2009º/1) estão apenas vinculados à prestação de alimentos, na linha colateral de parentesco, os irmãos e os tios (este só enquanto o alimentado for menor). Exceptuando-se os casos em que a lei estabelece critério diferente, o limite aplicável à relevância do parentesco encontra-se no art. 1582º.

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 Direito Sucessório (sucessão legítima ou legitimária): se um indivíduo com bens no seu património, morrer sem dispor deles, ou de parte deles, chama a lei a suceder-lhe, além do cônjuge, os descendentes, ascendentes, irmãos, sobrinhos e os outros colaterais até ao 4º Grau, segundo a ordem das classes que se referiu. O chamamento destes herdeiros legítimos é feito de acordo com dois princípios fundamentais:

 O da ordem ou das classes de sucessíveis (art. 2133º)

 O da proximidade do grau de parentesco, dentro de cada classe de sucessíveis (art. 2135º).

 Prestação de Alimentos (art. 2003º): tem direito a alimentos a pessoa que, por si, não pode prover integralmente ao seu sustento, incluindo no sustento tudo o que for necessário, não apenas à alimentação, mas também ao vestuário e habitação do necessitado e, sendo este menor, à sua instrução e educação – art. 2009º (familiares do carenciado).

 Impedimentos Matrimoniais: não é legalmente possível o casamento entre parentes na linha recta (mãe e filho; avô e neta; etc) ou entre parentes no segundo grau da linha colateral (irmão com irmã), nos termos do art. 1602º. Não se permite igualmente o casamento entre parente no 3º Grau da linha colateral (tio com sobrinha), nos termos do art. 1604º al. c), conquanto o impedimento possa ser afastado, mediante dispensa, pelo conservador do registo civil (art. 1609º).

 Etc: página 98 – Prof. Antunes Varela

2. Afinidade

Afinidade (art. 1584º): vínculo jurídico existente entre cada um dos cônjuges e os parentes do outro, mas não os parentes de um cônjuge e os parentes do outro; não o cônjuge e os afins do outro cônjuge; não o cônjuge de um parente com o cônjuge de outro parente. Deste modo, há afinidade entre cada um dos cônjuges e os pais do outro (entre o genro/nora e cada um dos sogros), os cunhados (marido/mulher e os irmãos – parentes em linha colateral – do outro cônjuge), entre o padrasto/madrasta e o enteado. Os afins não são parentes entre si, uma vez que não se encontram ligados pelo vínculo de sangue, próprio do parentesco – o parentesco, que esta na raiz da afinidade, não liga aos afins, mas um deles ao cônjuge do outro  incorrecto o termo parentesco por afinidade. O parentesco que serve de vínculo à afinidade é o que se funda nos laços de sangue (parentesco cognalicio), por ser o parentesco (art. 1578º) a que o art. 1584º se refere.

▲ Adopção Plena: com a Reforma de 77’ integra-se na família do adoptante não só o adoptado como todos os seus descendentes, criando-se com este tipo de adopção laços de afinidade entre o cônjuge do adoptante (não sendo progenitor do adoptando) e este adoptando e seus descendentes. Adopção Restrita: embora não gere afinidade, é fonte dos impedimentos matrimoniais (art. 1607º).

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Não existe afinidade entre um dos conjugues e os afins do outro. A afinidade não gera afinidade, não sendo afins entre si os maridos de duas irmãs (concunhados), como não são afins os irmãos de um dos cônjuges e os irmãos do outro; não existe nenhum vínculo de afinidade entre o padrasto ou madrasta e o cônjuge do enteado; não existe nenhum vinculo de afinidade no caso de dois viúvos celebrarem casamento, entre os filhos por eles trazidos dos anteriores matrimónios. Como radica no casamento, a afinidade só nasce com a celebração deste, nada justificando a aplicação retroactiva dos seus efeitos. Se não houver casamento, independentemente da existência de relações carnais ou de concubinato não chega a existir vinculo de afinidade; havendo casamento, mas sendo este nulo ou anulado extingue-se imediatamente o vinculo de afinidade.

 Nenhum impedimento existe na lei civil ao casamento entre o filho e a concubina do pai, etc.

Direito Canónico: em matéria de impedimentos matrimoniais reconhece a afinidade ilegítima, baseada na mera relação de concubinato (desde público a notório) – situações, que ao lado do matrimónio invalido, dão lugar ao impedimento matrimonial chamado honestidade pública.

▲Afinidade da União

Se A (mulher), com uma filha (B) casa com C (homem), B passa a ser enteada de C.  Caso A morra, B e C não se podem casar  a afinidade não cessa com a

morte de um dos cônjuges.

 Caso A e C se divorciem, B e C podem-se casar  a afinidade dissolve-se com a separação dos cônjuges.

Prof. Sousa Machado: considera que este impedimento deveria ser transformado em

impedimento dirimente susceptível de dispensa. ≠ União de Facto

 Casamento Civil: C poderia casar-se com B.

 Casamento Canónico: C e B não se poderiam casar – public honestas  moralmente não é permitido, mas juridicamente não é relevante.

Contagem (art. 1585º): mesmos graus e linhas do parentesco.

 Linha Recta: sogros e genro/nora; padrasto e enteados; avós/bisavós e

neto/bisneto

 Linha Colateral: cunhados; tios/sobrinhos; primos por afinidade

A proximidade da afinidade também se mede por graus, de acordo com o numero de nascimentos que ligam os afins  grau de afinidade conta-se pelo grau de parentesco (c/ o outro cônjuge) que lhe serve de suporte.

 Sogro e nora são afins, na linha recta, em 1º Grau  1º Grau é o parentesco entre o marido e o pai deste, que lhe serve de base.

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 Cunhados são afins, na linha colateral, em 2º Grau  2º Grau é o parentesco entre o outro cônjuge e seus irmãos, em que a afinidade assenta neste caso. Eficácia jurídica da afinidade, nos termos do art. 1582º, não vai, em principio, alem do sexto grau na linha colateral.

▲ Relevância da Afinidade além do 2º Grau  afinidade até ao 4º Grau, na linha transversal – art. 127º/1 CPCivil (suspeição de juiz); afinidade no 5º Grau e no 6º Grau da linha transversal – nenhum sinal especifico da sua atendibilidade se encontra no direito vigente (art. 1931º e 1952º).

Efeitos:

Parentesco Afinidade

Efeitos mais profundos – o vínculo de sangue desperta sentimentos de ordem

biológica e eugénico.

Efeitos mais ‘’acanhados’’ em comparação com os gerados pelo

parentesco – sendo só criada pelo casamento, cria laços mais tardios e mais superficiais de afeiçoes, baseando-se em

considerações de ordem puramente moral e social.

 Não gozam de direitos sucessórios, não figurando nas classes de sucessíveis da sucessão legítima – art. 2133º; nem no elenco restrito dos herdeiros legitimários - art. 2157º

 Não lhes é reconhecido o direito a prestação de alimentos, salvo tratando-se de menores em face do padrasto ou da madrasta, quando estejam, ou estivessem à data da morte do cônjuge, a cargo deste – art. 2009º/1 al. f)  Impedimentos dirimente à celebração do casamento, no caso de afinidade

em linha recta – art. 1602º al. c)

 Obstáculo à averiguação oficiosa da maternidade ou da paternidade, quando a pretensa mãe e o perfilhante, ou à mãe e o pretenso pai, forem afins na linha recta – art. 1809º al. a) e art. 1866º al. a)

 Motivo de escolha do tutor legítimo – art. 1931º/1; escolha dos vogais do conselho de família – art. 1952º/1.

 Etc: página 104 – Prof. Antunes Varela

Duração: nos termos do art. 1585º a afinidade não cessa pela dissolução do

casamento por morte.

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▲ Questão Controversa (direito português e doutrina estrangeira, não havendo já concordância entre a orientação do direito romano e a posição do direito canónico)

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 Literatura Francesa: inicialmente aceitou-se a tese de que a afinidade caduca com a dissolução do casamento que lhe serve de base – orientação oposta que prevaleceu mais tarde.

 Portugal: afinidade cessa a partir do momento em que o cônjuge supérstite passa a novas núpcias – Decreto de 28/Abril/1918 (art. 4º)  Revogado no ano seguinte (1919). Solução geral (CC 1966 – art. 1585º): afinidade não se extingue pela dissolução do casamento que lhe serve de base  Prof. Antunes Varela –

orientação mais razoável.

 Razões justificativas da consideração da afinidade como causa de incapacidade matrimonial, motivo de escolha do tutor legítimo, como fundamento de suspeição do julgador ou como critério de transmissão da posição do arrendatário mantém-se, no geral, mesmo depois de dissolvido o matrimónio que lhe serve de causa.

 Laços afectivos especiais criados pela afinidade mantém-se em regra, quando a dissolução do casamento que lhe serve de suporte se opera por morte de um dos cônjuges, persistindo ainda em muitos casos de divorcio, sobretudo à medida que tal se vai tornando fenómeno corrente na vida social.

▲ Vínculo de Afinidade só se forma em relação aos parentes do cônjuge já nascidos antes da dissolução do casamento  a afinidade não cessa pela dissolução do casamento por morte, mas não se cria apos a dissolução do matrimónio. Deste modo, os parentes do cônjuge falecido, que nasçam após a morte dele, já não são afins do cônjuge sobrevivo.

3. Adopção

Remete-se o seu estudo para o Manual adoptado. II - Relações Parafamiliares 1. União de Facto

Remete-se o seu estudo para o Manual do Prof. Pereira Coelho.

2. Relações entre Esposados

Não se estabelece qualquer relação de família entre os esposados (pessoas que estão para casar), mas a relação entre esposados já é tomada em conta pela lei.

 Contrato-promessa de casamento é objeto de particular regulamentação no CC (art. 1591º - 1595º)

 Doações entre esposados, feitas em vista do casamento em perspetiva, têm disciplina própria, destinada a garantia a sua estabilidade – art. 1753º - 1760º

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 A paternidade presume-se quando o pretenso pai tenha seduzido a mãe, no período legal de concepção, e o consentimento dela tenha sido obtido por meio de promessa de casamento.

3. Relações entre Ex- Cônjuges

Embora o divórcio extinga a relação matrimonial, a relação entre os ex-cônjuges continua a ter relevância jurídica. Ex: o cônjuge que tenha adotado apelidos do outro pode conserva-los se o ex-cônjuge der o seu consentimento ou se o tribunal ou o conservador do registo civil o autorizar (art. 1677º - B); um dos cônjuges pode ser obrigado a prestar alimentos ao outro (art. 2016º); falecido um deles, pode o sobrevivo ter direito a pensão de sobrevivência.

4. Vida em Economia Comum

Lei 6/2001, de 11 de Maio

Art. 2º/1: vivem em economia comum as pessoas ‘’que vivam em comunhão de mesa e habitação já mais de dois anos e tenham estabelecido uma vivencia em comum de entreajuda ou partilha de recursos’’.

Art. 2º/2: pode tratar-se de familiares ou de estranhos, de pessoas de sexo diferente ou do mesmo sexo, de duas ou de mais de duas pessoas, desde que pelo menos uma delas seja maior  como a vida em economia comum não tem conotação sexual, como a união de facto, podem viver em economia comum o pai e o filho ou a filha, os irmãos, etc.

Art. 3º al. a) e b): por falta de uma vivencia em comum de entreajuda ou partilha de recursos não há vida em economia comum.

▲ ‘’entreajuda’’ e ‘’partilha de recursos’’ – colocadas em alternativa pela lei  não se exige que as pessoas ponham em comum os seus rendimentos e recursos; é suficiente uma vivencia em comum de ‘’entreajuda’’, em que as pessoas vivem em comunhão de mesa e habitação contribuindo para os respetivos encargos.

Esta lei não contem mais que uma regulamentação sumaria da matéria – a lei não diz como se constitui a relação e que requisitos são necessários para que se verifique uma efetiva situação de entreajuda, se há um dever de contribuir para as despesas da casa e em que termos, como se regulam a responsabilidade por dívidas, a propriedade de bens adquiridos a título oneroso durante a vida em economia comum e a partilha dos mesmos bens quando a relação se extinguir.

A Vida em Economia Comum é distinta da União de Facto, mas nos termos do art. 1º/3, a coabitação em união de facto não impede a aplicação dos preceitos desta lei  quem vive em união de facto vive em economia comum, mas o mesmo já não sucede ao contrário. As pessoas que vivem em economia comum podem viver ou não em união de facto, a qual, além da comunhão de mesa e habitação supõe a comunhão de leito (heterossexual ou homossexual), ou seja que os sujeitos mantenham relações de sexo. Se as pessoas que vivem em economia comum coabitam em união de facto são ambas as leis aplicáveis (a da União de Facto e a da Vida em Economia Comum), desde que não se verifique qualquer das situações do

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art. 3º (Vida em Economia Comum) ou do art. 2º (União de Facto) – os interessados podem invocar os direitos decorrentes de uma lei ou de outra. Os heterossexuais invocaram a Lei da União de Facto que lhes da maiores direitos, sendo que os homossexuais também poderão invocar essa Lei, se assumirem a sua relação e fizerem a respetiva prova, mas se não quiserem faze-lo poderão invocar a Lei da Vida em Economia Comum para reclamar os benefícios nela conferidos.

Art. 3º al. e), f), g) da Lei da União de Facto: benefícios não se aplicam ao caso de vida em economia comum.

A proteção da casa de morada comum é mais fraca uma vez, que no caso de separação, não se aplicam os art. 1105º e 1793º do CC.

No caso de morte do proprietário da casa da morada comum, as pessoas que com ele viviam em economia comum não beneficiam do direito real de habitação sobre a casa nem de direito de preferência na sua venda se ao falecido sobreviverem, não apenas descendentes, como ascendentes que vivessem com ele pelo menos há um ano e pretendam continuar a habitar a casa, ou ainda descendentes menores que, não coabitando com o falecido, tenham absoluta carência da casa para habitação própria – art. 5º/2 e 3.

Transmissão do arrendamento por morte, enquanto a pessoa que vivia em união de facto com o arrendatário ocupa o primeiro lugar, ao lado do cônjuge, na hierarquia constante no art. 1106º/1, as pessoas que com ele vivessem em economia comum ocupam o segundo lugar dessa hierarquia.

Quando não se verifique nenhuma das circunstancias do art. 3º da Lei da Vida em Economia Comum, as pessoas que vivem em economia comum beneficiam do regime jurídico de ferias, faltas e licenças e preferência na colocação dos funcionários da Administração Pública equiparado ao dos cônjuges, assim como o regime de ferias, feriados e faltas aplicável por efeito de contrato individual de trabalho equiparado ao dos cônjuges; beneficiam do regime do IRS nas mesmas condições dos sujeitos passivos casados e não separados de pessoas e bens; no caso de morte do proprietário da casa de morada comum, as pessoas que com ele viviam em economia comum há mais de dois anos foram de direito real de habitação sobre a casa pelo prazo de 5anos e de direito de preferência na venda da casa pelo mesmo prazo, se não se verificarem as circunstancias previstas no art. 5º/2 e 3 da Lei da Economia Comum, e podem suceder no direito ao arrendamento para habitação – art. 1106º/1.

‘’vida em comum’’, ‘’vida em economia comum’’, ‘’comunhão de mesa e habitação’’, ‘’convivência’’  expressões usadas na legislação portuguesa antes da Lei da Vida em Economia Comum.

Ex:

 direito do arrendamento para habitação – podem residir no prédio, alem do arrendatário, ‘’todos os que vivam com ele em economia comum’’ – art. 1093º/1 al. a);

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 o arrendamento para habitação pode transmitir-se por morte do arrendatário às pessoas que com ele residissem em economia comum – art. 1106º/1 al. b)  relação entre o locador ou o locatário e os parentes, afins ou serviçais ‘’que

vivam habitualmente em comunhão de mesa e habitação’’ cm eles, considerando-os familiares para certos efeitos – art. 1040º/3.

 Na escolha do cabeça-de-casal de ente os herdeiros legais do mesmo grau de parentesco, a lei dá preferência aos que ‘’viviam com o falecido’’ há pelo menos um ano à data da morte – art. 2080º/3.

5. Relação entre o Tutor e Tutelado

O Tutor pode ser (e é, frequentemente) da família do tutelado, mas também pode não o ser – art. 1931º. Não sendo uma relação de família, a relação entre o tutor e o tutelado pode considerar-se parafamiliar, tendo o tutor em princípio os mesmos direitos e obrigações dos pais – art. 1935º/1.

6. Pessoa a Cargo de Outrem

O facto de uma pessoa estar ao cuidado ou a cargo de outra cria entre ambas uma relação que, não sendo propriamente uma relação de família, tem importância em relação aos efeitos no seio do Direito da Família

É requisito da adoção que o adotando tenha estado ao cuidado do adotante durante certo prazo (art. 1974º/2); para que a adoção seja decretada é necessário o consentimento do ascendente do colateral ate ao 3º Grau ou do tutor, quando tenha falecido os pais do adotando, tenha a este a seu cargo e com ele viva (art. 1981º/1 al. d).

7. Pessoa Criada e Sustentada por outra

Art. 5º/1 al. b) do Decreto Lei nº 466/99: permite-se que seja estabelecido em benefício da pessoa que tenha criado e sustentado o falecido a pensão de preço de sangue, valendo regime idêntico quanto à pensão por serviços excecionais e relevantes prestados ao país (art. 6º).

Princípios Constitucionais do Direito da Família

I – Constituição e Direito da Família

art. 36º/1 da CRP: a todos se garante a faculdade de fundar família e de instituir uma sociedade familiar em condições de plena igualdade.

Duas vias se abrem ao intérprete para a fixação do sentido que razoavelmente deve ser atribuído à proclamação retórica feita no art. 36º/1 CRP, do direito natural do homem à constituição de família:

 Subordinar a atribuição do direito (constitucional) de fundar ou criar família às prescrições da lei ordinária, nos termos gerais e abstractos em que a lei (ordinária) prevê e regula os actos jurídicos constitutivos da família. Deste modo, salvaria a constitucionalidade das normas definidoras dos impedimentos

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matrimoniais e dos pressupostos da adopção. Esta solução envolve uma abdicação inconstitucional dos critérios do legislador constitucional perante o pensamento do legislador ordinário, que não é por certo, a que melhor corresponde à intenção dos constituintes.

 Integrar a proclamação retorica do art. 36º/1 no espirito do art. 13º do mesmo texto constitucional. É como se o art. 36º/1 prescrevesse que ‘’todos têm o direito de constituir família em condições que não violem o principio da igualdade definido no art. 13º’’. Ao espirito desta norma constitucional não repugna, efectivamente, aceitar as limitações resultantes da lei vigente, quer em matéria de impedimentos matrimoniais, quer no domínio dos pressupostos da adopção.

Direito a Casar: direito de livre acesso ao casamento. Deste modo, seria manifestamente inconstitucional a transplantação para a lei civil portuguesa dos impedimentos de ordens sacras ou do voto publico perpetuo de castidade, ou as leis que tornem dependentes de autorização oficial os casamentos de pessoas que exerçam determinadas profissões. Contudo, este direito natural de casar, reconhecido a todos os cidadãos, não pode ser tomado à letra da proclamação que os eleva ao firmamento constitucional, sob pena de serem havidos como inconstitucionais todos os preceitos da lei ordinária que estabeleçam impedimentos matrimoniais. É necessário interpretar esta afirmação retorica do direito à celebração do casamento nos mesmos termos restritivos que deve ser subordinada a proclamação do direito de constituir família. No texto constitucional, do art. 36º/1, aparentemente são proclamadas duas faculdades distintas: (1) direito de constituir família; (2) direito de contrair casamento – sugere-se que a família se pode constituir fora do casamento, à margem do casamento.

 Do ponto de vista puramente gramatical, não se pode afirmar que o texto constitucional consagra duas faculdades autónomas, sem nenhum nexo instrumental entre si – só assim seria se no preceito se proclamasse que todos têm ‘’o direito de constituir família E o direito de contrair casamento’’ em condições de plena igualdade.

 Do ponto de vista literal, a norma constitucional refere as duas faculdades como desmembramentos do mesmo e único direito, entenda-se que a constituição da família passa normalmente pela celebração do casamento.  Repugnaria naturalmente aceitar a proclamação solene, ainda que velada ou

só indirecta, no texto constitucional, de um princípio terceiro-mundista, tribalista que assentasse no facto que todos se podem amantizar, constituir família de facto ou constituir família por meio de concubinato, em condições de plena igualdade. Não é neste sentido, que a CRP de 67’ proclama que a família como elemento fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade do Estado – não é a união concubinaria o elemento fundamental da sociedade civil.

 Nota: há uma forma de constituição legal da família, fora do casamento, que de algum modo pode explicar e justificar a fórmula desdobrada do art. 36º/1 –

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adopção: a lei coloca-se ao alcance, não só das pessoas divorciadas, viúvas ou separadas (c/s família), mas também dos solteiros (c/s filhos).

Direito à identidade pessoal (art. 26º/1): abrange o direito ao nome, que é um elo importantíssimo de ligação da pessoa àquelas que a conceberam e constitui, ao mesmo tempo, um instrumento de identificação fundamental do individuo dentro da comunidade política a que pertence. A ligação da pessoa aos seus progenitores assenta:

 Obrigatoriedade da declaração de nascimento

 Norma que regula a composição do nome do filho (art. 1875º)

Após a fixação do nome do filho a tutela jurídica da identidade do individuo possui uma dupla vertente:

 Aspecto positivo – individuo tem o direito (dever) de usar o seu nome, completo ou abreviado, como credencial da sua individualidade em todos os actos da sua vida pública ou privada (art. 72º/1 CC)

 Aspecto negativo – titular do nome tem o poder de ser opor a que outrem use ilegitimamente, não apenas o seu nome, mas também os seus apelidos de família, quer para identificar outra pessoa, quer para designar um produto, um animal ou até uma personagem literária (fictício).

▲ Tem-se discutido, em alguns países, a propósito da inseminação artificial, se o direito geral da personalidade, nesta faceta particular do direito à identidade pessoal, envolve ou não a reacção contra todas as formas de inseminação heteróloga que provoquem a impossibilidade de fixação da paternidade do indivíduo. Ou seja, trata-se de saber trata-se o direito à identidade pessoal, que a CRP eleva à categoria dos direitos e garantias constitucionalmente protegidos, abrange ou não o direito de cada um saber se quem procedem quem é o seu pai.

 Caso afirmativo – haveria que se considerar como constitucionalmente proibidas certas praticas de inseminação artificial (a partir de esperma anonimo, ex).

▲ Inseminação artificial processada a partir do esperma de pessoa já falecida – poder-se-á sustentar que o direito à identidade pessoal vai ao ponto de condenar a possibilidade de a pessoa poder ser filho de quem há era morto ao momento da sua concepção?

Competência da lei (civil) para a fixação do regime do casamento: nos termos do art. 36º, encontra-se o princípio que atribui competência à lei civil para regular os requisitos (bem como os efeitos da dissolução, por morte ou divorcio) do casamento, independentemente da forma da sua celebração.

 Contexto Histórico do Direito Matrimonial: em face da luta secular, travada entre o Papado (Santa Sé) e os Estados acerca da competência para definir os impedimentos aplicáveis ao casamento católico, bem como as causas da sua nulidade, suspensão ou dissolução. A CRP, intervindo nessa querela, quis manifestamente reservar para a lei civil (‘’a lei regula, no contexto em que a

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questão se insere, que à lei civil é que incumbe regular) a competência para definir os requisitos do casamento.

Como a matéria dos impedimentos matrimoniais aplicáveis ao próprio casamento católico se encontra hoje efectiva e exclusivamente regulada na lei civil, de harmonia com a Concordata de 7 de Maio de 1940, e sendo igualmente incontestável a competência dos tribunais civis para decretarem a dissolução dos casamentos católicos por divorcio, após a assinatura do ‘’Protocolo Adicional’’ à Concordata de 15 de Fevereiro de 75’, a única dúvida que se levanta na sequencia do princípio em análise é a de se saber se se mantém ou não em vigor a competência exclusiva dos tribunais e repartições eclesiásticas para as causas respeitantes à nulidade do casamento católico e à dispensa do casamento rato e não consumado (art. 1625º)

 Fortes razões apoiam a tese que considera salvaguardada pelo novo princípio constitucional a jurisprudência dos tribunais eclesiásticos reconhecida na lei civil.

 Pereira Coelho: art. 1625º corresponde ao 1ºparagrafo do art. XXV da Concordata de 1940, que o art. 2º do Protocolo Adicional expressamente manteve em vigor. Nada faz crer que os constituintes, um ano volvido sobre a assinatura do Protocolo que solucionou uma questão particularmente delicada entre o Governo Português e a Santa Sé pretendessem alterar unilateralmente posição tao nevrágica como a da jurisdição dos tribunais eclesiásticos em matéria de casamento (católico).

 Reforma do CC de 77’ manteve intacta redacção do art. 1625º, sendo que foram inúmeras as alterações introduzidas no sector do direito da família. Direito Primário da Família na Educação dos Filhos (art. 36º/5 + art. 67º/2 al. c) + art. 68º/1): é aos pais que, por direito próprio, compete definir e executar as linhas da formação intelectual, espiritual, moral e profissional dos filhos, enquanto ao Estado (e à sociedade – grupos ou organizações sociais especialmente dedicadas aos problemas da infância e da juventude) cabe apenas colaborar ou cooperar na execução dessa tarefa prioritária da família. A protecção especial consagrada no art. 69º, promete aos órfãos e abandonados, na feição programática e no estilo descritivo próprio de muitos trechos do diploma constitucional, não é mais que um corolário da função supletiva que os art. 36º/5 e 67º/2 al) c) atribuem ao Estado (e também, o art. 68º/1 à sociedade) na educação das crianças em geral. Como corolário, já não do restrito direito dos pais à educação (art. 36º/5 – direito dever), mas do poder paternal em geral (situação jurídica cujas raízes mergulham no direito natural), deve-se ainda considerar o art. 36º/6 – só quando os pais, ou alguns deles, não cumpram os deveres essenciais do poder paternal (ex: cuidar do sustento, higiene ou da educação dos filhos menores) e a falta seja concretamente apurada pelos tribunais, os filhos podem ser retirados aos pais. E, mesmo neste caso, a separação terá de ser determinada, não pela autoridade administrativa, mas por decisão judicial. Como corolário do direito natural dos pais à educação dos filhos, tirado do plano da legislação ordinária e já não plano do direito constitucional, deve-se ainda considerar o poder de os pais decidirem sobre a educação religiosa dos filhos menores de 16anos (art. 1886º) – espécie de maioridade legal antecipada em matéria de liberdade religiosa. Em

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relação aos pais adoptivos o art. 36º/6 vale como norma de direito positivo constitucional, visto os pais adoptivos serem equiparados, por força da lei (art. 1986º e 1987º), aos pais naturais, com todos os direitos e obrigações próprios do poder paternal. Mas já não vale como expressão de direito natural, visto este só abranger os pais que o são pelo sangue (procriação).

II – Igualdade Jurídica dos Cônjuges

Princípio da Igual Capacidade Civil dos Cônjuges: nos termos do art. 36º/3, 1ªparte, encontra-se proclamado o princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges quanto à sua capacidade civil e política. Toda a discriminação entre direitos e deveres do marido e da mulher, que pressuponha a incapacidade desta, passou a ficar ferida de inconstitucionalidade, sucedendo o mesmo quanto a todas as discriminações ou limitações que assentem no preconceito da incapacidade politica da mulher casada. A disposição inconstitucional completou, com esta eliminação a ideia da incapacidade da mulher casada, o pensamento legislativo iniciado no art. 13º com a reacção contra a mulher em geral, ao condenar as descriminações de tratamento jurídico ditadas apenas em função do sexo. Contudo, a igual capacidade dos cônjuges, prudente e justificadamente proclamada no texto constitucional, aparece convertida no CC, na igualdade plena de direitos e deveres dos cônjuges dentro do casamento, que o art. 1671º consagra.

 Qualquer discriminação de tratamento jurídico entre marido e mulher que pressuponha a ideia de incapacidade ou de menor capacidade civil desta está irremediavelmente ferida de inconstitucionalidade.

 Qualquer outra diferença de regime, que beneficie a mulher ou o marido, quer no âmbito do direito civil ou comercial, quer no sector do direito do trabalho (protecção à gravidez, ao parto ou ao período de amamentação do filho) que nenhuma relação tenha com a capacidade civil do cônjuge, não envolve violação concreta da CRP embora se desvie da agnóstica regra da igualdade jurídica fixada no art. 1671º/1.

Igualdade Jurídica dos pais na manutenção e educação dos filhos: o Código de 66’ atribuía ao marido o poder de decidir nos assuntos de interesse comum, em que houvesse divergência de critérios entre os cônjuges e distribuía cuidadosamente entre marido e mulher as competências especiais contidas no poder paternal. Com a CRP de 76’ estas disposições tornaram-se manifestamente inconstitucionais, vindo a ser substituídas pelas novas regras a que a reforma de 77’ submeteu o exercício do poder paternal. O custo principal deste princípio foi o recurso necessário aos tribunais para a resolução dos assuntos de interesse dos filhos em que haja divergência insanável de critérios entre pai e mãe (pode suceder logo na escolha do nome do filho, embora não estejamos perante um caso de manutenção ou educação dos filhos). Outro custo relevante foi a necessidade de contabilizar, como uma espécie de prestação pecuniária, o trabalho realizado pela mulher/marido dentro do lar (art. 1676º. Este princípio deve valer, pelo seu espirito quer: (1) para os pais fora do casamento (≈ art. 1911º); (2) para os pais adoptivos (adopção plural ou integradora).

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Posição dos Filhos Ilegítimos (art. 36º/4):

 Proíbe-se que os filhos ilegítimos sejam objecto, como tais, de qualquer tratamento discriminatório em face dos filhos legítimos. Passaram a ser inconstitucionais todas as normas que, no direito sucessório vigente, distinguiam, quanto à ordem de chamamento dos sucessíveis ou quanto à fixação do quinhão acessório, entre parente legítimos e parentes ilegítimos em geral, e entre filhos legítimos e filhos ilegítimos em especial.

 Proibiu-se que na lei ou nas repartições oficiais (nomeadamente, nas conservatórias de registo civil e nos consulados) se usassem designações diferenciadas relativas às diversas categorias de filiação, tendo especialmente em vista pôr fim à distinção clássica entre filhos legítimos e filhos ilegítimos e possivelmente às antigas denominações de filhos adulterinos e de filhos incestuosos (embora estes não aparecessem nos registos oficiais). A Reforma de 77’ do CC procurou dar execução fiel à dupla directriz emanada do texto constitucional:

 Acabou-se com a regulamentação separada, quer no capítulo da filiação, quer no capítulo dos efeitos da filiação, dos filhos legítimos e dos ilegítimos, ao mesmo tempo que no direito sucessório, se eliminaram ou modificaram todas as normas que consagravam tratamento diferenciado para a aparentela legítima e a ilegítima.

 Os vocábulos legítimos e ilegítimos, relativos aos filhos e parentes, foram rigorosamente banidos de todas as disposições que pretendiam distinguir entre os nascidos de casamento ou duma cadeira vertical de casamentos e os nascidos fora do matrimónio ou com quebra da cadeia de legitimidade. art. 1883º: não basta, em todo o caso, esta medida cautelar para tornar justificada, aos olhos da família centrada sobre o matrimónio, a política igualitária prescrita na CRP, contra as realidades da vida. Qual a prole ilegítima seja tratada como se legitima fosse, quando não haja de facto descendência legitima, nada repugna aceitar e essa era a linha de orientação já adoptada na legislação anterior à data de entrada em vigor da nova CRP. Havendo porem, concorrência entre filhos nascidos dentro do casamento e filhos nascidos fora do casamento, custa mais justificar que estes compartilhem em pleno pé de igualdade com os primeiros na divisão de um património que é, por via de regra, fruto da colaboração do pai com o cônjuge e os filhos de ambos, sem a colaboração do filho nascido fora do casamento. O chamamento dos filhos ilegítimos em pleno pé de igualdade com os filhos legítimos reflecte de certo modo um sentimento, bastante divulgado na sociedade contemporânea, de desvalorização social do casamento e de maior tolerância e compreensão pelas relações de concubinato, mesmo que adulterinas.

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Prof. Pereira Coelho 1. Noção de Casamento Católico

O casamento católico regulado no direito canónico corresponde fundamentalmente à noção geral de casamento: ‘’ato de vontade pelo qual homem e mulher, por pacto irrevogável, se entregam e recebem mutuamente a fim de constituírem matrimónio’’.

2. Consentimento

É o consentimento legitimamente manifestado que ‘’origina o matrimónio’’ – um consentimento que não pode ser suprido por qualquer poder humano.

Consideram-se incapazes de contrair matrimonio por não por não poderem prestar consentimento válido todos os que:

 Carecem de suficiente uso da razão, o qual se presume a partir dos sete anos

 Doenças mentais que revestem caracter permanente ou habitual (esquizofrenia)

 Perturbações mentais transitórias (alcoólicos, toxicómanos) – só para alguns autores, outros entendem que não se tratam de causas de incapacidade mas sim de falta de deliberação ou de liberdade interna como requisito do consentimento matrimonial!

 Sofrem de grave defeito de discrição do juízo acerca dos direitos e deveres

essenciais do matrimónio, que se devem dar e receber mutuamente

 Perturbações que retiram ao sujeito a capacidade crítica, ou seja a capacidade para ponderar concretamente, na prática o casamento que vai celebrar e as obrigações inerentes ao mesmo.

 Por causas de natureza psíquica, não podem assumir as obrigações essenciais do matrimónio.

 Anomalias psíquicas ou psicossexuais que não permitem assumir as ‘’obrigações essenciais’’ do casamento: débito conjugal, quer o estabelecimento da relação interpessoal que constitui o objeto do consentimento matrimonial.

Embora no Direito Canónico se continue a integrar as anomalias psíquicas na matéria do consentimento, ao contrario do que acontece no Direito Civil que as considera como impedimento matrimoniais (art. 1601º al. b)), a consideração especifica das incapacidades constitui uma significativa alteração do Código de 1983 em relação ao de 1917.

À semelhança do que acontece no Direito Civil, o direito canónico exige que o consentimento para o casamento seja atual, pessoal, puro e simples, perfeito e livre. É

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necessário que os contraentes se encontrem simultaneamente presentes, por si mesmo ou por procurador, para contraírem validamente o matrimónio, devendo expressar o seu consentimento por palavras, ou se não poderem falar por sinais equivalentes. O casamento contraído sob condição de um facto futuro não é valido, mas permite-se que permite-se contraia o casamento sob condição de um facto passado ou prepermite-sente com autorização escrita do Ordinário do lugar, sendo o casamento válido ou não, em tal hipótese, conforme exista ou não o objeto da condição.

Quanto as situações em que exista uma divergência entre a vontade e a declaração, existe a presunção de conformidade entre o consentimento interno da vontade e as palavras ou os sinais empregados. A divergência é relevante e o casamento invalido ‘’se uma ou ambas as partes, por um ato positivo de vontade, excluírem o próprio matrimonio ou algum elemento essencial do matrimonio ou alguma propriedade essencial’’.

▲ basta que uma das partes tenha tal vontade – o direito canónico dá relevância à reserva mental, ao contrario do que acontece no Direito Civil. Dá ainda relevo à simulação parcial, permitindo que o casamento seja declarado nulo se uma u ambas as partes excluírem alguma das suas propriedades essenciais.

Vícios do Consentimento:  Erro:

 Sobre a natureza do contrato: para haver consentimento matrimonial é

necessário que os cônjuges pelo menos não ignorem que o casamento é uma união permanente entre um homem e uma mulher ordenada à procriação de filhos mediante cooperação sexual; o casamento é pois inválido se qualquer dos cônjuges ignorava a natureza do casamento, embora tal ignorância não se presuma depois da puberdade.

 Acerca da pessoa: torna inválido o matrimónio.

 Acerca da qualidade da pessoa: ainda que dê causa ao contrato, não

o torna inválido, a não ser que direta e principalmente se pretenda essa qualidade e não a pessoa.

 Sobre a unidade, a indissolubilidade ou a dignidade sacramental do casamento: contando que não determine a vontade, não vicia

necessariamente o consentimento matrimonial, assim como ao excluir necessariamente esse consentimento a certeza ou a opinião a cerca da nulidade do matrimonio.

 Dolo: quem contrai matrimonio enganado por dolo, perpetrado para obter o

consentimento, acerca de uma qualidade da outra parte que, por sua natureza, possa perturbar gravemente a comunhão de vida conjugal, contrai-o invalidamente (Alteraçãcontrai-o dcontrai-o Códigcontrai-o de 83’ em relaçãcontrai-o acontrai-o antericontrai-or)

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 Violência ou medo grave incutido por uma causa externa, ainda que não

dirigido a extorquir o consentimento, para se libertar do qual alguém se veja obrigado a contrair matrimónio  casamento inválido

3. Capacidade

A matéria da capacidade, no casamento católico, é regida ao mesmo tempo pelo direito civil e pelo direito canónico.

O casamento católico requer a capacidade de direito canónico, não podendo celebrar-se validamente se existir algum impedimento dirimente e não houver dispensa do impedimento.

Os impedimentos do Direito Canónico podem ser:

 De direito divino: vínculo, impotência e de parentesco em linha recta.

 De direito humano eclesiástico: só estes são susceptíveis de dispensa, seja pelo

ordinário, seja pela Santa Sé. Além disso só obrigam, em princípio, as pessoas baptizadas.

E qualificam-se:  Dirimentes

 Idade Nupcial (16anos para o Homem e 14anos para a Mulher)  Decreto nº 13 da Conferência Episcopal Portuguesa de 25 de Março de 85’ – determinou a idade mínima para a celebração licita de matrimónio na mulher será de 16anos completos. Atenção que os 16anos enquanto idade mínima é só exigida para a celebração licita do matrimonio da mulher (não para a sua celebração valida), não constituindo portanto a falta de idade nupcial impedimento dirimente mas simples impedimento impediente ao casamento da menor.

 Impotência (quer do Homem quer da Mulher)  Vínculo do Casamento anterior não dissolvido

 Disparidade de culto, que obsta ao casamento entre pessoa batizada e pessoa não batizada

 Assunção de ordens sacras e a profissão de votos solenrs  Rapto e a violenta retenção da mulher

 Adultério qualificado e o conjugicídio

 Parentesco na linha reta ou na linha colateral ate ao 3º Grau segundo o computo canónico, quer o parentesco seja legítimo ou ilegítimo

 Afinidade na linha reta, bem como na linha colateral até ao 2ºGrau  Publica honestas, assente no casamento inválido (consumado ou não)

e no concubinato público e notório (proíbe o casamento entre qualquer das pessoas que vivem nessa condição com os parentes em linha reta, no 1º ou 2º Grau, da outra)

 Parentesco espiritual, nos termos e dentro dos limites em que ela constitua impedimento dirimente, segundo o direito de cada Estado.

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 Impedientes

 Voto simples

 Diversidade de confissão

▲ Parentesco legal, assente na adopção, será impedimento dirimente ou impediente, consoante a solução adoptada pelo direito civil de cada Estado.

 Públicos: podem provar-se no foro externo, mediante testemunhas ou

documentos.  Ocultos

 Grau Maior: dispensa mais difícil de obter

 Grau Menor

Ao lado destes, outras classificações surgem na doutrina entre:

 Impedimentos absolutos e relativos (alcance da distinção no art. 1601º e 1602º)  Perpétuos (parentesco) e temporários (idade nupcial)

 Dispensáveis e Não Dispensáveis.

Art. 1596ª: alem da capacidade de direito canónico, o casamento católico exige ainda a capacidade de direito civil.

Art. 1598º: Os impedimentos de direito civil são, igualmente, impedimentos ao casamento católico o qual só pode ser celebrado se for presente ao pároco um certificado passado pelo conservador e em que este declara que não há, ou que não conhece, impedimento civis à celebração do casamento católico.

Celebração do casamento católico sem observância do art. 1598º e havendo impedimento de direito civil: o casamento católico não pode ser anulado no foro civil (art. 1625º); o casamento não devia ter sido celebrado havendo impedimento civil, mas celebrando-se, os tribunais civis não podem pronunciar-se sobre a sua (in)validade  problema que se poe ao Estado: devera ou não pedir a transcrição do casamento.

 Concebia-se que a transcrição fosse recusada em qualquer caso  impedindo a celebração do casamento católico, poder-se-ia pensar que os impedimentos civis, uma vez celebrado o casamento, impedissem igualmente a sua transcrição nos livros do registo civil  a lei não é tão rígida!

 Se as normas que estabelecem impedimentos matrimoniais visam todas elas a proteção de interesses públicos, a verdade é que a celebração do casamento católico faz surgir um novo interesse público: o interesse de que o casamento católico, que não devia ter sido celebrado mas foi, produza efeitos na ordem civil, para que não haja uniões legitimas à face da Igreja e ilegítimas à face do Estado.

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ou não a transcrição consoante a espécie de impedimento:

 Sacrifica os impedimentos impedientes, que têm na sua base interesses

públicos de segunda ordem e que devem ceder perante o novo interesse público

 Não sacrifica os impedimentos dirimentes, que têm na sua base interesses

públicos fundamentais.

E se o casamento for urgente: pôde celebrar-se legamente mesmo sem processe preliminar e passagem do certificado e por isso a solução é diferente.

 Sacrificam-se os próprios impedimentos dirimentes, com exceção de três em

que existe mais clara divergência entre os dois sistemas de impedimentos (como os outros impedimentos dirimentes também o são em face do direito canónico, é natural que o casamento seja declarado nulo pelo tribunal eclesiástico competente se algum desses impedimentos existir), desde que o impedimento ainda subsista – só nestes casos pode o conservador recusar a transcrição do casamento católico (art. 174º/1 al. d) e e))

 Falta de Idade Nupcial

 Interdição ou Inabilitação por anomalia psíquica  Casamento civil anterior não dissolvido

▲ A apreciação dos impedimentos reporta-se ao momento da celebração do casamento  importante quando se trate de impedimentos de caracter temporário (ex: demência  irrelevante quando se tenha manifestado entre o momento da celebração religiosa e o momento em que vem a ser pedida a transcrição do casamento católico).

Poderia pensar-se que seria legítima a recusa da transcrição no caso concreto, ou seja, no caso de algum dos nubentes ter estado demente no momento da celebração mas agora já não o estar, no momento em que a transcrição vem a ser pedida  a solução da lei é outra, ou seja a transcrição não pode ser recusada, uma vez que embora não seja a solução da lei rigorosamente jurídica, não se justificaria recusar a transcrição de um casamento que bem poderia agora ser celebrado.

4. Formalidades Preliminares e Celebração do Casamento

Processo Preliminar do Casamento Católico corre, como e nos mesmos termos que o

processo preliminar do casamento civil, na Conservatória do Registo Civil. Há contudo duas coisas novas:

 A declaração para casamento pode ser prestada neste caso, sob a forma de requerimento por si assinado, pelo pároco competente para a organização do processo canónico, perante o qual se presume naturalmente que os nubentes já manifestaram a sua vontade de casar – art. 135º/2 CRCivil.

 O casamento católico não pode ser celebrado sem que perante o respetivo pároco seja exibido certificado passado pelo conservador e em que este declare que os nubentes podem contrair casamento (art. 146º e 151º). O

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conservador deve passar o certificado dentro do prazo de um dia a contar da data do despacho final ou daquela em que os nubentes manifestaram intenção de contrair casamento católico (art. 146º/1 e 2). Só não é assim quanto aos casamentos urgentes (art. 151º/2).

Quanto à celebração propriamente dita do casamento católico não há formalidades civis.

5. Registo do Casamento: a transcrição

Apos a celebração do casamento católico deve ser lavrado em duplicado o respetivo assento paroquial, no livro do registo ou em arquivo eletrónico da paróquia (art. 167º CRCivil).

O pároco deve enviar o duplicado do assento a qualquer conservatória do registo civil nos 3dias seguintes a fim de ser transcrito (art. 169º CRCivil)  os curtos prazos pois os efeitos da transcrição só retroagem ao momento da celebração do casamento, mesmo em relação a terceiro, se a transcrição for feita nos 7dias imediatos à celebração (art. 188º/2 CRCivil).

A obrigação de remessa do duplicado só não existe nos casos do art. 170º do CRCivil. O conservador deve fazer a transcrição do duplicado ou da certidão do assento paroquial dentro do prazo de 1 dia (art. 172º/2) e comunica-lo ao pároco, se possível por via eletrónica, ate ao termo do dia imediato aquele em que for feita (art. 172º/1). Na falta de remessa do duplicado ou da certidão do assento pelo pároco, a transcrição pode ser feita a todo o tempo, em face de qualquer desses documentos, a requerimento de algum interessado ou do MP (art. 172º/3).

As soluções devem-se ao facto de existir um interesse público em que o casamento católico seja transcrito para ter efeitos civis, sendo que esse interesse público justifica que a morte de um ou de ambos os cônjuges não obste à transcrição (art. 174º/4) e que esta não seja recusada nos casos do art. 174º/1.

Art. 175º: a transcrição recusada com base em impedimento dirimente deve ser efetuada oficiosamente, ou por iniciativa de qualquer interessado ou do MP, logo que cesse o impedimento que deu causa à recusa.

Natureza Jurídica da Transcrição:

 Teoria da Receção Individual: para que o casamento católico seja válido na

ordem civil é preciso um ato individual de receção, e a transcrição é esse ato. Antes dela, o vínculo matrimonial não existe para o ordenamento estadual. Assim, a transcrição é um requisito ad substantiam, cuja existência é condição da própria validade do ato matrimonial em face do Estado.

 Teoria da Receção Normativa ou Genérica: o casamento católico adquire

validade civil logo após a cerimónia religiosa, pois o direito matrimonial foi recebido pelo direito português em bloco, genericamente; o casamento canónico já existe e é valido antes da transcrição, mas não tem efeitos civis. A transcrição é apenas uma condição legal de eficácia civil do casamento católico, sendo esta a sua natureza jurídica  solução da lei.

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 Art. 174º/4: considera-se o casamento celebrado no momento da cerimonia religiosa e a transcrição não é o próprio casamento, sendo que o contrario seria admitir casamentos entre mortos.

 Art. 174º/1 al. d) e e): reporta ao momento da celebração do casamento a apreciação dos impedimentos matrimoniais, para o efeito de saber se deve autorizar-se ou recusar-se a transcrição. Tal mostra que o Estado começa a interessar-se pelo casamento católico logo no momento da celebração religiosa, que logo neste momento o Estado quer que o casamento seja perfeito.

 Art. 1601º al. c): o casamento católico já tem efeitos na ordem jurídica civil anteriormente à transcrição.

Em suma: o casamento católico já existe, mesmo antes da transcrição, na ordem jurídica civil, que inclusivamente lhe atribui determinados efeitos, mas só pode ser invocado ou atendido, e portanto, só produzira a plenitude dos seus efeitos (‘’efeitos do casamento’’) quando a transcrição já se efetuar.

A Transcrição do Casamento Católico apresenta contudo 2 desvios:

 Casamento católico ter sido celebrado independentemente do processo preliminar e sem que tenha sido passado o certificado de capacidade matrimonial dos nubentes.

Tal pode acontecer nos casos do art. 1599º/1 como em alguma rara hipótese em que não se verificando qualquer desses casos, o pároco celebre o casamento contra o disposto do art. 151º/1 CRCivil, embora incorrendo nas sanções previstas no art. 296º/1 al. a).

Em todas estas situações, a transcrição só pode fazer-se depois de correr o processo preliminar de casamento (preliminar em relação à transcrição), nos termos do art. 173º CRCivil  não é necessária para a instauração do processo a declaração dos nubentes, a qual é substituída pelo duplicado ou pela certidão do assento canónico.

 Cônjuges que, já ligados pelo casamento civil celebram casamento católico.

Neste caso, não há lugar a transcrição mas o simples averbamento do casamento católico ao assento do casamento civil. O averbamento é feito em face do duplicado ou certidão do assento paroquial enviada pelo pároco ou a requerimento dos interessados, independentemente do processo preliminar de casamento e deve ser lançado imediatamente. O casamento civil não é absorvido pelo casamento católico, subsistindo apesar da declaração de nulidade ou da dissolução por dispensa deste.

6. Casamentos urgentes e de ‘’consciência’’

art. 151º/1: casamento católico pode ser celebrado sem que perante o pároco seja exibido o certificado, quando se trate de casamentos in articulo mortis, na iminência

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de parto ou cuja imediata celebração seja expressamente autorizada pelo ordinário próprio por grave motivo de ordem moral (nº2).

Chama-se casamentos urgentes pois podem celebrar-se independentemente do

processo preliminar.

Art. 1599º/2: a dispensa do processo preliminar de casamento não altera as exigências da lei civil quando à capacidade matrimonial dos nubentes, continuando esses sujeitos às sanções estabelecidas na mesma lei.

 Prof. Antunes Varela: esta norma pretendeu por termo à convicção errónea,

que depois da Concordata começou a generalizar-se nos meios eclesiásticos, de que nos casamentos in articulo mortis, na iminência de parto ou cuja celebração imediata fosse autorizada pelo ordinário próprio por grave motivo de ordem moral, ao Estado apenas interessava a observância dos dois impedimentos da lei civil que fundamentavam, a esse tempo, a recusa da transcrição (interdição ou inabilitação por anomalia psíquica e casamento civil anterior não dissolvido). Não era o caso, a lei permitia que em determinada circunstancias dada a urgência do casamento, este pudesse celebrar-se

independentemente de processo preliminar de publicações e de passagem do certificado, mas isso sem quebra do princípio fundamental de que o casamento católico só pode ser celebrado por quem tiver capacidade matrimonial exigida na lei civil – art. 1596º.

Art. 1599º/2 – duas sucessivas alterações:

 Substituiu-se os ‘’infratores’’ por ‘’estes’’ (os nubentes) – pretendeu-se tornar claro que só os nubentes (e não o pároco ou o ordinário) continuavam sujeitos às sanções estabelecidas na lei;

 Substituiu-se ‘’estabelecidas na lei’’ por ‘’estabelecidas na mesma lei’’ (na lei civil’’ – quis-se estabelecer que era só às sanções da lei civil, e não às da lei criminal, que os nubentes continuavam sujeitos.

O CRCivil de 67’ manteve a disposição do Código de 58’ em relação aos casamentos in articulo mortis segundo o qual incorre na pena aplicável ao crime de desobediência qualificada o pároco que ‘’celebre o casamento in articulo mortis sem motivo justificado e com o intuito de afastar algum impedimento previsto na lei civil’’. Celebrado o casamento urgente, o pároco lavra nos termos gerais o assento paroquial, de que deve enviar duplicado à conservatória – com o duplicado, e nos casamentos cuja imediata celebração tenha sido autorizada pelo ordinário, é também remetida copia da autorização, autenticada com a assinatura do pároco – art. 169º/1.

Neste caso, a transcrição não tem de ser feita no prazo do art. 172º/1, salvo se já tiver corrido o processo preliminar, se não for este o caso é preciso que corra o processo substituindo-se a declaração dos nubentes pelo duplicado ou pela certidão do assento canónico – art. 173º. Só depois é que a transcrição se faz, nos dois dias seguintes, ao despacho final do conservador (art. 172º/2). A transcrição deve ser recusada nos casos do art. 174º/1 al. e).

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Casamentos Secretos/Casamentos de Consciência: a doutrina entende que uma das hipóteses destes casamentos são os casos de pessoas que vivam em união de facto mas supunha que eram casadas; permite-se o casamento secreto para evitar o escândalo que poderia resultar da celebração publica do acto.

Art. 170º al. a): obrigação que incumbe ao pároco de remeter à conservatória do registo civil o duplicado do assento paroquial não é aplicável aos casamentos de consciência, cujos assentos só podem ser transcritos perante certidão de copia integral e mediante denuncia feita pelo ordinário, por sua iniciativa ou a requerimento dos interessados  apenas no caso de o ordinário os denunciar é que há obrigação de remessa do duplicado, no prazo fixado do art. 169º.

Art. 1720º/1 al. a): os casamento católicos celebrados sem precedência do processo preliminar consideram-se sempre contraídos no regime de separação.

7. Nulidade do Casamento e Nulidade da Transcrição

Concordata de 2004 não contem preceito idêntico ao da Concordata anterior e que, por isso, o Estado Português não esta vinculado a reservar aos tribunais eclesiásticos a apreciação da validade ou nulidade dos casamentos católicos. Contudo, enquanto vigor o art. 1625º CC, a nulidade dos casamentos católicos só pode ser declarada pelos tribunais eclesiásticos.

Alterações introduzidas pela nova Concordata em relação à anterior e ao art. 1626º:  Enquanto no regime anterior os efeitos civis da declaração de nulidade dos

casamentos católicos pelos tribunais eclesiásticos se produziam automaticamente, em face da nova Concordata aqueles efeitos só se produzem a requerimento de qualquer das partes, apos revisão e confirmação pelo Tribunal do Estado. Não sendo requerida ao Supremo Tribunal da Assinatura Apostólica a remessa do processo de tribunal da Relação para revisão e confirmação da sentença, o casamento católico, declarado nulo no foro eclesiástico, continua a ser válido e plenamente eficaz na ordem civil, obstando à celebração de novo casamento por qualquer dos cônjuges.  Enquanto no regime da Concordata anterior as sentenças dos tribunais

eclesiásticos eram reconhecidas independentemente de revisão e confirmação, segundo o regime instituído pela Concordata de 2004 a concessão do exequátur às decisões dos tribunais eclesiásticos que declaram a nulidade dos casamentos católicos fica dependente de revisão e confirmação pelo tribunal da Relação que deve verificar se estão preenchidas as condições enumeradas nas al. do art. 16º/2 e que não são muito diferentes daquelas a que o art 1096º do CPCivil sujeita, em geral, o reconhecimento das sentenças proferidas por tribunais estrangeiros.

Art. 16º/2 al. a): o tribunal da Relação deve verificar se as sentenças são autenticas, ou seja deve assegurar-se de que a sentença que se pretende ver reconhecida provem de um tribunal da Igreja Católica e esta confirmada pelo Supremo Tribunal da Assinatura Apostólica.