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FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO ANDRÉ FERREIRA

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FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO

ANDRÉ FERREIRA

DIREITO PENAL AMBIENTAL: EFEITOS DO TERMO DE COMPROMISSO AMBIENTAL NA ESFERA CRIMINAL

SÃO PAULO 2019

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FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO

ANDRÉ FERREIRA

DIREITO PENAL AMBIENTAL: EFEITOS DO TERMO DE COMPROMISSO AMBIENTAL NA ESFERA CRIMINAL

Projeto de pesquisa apresentado como requisito parcial para aprovação no Mestrado Profissional em Direito Penal Econômico da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas

Orientador (a): Raquel Lima Scalcon

SÃO PAULO 2019

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1. Descrição do problema

A investigação se destina a analisar se existem e quais seriam os efeitos da celebração de termo de ajuste de conduta ambiental na persecução criminal de pessoas físicas e jurídicas com fundamento na Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98).

O tema é de relevância tanto para as pessoas submetidas à fiscalização ambiental, quanto para os diversos órgãos encarregados da execução da política nacional do meio ambiente e da fiscalização de ilícitos ambientais.

Por parte dos cidadãos, em razão de se verem muitas vezes submetidos a uma dupla persecução e punição por parte do Estado em função de uma única conduta, nada obstante ter celebrado, com o mesmo Estado, acordo para reparar o dano ambiental e pagar multa aos cofres públicos.

É o que ocorre, por exemplo, em danos ambientais que geram a lavratura de auto de infração pela autoridade ambiental; oferecimento de ação civil pública e denúncia criminal por parte do Ministério Público; e, finalmente, autuação do poder concedente, para os casos em que o dano ambiental se dá na execução de um contrato de regime público.

Por parte das autoridades ambientais encarregadas de aplicação da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/1981) e atores do sistema de Justiça Criminal, por sua vez, a relevância está no desenvolvimento de estratégias de atuação muitas vezes ineficientes e não coordenadas, dado o espírito descentralizado da proteção ambiental trazido pela Constituição Federal de 1988 . 1

A próprio Ministério do Meio Ambiente, ao se debruçar sobre a atuação dos órgãos do do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/1981 e Decreto nº 99.274/1990) emitiu a Nota Técnica nº 10/2016/DSIS/DCRS/SAIC/MMA, em que essa preocupação, descrita como “ausência de materialidade operacional”, é explícita em suas motivações . 2

1​Nesse sentido é o art. 23, incisos VI e VI, que preveem como competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios a proteção do meio ambiente e combate da poluição em qualquer de suas formas e a preservação de florestas, da fauna e da flora.

2 “4.1. A atuação coordenada, descentralizada, democrática e eficiente dos órgãos do Sisnama tem se tornado cada vez mais necessária e urgente, considerando-se os desafios a serem enfrentados pelos entes federados (da escala nacional à local) para a implementação das diferentes políticas ambientais temáticas: Política de Recursos Hídricos; de Biodiversidade; de Mudança do Clima; de Combate ao Desmatamento; de Educação Ambiental; de

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Nesse contexto, surgem problemas de ordem dogmática e de equidade, cuja solução pela doutrina e jurisprudência ora tem sido construída de forma ​ad hoc​, sem o recurso a uma estrutura teórica consistente, ora tem levado a resultados insatisfatórios e desproporcionais.

Helena Lobo, nesse sentido, afirma que a jurisprudência tem criado soluções “ad hoc”, baseadas na equidade e excepionais, distanciando o tema de uma solução baseada em construções doutrinárias ou teóricas que permitam uma solução sistemática (ou padronizada) para os problemas vistos. 3

No que toca especificamente ao nosso objeto de pesquisa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que eventual celebração e cumprimento de termos de ajuste com as autoridades ambientais não gera efeitos criminais.

Nesse sentido, foi a decisão da Ação Penal nº 888 - DF , em que a Corte Especial do 4 Superior Tribunal de Justiça analisou um pedido de reconhecimento de falta de justa causa a uma denúncia de crime ambiental (supressão de vegetação em área de proteção permanente) em razão da adesão a programa de recuperação ambiental pelo infrator.

Naquela ocasião, a partir do argumento da independência entre as esferas penal e administrativa, a Corte entendeu que poderia o Ministério Público oferecer denúncia, sendo irrelevante para aferição da justa causa eventual celebração de termo de ajuste de conduta : 5

“As Turmas especializadas em matéria penal desta Corte adotam a orientação de que, em razão da independência das instâncias penal e administrativa, a celebração de termo de ajustamento de conduta é incapaz de impedir a persecução penal, repercutindo apenas, em hipótese de condenação, na dosimetria da pena.

[...]

Resíduos Sólidos; de Gerenciamento Costeiro etc. [...] 4.3. A redefinição de competência dos entes federados sobre a gestão ambiental busca superar antigas lacunas e dirimir dúvidas que foram responsáveis por conflitos interfederativos ao longo dos anos. Todavia, mesmo com os novos marcos legais, antigas relações construídas na esteira da legislação anterior e na lógica das repartições de competências preteritamente estabelecidas ainda imperam, ausentando a nova realidade normativa da materialidade operacional desejada”.

3​COSTA, Helena Regina Lobo da, “Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador: ​ne bis in idem ​como medida de política sancionadora integrada”, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013, págs. 121-122.

4 Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 2.5.2018. 5 Página 17 do acórdão publicado no DJe em 10.5.2018.

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Desse modo, a assinatura do termo de ajustamento de conduta, firmado entre o denunciado e o Estado do Mato Grosso, representado pela Secretaria de Estado do Meio Ambiente, informada na resposta à acusação, também não impede a instauração da ação penal, pois não elide a tipicidade formal das condutas imputadas ao acusado”

Em igual sentido foram os julgamentos dos seguintes casos do Superior Tribunal de Justiça: (i) RHC 21.469, j. 16.10.2007; (ii) HC 82.911, j. 5.5.2009; (iii) HC 187.043, j. 22.3.2011; (iv) RHC 31.877, j. 31.6.2012; (v) REsp 1.294.980, j. 11.12.2012; (vi) HC 160.525, j. 5.3.2013; (vii) HC 187.842, j. 13.9.2013; (viii) REsp 1.154.405, j. 18.3.2017; (ix) HC 363.350, j. 8.2.2018; (x) AgRg no AREsp 1.058.993, j. 7.6.2018; (xi) AgRg no AREsp 1.184.676, j. 18.10.2018.

Assim, partindo a compreensão do assunto pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e de casos-base formulados a partir de experiências práticas profissionais, o trabalho buscará: (i) analisar o conteúdo das obrigações que podem ser previstas em termos de ajuste de conduta com o Poder Público, seja com a administração pública, seja com o Ministério Público Federal; (ii) analisar as chaves interpretativas que a doutrina adota para concluir se existe ou não efeitos penais na celebração de tais acordos e quais seriam eles; (iii) determinar qual delas teria consistência a partir dos dados do ordenamento jurídico brasileiro, considerando-se as diferentes cláusulas possíveis de um termo de ajuste de conduta; (iv) propor soluções com maior grau de generalidade e consistência para o problema sob análise, extraindo daí nossas conclusões e propostas de tratamento dos casos-base.

2. Descrição dos casos-base

Os seguintes casos serão referidos no curso da dissertação e ao final retomados para apresentação das soluções encontradas.

A. Uma indústria química é autuada pelo órgão de fiscalização ambiental estadual por operar com a licença vencida. A empresa celebra um termo de ajuste de conduta com o órgão ambiental e se compromete a realizar obra em sua planta para atender às condições da licença de operação e a pagar uma multa. A obra é realizada, a multa é

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paga e finalmente a licença é expedida. Posteriormente, a empresa é denunciada pela prática do crime previsto no art. 60 da Lei 9.605/98.

Variação 1. Não há previsão de multa no termo de ajuste de conduta.

B. Devido a uma falha de operação, a estação elevatória de uma concessionária de esgoto extravasa e causa derramamento de grande quantidade de efluente ​in natura em um curso de água adjacente à sua operação, causando mortandade de peixes. O Ministério Público instaura inquérito civil, assim como procedimento investigatório criminal. O termo de ajuste de conduta é celebrado pela empresa no âmbito do inquérito civil, que paga vultosa multa. Meses após, a empresa é denunciada por crime de poluição do art. 54 da Lei 9.605/98.

C. Uma incorporadora adquire terreno onde anteriormente funcionava uma indústria de baterias. O terreno se encontra em remediação ambiental e ainda possui franja em que há maior concentração de chumbo e outros materiais tóxicos. A incorporadora adere ao termo de ajuste de conduta celebrado pelo antigo proprietário do terreno e passa a executar a remediação, que é concluída e atestada pelo órgão de controle ambiental. Ao escavar o terreno para construir um empreendimento imobiliário, recebe a fiscalização de policiais civis. Há instauração de inquérito policial para apurar possível poluição na movimentação do solo para o aterro, tendo em vista que área da franja poluída com chumbo e outros produtos tóxicos não fora completamente removida com o trabalho de remediação.

Variação 1. Ao liberar a área, o órgão de controle ambiental impõe que a incorporadora monitore a área da franja contaminada e, caso verifique que ainda existem resíduos poluentes, dê a destinação ambientalmente correta a eles e comunique em seguida o órgão de controle e ao Ministério Público.

3. Sumário da abordagem

A primeira parte da investigação será dedicada a analisar quais os possíveis conteúdos de termo de ajuste de conduta.

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De início, já foram identificados na pesquisa preliminar três tipos de cláusulas: (i) cláusulas a respeito da reparação ou compensação do dano ambiental; (ii) cláusulas de adequação de processos ou estruturas, visando evitar a ocorrência de novos possíveis danos ambientais; (iii) multas sancionatórias.

Para além do ​nomen iuris​, se buscará a substância das obrigações que podem ser assumidas pelos jurisdicionados perante a administração pública e Ministério Público , o que 6 nos permitirá estabelecer uma definição mínima do que seria um termo de ajuste de conduta na esfera ambiental.

Na segunda parte do trabalho, a partir da análise do conteúdo (substância) dos aqui denominados de maneira genérica “termos de ajuste de conduta”, serão analisadas as propostas teóricas utilizadas para resolver o problema.

Nesse ponto, será usada uma abordagem dogmática analítica, isto é, de desconstrução e reconstrução das premissas teóricas de cada autor e a forma como elas se relacionam com suas conclusões . 7

Ainda na segunda parte, testaremos se tais formas de solução de nosso objeto tema do trabalho são “racionalmente fundamentáveis” a partir das condicionantes legais do ordenamento jurídico brasileiro . 8

Em uma pesquisa inicial foram isoladas três conjuntos de construções dogmáticas pelas quais se poderia analisar os efeitos penais da celebração do termo de ajuste de conduta ambiental . 9

6​Nesse sentido, destaca-se a existência dos seguintes instrumentos, de características e efeitos diversos: o termo de compromisso de recuperação ambiental, previsto em São Paulo pelo Decreto nº 60.342/2014 (art. 26 ​usque 30); o termo de ajuste de conduta, disposto na Lei 7.347/1985 (art. 5º, §6º); o programa de regularização ambiental da Lei 12.651/2012 (art. 59 e parágrafos); e o termo de compromisso da Lei 9.605/98 (art. 79-A). 7​VIRGÍLIO, Afonso da Silva, “A Constitucionalização do direito”, 1ª Edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2008, pág. 25 e “Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia”, 2ª Edição, São Paulo, Malheiros, 2010, págs. 30-31. O autor, no último trecho citado da obra “Direitos fundamentais: …” (nota 31 da pág. 31), adota a concepção de Wolfram Cremer segundo a qual a dogmática jurídica “tem como objetivo a reconstrução sistemática de um dado material jurídico” (“ ​Freiheitsgrundrechte: Funktionen und Strukturen​”, Tübingen, Mohr, 2003, págs. 17-18).

8 ALEXY, Robert, “Teoria da Argumentação Jurídica: A teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica”, Claudia Toledo (trad.), 3ª Edição, Rio de Janeiro, Forense, 2011, pág. 32.

9 Conforme se verá, muitas vezes tais construções são aplicadas na prática de forma conjunta e de maneira pouco clara. Contudo, para efeitos metodológicos, o projeto de investigação irá analisá-las de forma isolada.

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A primeira aponta que inexistiria, na seara ambiental, influência da celebração e cumprimento de termo de ajuste de conduta, na medida em que as responsabilidades seriam estanques . 10

Com efeito, parte da doutrina de direito penal afirma que a celebração do termo de ajuste de conduta em nada influiria na responsabilização criminal, ante a possibilidade prevista no §3º do art. 225 da Constituição Federal . 11

Porém, já se apontou que essa conclusão tem sido aplicada de forma acrítica, o que tem levado à aplicação de camadas de sanção aos cidadãos e a resultados desproporcionais . 12

Nesse sentido, ao menos ​prima facie​, parece-nos que a regra não é absoluta. As razões são as seguintes:

(i) a ausência de previsão expressa na Constituição Federal do princípio da separação das esferas, com a possível exceção do §3º do art. 225;

(ii) existência de diversos dispositivos infralegais que demonstram que o sistema é fluido e interconectado, como: a) possibilidade de detração penal do tempo de prisão administrativa (art. 387, §2º, do Código de Processo Penal ); b) compensação entre sanções 13 de natureza administrativa (art. 22, §3º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro); c) efeitos da decisão criminal definitiva a respeito da ausência de autoria ou inexistência do fato (art. 935 do Código Civil) ; d) integração do direito penal com o14

10Na doutrina administrativa, cita-se, nesse sentido: FERREIRA, Daniel, “Sanções administrativas”, São Paulo, Malheiros, 2001; OLIVEIRA, Régis Fernandes, “Infrações e sanções administrativas”, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985; MELLO, Rafael Munhoz, “Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador”, São Paulo, Malheiros, 2007,​apud COSTA, Helena Regina Lobo da, ​op. cit​. (nota 2), pág. 220, nota de rodapé 735.

11 LECEY, Eládio, “Tutela penal do meio ambiente Fundamentos, tipologia e instrumentos. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Boletim Jurídico”, Escola da Magistratura do TRF 4ª Região, 2005, págs. 34-35 e MARQUES, José Roberto, “Crime ambiental: reparação do dano e extinção da punibilidade”, ​in Revista de Direito Ambiental, n. 43, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, págs. 347-351.

12 COSTA, Helena Regina Lobo da, “Proteção Penal Ambiental”, 2010, São Paulo, Saraiva, pág. 239.

13 “2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”

14 ​Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”

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administrativo na aplicação dos tipos penais “em branco” ; e) a experiência de outros países, 15 inclusive na própria América Latina, que vem adotando modelos de sistema sancionatório mais integrados . 16

A segunda proposta de solução, que chamaremos de “conjunto de soluções ‘ad hoc’”, traz um rol de proposições pouco claras ou com graves déficits de fundamentação e legitimidade.

Neste segundo grupo, destacam-se as seguintes teses: (i) a celebração e cumprimento do termo de ajuste de conduta afetaria a prova do elemento subjetivo do crime e obstaria o oferecimento de denúncia por “falta de justa causa”, a depender do caso concreto ; (ii) o 17 cumprimento do acordo retiraria justa causa para o processamento criminal, ante a idéia do direito penal como ultima ​ratio e a posição central que o princípio da reparação integral do dano teria na esfera ambiental18​; (iii) o Ministério Público não seria obrigado a oferecer denúncia de crimes ambientais já integralmente reparados pelo ofensor, ante a ideia da “oportunidade da denúncia”. Segundo esta concepção, o princípio deveria ser aplicado caso a caso pelo órgão de acusação, como forma de estimular a reparação do dano . 19

Além desses, há também aqueles argumentos no sentido de que a reparação do dano seria uma causa supralegal de extinção da punibilidade, por ser a conduta “materialmente

15 ​Cf. para um panorama da discussão: GRECO, Luis, “A relação entre o Direito Penal e o Direito Administrativo no Direito Penal Ambiental: uma introdução aos problemas da acessoriedade administrativa”, ​in Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 58, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 152 e seguintes.

16Cf. ​SABOYA, Keity, “Ne bis in idem em tempos de multiplicidade de sanções e de agências de controle punitivo”, JCC, v.1, n.1, 2018, págs. 71–92. url: <http://www.jcc.org.br/ojs2/index.php/JCC/article/view/10/pdf> (acesso em 24.7.2019), ​passim​.

17 NUCCI, Guilherme de Souza, “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, Vol. 2, 7ª Edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013, pág. 613.

18 MILARÉ, Édis; LOURES, Flávia Tavares Rocha, “A responsabilidade penal ambiental em face dos compromissos de ajustamento de conduta”, ​in YARSHELL, Flávio Luiz; ZANOIDE DE MORAES, Maurício (coord.), “Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover”, 1ª Edição, São Paulo, DPJ Editora, 2005, págs. 73 e seguintes. Interessante destacar que, neste artigo, os autores propõem que a reparação do dano ambiental seria tão relevante que poderia ora justificar a falta de justa causa para ação penal, ora a extinção da punibilidade na esfera criminal, a depender do caso concreto ( ​vide​pág. 80), o que demonstra a preocupação da presente investigação com critérios inconsistentes (ora de natureza processual, como a justa causa, ora de material penal, como a extinção da punibilidade) ou criados de forma ​ad hoc para solução de problemas vistos na prática.

19 FREITAS, Gilberto Passos de, “Ilícito Penal e Reparação do Dano”, 1ª Edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, pág. 185-186.

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atípica” ; ou que o ajustamento de conduta do investigado, nos casos de crimes de perigo20 abstrato, tornaria insignificante o perigo de dano . 21

A despeito da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal Federal, verifica-se a adoção de alguns destes critérios em julgados da justiça estadual. Nesse sentido, por exemplo, no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, os “Habeas Corpus” nº 4688183-12.2008.8.13.0000, j. 26.2.2008 e Recurso em Sentido Estrito nº 1733349-20.2009.8.13.0183, j. 29.3.2012.

Em ambos os casos, mais antigos, entendeu-se que não haveria justa causa para oferecimento de denúncia se o termo de compromisso estava sendo cumprido pelo investigado.

Mais recentemente, vê-se que o entendimento foi replicado no Recurso em Sentido Estrito 10183150095705001, j. 23.3.2018. Neste último caso, a Corte agregou o argumento da subsidiariedade do direito penal para deferir a ordem de trancamento da ação penal.

A terceira construção dogmática, por fim, afirma que o ordenamento jurídico não admitiria o ​bis in idem entre diferentes esferas do direito, diante da constatação da existência de um sistema sancionatório único e que deve (ou deveria) ser coerente em atenção ao princípio da proporcionalidade . 22

Ao final da segunda parte, espera-se apontar qual chave interpretativa tem maior consistência e capacidade de resolver problemas de forma abstrata e uniforme. Nossa análise sempre terá em mente o tipo de cláusula (substância) do termo de ajuste de conduta: efeitos penais da reparação do dano; efeitos penais da realização de obrigação de fazer para evitar novos danos ambientais; efeitos penais do pagamento de multa sancionatória.

Segundo a concepção aqui adotada, os modelos dogmáticos são instrumentos que, bem desenvolvidos, permitem solucionar uma gama de casos diversos e impõe ao intérprete o ônus argumentativo para adotar sua posição.

20​MILARÉ, Édis ​et al​ (nota 18), pág. 88. 21​MILARÉ, Édis ​et al​ (nota 18), pág. 90.

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Essa concepção atende, de um lado, a exigência de transparência na aplicação da lei e, de outro, a exigência de fundamentação consistente para graves restrições na esfera de liberdade dos cidadãos . 23

Na terceira parte do trabalho, faremos as conclusões de nosso trabalho.

A suspeita inicial da investigação é que: ​(i) a reparação do dano não afeta a punibilidade dos crimes ambientais, todavia pode (e deve) afetar a dosimetria da pena e ter importantes efeitos processuais e materiais ainda quase inexplorados pela doutrina e jurisprudência; ​(ii) ​a vedação ao ​bis in idem pode oferecer maior capacidade de solução dos problemas de forma consistente quando há imposição de multa sancionatória, ao passo que as outras soluções ora se mostram ​contra legem​, ora oferecem soluções ​ad hoc e, assim, inseguras para uma interpretação uniforme da legislação.

Na última parte, as conclusões teóricas serão utilizadas para resolução dos casos base apontados no início do trabalho e será demonstrada a aplicação prática e imediata das conclusões do trabalho de investigação, pressuposto do programa de mestrado profissional da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas.

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SUMÁRIO

“Direito Penal Ambiental: Efeitos do Termo de Ajuste de Conduta na Esfera Penal” 1. Introdução 1.1. Delimitação do tema 1.2. Método 1.3. Desenvolvimento do trabalho 2. Casos práticos 2.1. Os casos

2.2. Sobre o estudo de casos 3. Termos de ajuste de conduta

3.1. Espécies

3.2. Principais efeitos jurídicos

3.3. Elaboração de uma definição mínima de termo de ajuste de conduta 4. Efeitos do termo de ajuste de conduta na esfera criminal:

4.1. A função de modelos dogmáticos segundo a concepção do trabalho 4.2. Teoria da separação absoluta: instâncias estanques

4.2.1. Atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça 4.2. Teorias “ad hoc”

4.3. ​Nes bi in idem

4.4. Análise crítica e tomada de posição 4.4.1. Efeitos da reparação do dano

4.4.3. Efeitos do pagamento de multa sancionatória 5. Resolução dos casos propostos

6. Conclusões da investigação 7. Referências bibliográficas

Referências

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