EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE XXXXXXX (preencher com a comarca)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE XXXXXXX (preencher com a comarca)

NOME, brasileiro, casado, Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, inscrito no RG sob o n. xxxxxxxxxx, e no CPF xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliado na Rua xxxxxxxxxxxxx, n. xx, bairro xxxxxxxxxxxxxx, CEP xx.xxx-xxx, Cidade-UF, telefone (XX) XXXX-XXXX e e_mail xxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxx, vem perante Vossa Excelência, ajuizar

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER com pedido liminar inaudita altera pars

em desfavor da União, pessoa jurídica de direito público, que deverá ser citada e/ou intimada na pessoa de seu representante legal, estabelecida na Rua, Cidade CEP (preencher com o endereço da AGU no município da ação), consubstanciado nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos:

I – FATOS

1. Na data de xx de xxxxxxxxx de 2016, o autor apresentou manifestação de vontade(Doc. 01) quanto à dispensa da função gratificada de “Chefe de Xxxxxxxxx da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Xxxxxxx” ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Xxxxxxxxx, administrador da Secretaria da Receita Federal do Brasil, em razão da falta de compromisso do órgão, Secretaria da Receita Federal do Brasil, em promover a valorização do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Entretanto, até o presente momento, transcorrido mais que xx dias da manifestação de vontade, a administração ainda não publicou a citada portaria, ainda que seja apenas um ato formal, sem a possibilidade de se fazer juízo de conveniência e oportunidade, afrontando à liberdade individual e à dignidade do ser humano.

2. Considerando que a função gratificada tem por requisito essencial a confiança e, ainda, que o autor não tem mais interesse em assumir as atribuições de direção, chefia e assessoramento, não faz sentido permanecer na função, motivo pelo qual apresentou sua manifestação de vontade em não mais ocupar referida função.

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3. Ocorre que a ré não está publicando a portaria de dispensa, a fim de dar cumprimento à manifestação de vontade do autor, embora seja dever de ofício do administrador.

4. Diante da omissão da ré, em não publicar a referida portaria de dispensa do autor, não restou alternativa senão submeter a presente ação de obrigação de fazer ao Poder Judiciário, a fim de, no controle de legalidade, determinar à ré que no prazo máximo de 10 dias promova a publicação da portaria de dispensa da função gratificada do autor, tendo em vista sua manifestação de vontade de dispensa da função gratificada.

II – FUNDAMENTOS JURÍDICOS

5. O artigo 35 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, dispõe sobre a dispensa da função de confiança, vejamos.

“Art. 35. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á:

I – a juízo da autoridade competente; II – a pedido do próprio servidor.”

6. Constata-se, portanto, que a lei não prevê qualquer procedimento a ser adotado pelo superior hierárquico, mas tão somente a manifestação de vontade do servidor.

7. Não há possibilidade de o administrador, hierarquicamente superior, fazer juízo de conveniência e oportunidade, mas tão somente publicar a manifestação de vontade do servidor, ou seja, a informação de exoneração do cargo em comissão ou da dispensa da função gratificada.

8. O ato de publicar a portaria de exoneração do cargo em comissão ou da dispensa da função gratificada é vinculado, não há, como já aduzido, possibilidade de se fazer juízo de conveniência e oportunidade, sendo, apenas, um ato formal, já que materialmente a relação jurídica não mais subsiste.

9. E nem se diga que o interesse público prevaleceria sobre o privado, neste caso, até porque, o que se vê, em verdade, é afronta à liberdade individual e à dignidade do ser humano, constrangendo-se o servidor a permanecer em cargo de

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provimento em comissão e ao desempenho das tarefas inerentes ao cargo contra sua vontade.

10. A mesma Lei 8.112/90 prevê o direito de petição ao servidor público, estabelecendo o prazo de 5 (cinco) dias para despacho e de 30 (trinta) dias para decisão (art. 105 e art. 106, parágrafo único), prazo este, também estabelecido no art. 49 da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Ora, não se justifica que a Administração Pública prolongue por tanto tempo decisão referente a este tema, haja vista que a praxe é que sejam decididos tais pedidos em poucos dias. Está evidenciada a mora administrativa.

11. Nesse sentido, diversas decisões recentes concederam a liminar para a exoneração/dispensa, mesmo quando os pedidos se trataram da situação atípica da exoneração em massa de cargos comissionados (Nº 5013306-90.2015.4.04.7108/RS):

- Nº 5007633-37.2015.4.04.7102/RS Decido

...

Considerando que a exoneração é direito potestativo do servidor, que não pode ser coagito a a assumir funções, ainda que como substituto, tenho que deve ser condenada a ré a dar efetivo cumprimento à medida, exonerando e não mais nomeando o servidor para a função que exerce, ainda que como substituto.

Comprovado o pedido de dispensa da função e a demora da Administração, deve ser a ré condenada à obrigação de fazer relativa à formalização e publicação do ato de exoneração da função.

...

Defiro a tutela antecipada para cumprimento em 10 (dez) dias, com efeitos retroativos a 10 de novembro, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais).“

- Nº 5009642-51.2015.4.04.7205/SC Passo a decidir.

...

Como se vê, não há qualquer condicionante estabelecido em lei para a exoneração do cargo em comissão por iniciativa do servidor, a teor da previsão do inciso II, bastando que formule pedido para tanto. Trata-se de direito potestativo, que extingue uma situação jurídica e impõe à Administração a sujeição ao comportamento do servidor.

...

O vínculo jurídico estatutário estabelecido entre o servidor e a pessoa jurídica de direito público, apesar de se diferenciar do empregatício, que é contratual, exige também o consentimento do trabalhador para a sua formação, que se dá com a posse, e para a sua manutenção, passível de ser extinto a qualquer momento por vontade do servidor, não se cogitando, na vigente ordem constitucional, que possa o Estado tornar alguém um trabalhador forçado.

…

Por outro lado, inexiste perigo de irreversibilidade na exoneração de servidor de cargo em comissão, ato cotidiano nas repartições públicas, e, ainda que houvesse, tenho que motivo de nenhuma espécie poderia justificar a pretensão da União de sujeitar servidor ao exercício de cargo contra a sua vontade, tratando-se de comportamento que subverte a ordem

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constitucional democrática.

...

Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, determinando à União que, no prazo de dez dias, promova a publicação da portaria de exoneração do autor do cargo em comissão de Procurador-Seccional Substituto da Fazenda Nacional (DAS 101.2), sob pena de multa de R$ 100,00 por dia de descumprimento.

- Nº 5009929-38.2015.4.04.7003/PR

A lei não menciona qualquer condição para a exoneração do cargo em comissão por iniciativa do servidor (inciso II), bastando que formule pedido para tanto. Também não há obrigatoriedade no exercício da função, não sendo atribuição própria do cargo público efetivo que exerce.

Passados quase três meses da apresentação do primeiro requerimento, tenho que é ilegal a omissão da Administração exonerar o autor, com a devida publicação do ato, uma vez que assim procura submeter o servidor ao exercício de cargo contra a sua vontade, sem qualquer respaldo legal para tanto, em ofensa à legalidade e ao direito fundamental à liberdade (art. 5°, II, da CF). …

A urgência, por outro lado, está caracterizada pela perpetuação do procurador em cargo em comissão contra a sua vontade que foi formalmente manifestada há mais de três meses, gerando a indefinição da sua situação funcional.

Nº 5013306-90.2015.4.04.7108/RS É o brevíssimo relatório. ...

As provas carreadas aos autos, sobretudo as certidões anexadas ao evento n.º 11, OUT2, demonstram que os autores aguardam a publicação dos atos de exoneração objeto da lide desde 09/07/2015, há quase 60 dias, portanto. O silêncio administrativo por tão longo período, à luz do parâmetro temporal usualmente utilizado pelo legislador para a prolação de decisões em requerimentos administrativos - como o prazo de 30 dias previsto no art. 106, parágrafo único, da Lei 8.112/90, e no art. 49 da Lei 9.784/99 -, revela-se injustificado.

Ocorre que, a teor do Despacho PGFN nº 757/2015, não se trata propriamente de silêncio ou inércia administrativos, mas de verdadeiro indeferimento ilegal do pleito.

Conquanto as circunstâncias sejam, de fato, atípicas, a postura adotada pela Administração, ao simplesmente inviabilizar o exercício do direito potestativo assegurado pela Lei n. 8.112/90 a todos os servidores ocupantes dos cargos em comissão, ainda que sob o pretexto de proteger os interesses da coletividade, não prospera quando submetido ao teste da proporcionalidade. Se é pacífico que cabe ao administrador atuar visando sempre à proteção do interesse público, também é certo que deve fazê-lo de forma a causar a menor lesão possível aos direitos titularizados pelos particulares.

Nesse sentido, não se demonstrou, por exemplo, a inviabilidade de, temporariamente, instituir-se um sistema de rodízio entre os membros da Procuradoria nas funções comissionadas, ou até mesmo a possibilidade de uma avaliação casuística das razões que constituem o motivo de cada pedido de exoneração, identificando e postergando somente aqueles desprovidos de motivo. No particular, é descabido afirmar que inexistem substitutos aptos para a assunção dos cargos em comissão objeto da lide. Ora, se o desinteresse na assunção das funções é comum a toda a categoria, e essa circunstância é, por si só, capaz de desqualificar determinado Procurador como "substituto apto", seria um verdadeiro contrassenso permitir que um potencial "substituto inapto" ocupe, compulsoriamente, o cargo em comissão. Outrossim, a alegação de

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que não há Procuradores da Fazenda que façam jus à confiança administrativa induz à conclusão de que a exoneração seria indeferida mesmo em condições ordinárias, o que, à evidência, não deve ser admitido.

Portanto, não resta claro se a orientação adotada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional é, sequer, adequada para a realização da eficiência administrativa e, consequentemente, do interesse público.

Assim, diante da ilegalidade da postura administrativa, seja porque viola o art. 35, II, da Lei n. 8.112/90, seja porque o prazo razoável para perfectibilização do ato de exoneração dos autores dos cargos em comissão objeto da lide já foi ultrapassado, é de reconhecer-se a procedência dos pedidos.

12. É válido ressaltar que o princípio da publicidade já foi atendido, na medida em que o administrador, hierarquicamente superior, já foi cientificado, por meio da

manifestação de vontade de dispensa da função gratificada, devidamente protocolizada no e-processo da Secretaria da Receita Federal do Brasil sob o nº xxxxx.xxxxxx/xxxx-xx,

cadastrado em xx/xx/2016.

13. A publicação é espécie do gênero publicidade, portanto, a publicação, se tiver sido atendido o princípio da publicidade, é apenas formalidade, e as relações jurídicas advindas do ato administrativo são válidas.

14. Ressalte-se que, como foi atendido o princípio da publicidade, o servidor não pode, mais, exercer as atribuições de chefia, direção e assessoramento, pois já manifestou a vontade de dispensa da função gratificada, dando ciência ao superior hierárquico, produzindo efeitos jurídicos e, no caso de prática das atribuições do cargo ou da função estará sujeito a incorrer no crime de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado, tipificado no art. 324 do Código Penal.

15. Ocorre que o autor continua recebendo diversas mensagens eletrônicas (e-mails) dos superiores hierárquicos referentes às atividades relacionadas às atribuições da função que ocupa, mesmo já tendo praticado o ato de dispensa da função gratificada, causando-lhe constrangimento.

16. O autor carece da publicação da portaria de dispensa para conferir segurança jurídica e produção de efeitos ante terceiros, além de estabelecer a cessação da obrigatoriedade de exercício dos atos inerentes ao encargo e/ou de cessar o eventual pagamento da gratificação em razão do exercício do encargo e outros efeitos funcionais.

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17. Tem-se, portanto, presente a verossimilhança das alegações, assim como o irreparável dano moral ao autor pelo ilegal constrangimento que lhe é imposto a permanecer em função contrariamente à sua vontade, viabilizando-se, por tudo, a antecipação dos efeitos da tutela.

18. Considerando, portanto, que a publicação da manifestação de vontade da dispensa da função gratificada é um ato vinculado, na forma do art. 35 da Lei 8.112/90, que o autor, Auditor-Fiscal, que estava investido nessa função está se sentindo coagido a desenvolver atribuições de chefia, direção ou assessoramento, embora já tenha se desvinculado da função, é imperioso que o Poder Judiciário imponha a ré que publique a portaria de dispensa de função gratificada do autor, que manifestou a vontade da dispensa da função.

III – PEDIDO LIMINAR, INAUDITA ALTERA PARS, - DEMONSTRAÇÃO DE RECEIO DE INEFICÁCIA DO PROVIMENTO FINAL

19. Os requisitos autorizadores para o deferimento do pedido liminar, inaudita altera pars, restam presentes possibilitando o magistrado coibir a ilegalidade ventilada nas razões fartamente apresentadas.

20. A verossimilhança das alegações está materializada na medida em que o art. 35 da Lei 8.112/90 prevê apenas a manifestação do próprio servidor para se concretizar a dispensa da função gratificada, não havendo previsão legal para a realização de juízo de conveniência e oportunidade pelo administrador, que permita a não publicação da portaria de dispensa da função gratificada, considerando tratar-se de um ato administrativo vinculado.

21. A lei de improbidade administrativa, Lei 8.429, de 02 de junho de 1992, em seu art. 11, inciso IV, prevê como ato de improbidade administrativa negar a publicidade de atos oficiais, portanto, se o ato é vinculado, é obrigatória a publicação do ato de dispensa da função gratificada.

22. Além disso, a não publicação da dispensa da função gratificada configura ato de deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, caracterizado, também, como ato de improbidade administrativa.

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funcionário público, havendo expressa disposição legal, é tipificada como crime de prevaricação, e os administradores, em razão da omissão na publicação da portaria de dispensa de função gratificada, estão sujeitos a incorrer no ilícito penal.

24. Considerando, também, que a ausência de publicação do ato de dispensa da função gratificada repercute lesão ao erário, os administradores, representantes da ré, estarão, ainda, praticando improbidade administrativa por concorrer para a incorporação ao patrimônio particular de recursos públicos.

25. Quanto à prova inequívoca da ilegalidade apontada, restou comprovada a intenção de dispensa da função gratificada pela manifestação de vontade, entregue à ré, na qual o autor se dispensou da função, e a negativa do administrador que vem protelando a publicação da dispensa.

26. Considerando os preenchimentos dos requisitos autorizadores para a concessão do pedido liminar, inaudita altera pars, em sede de tutela de urgência, submete-se a presente demanda ao Poder Judiciário, a fim de que, no controle de legalidade, determine à ré, na forma do art. 497 do Código de Processo Civil, que publique a portaria de dispensa da função gratificada do autor, Auditor-Fiscal, tendo em vista a manifesta vontade de dispensa da função gratificada, até o julgamento de mérito da presente ação.

IV – PEDIDO

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:

a) seja concedido o pedido liminar, inaudita altera pars, para determinar à ré que, na forma do art. 300, §2º, do Código de Processo Civil, a) sob pena de se prolongar o constrangimento ao autor ao impor-lhe o exercício de atividades para as quais pediu dispensa, que, no prazo máximo de 10 (dez) dias, publique a portaria de dispensa da função gratificada de “Chefe de Xxxxxxxxx da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Xxxxxxxx”, do autor, Auditor-Fiscal, sob pena de multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) pro rata, por dia de descumprimento;

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b) seja citada a ré, para, querendo, apresentar contestação, no prazo

legal;

c) seja julgada PROCEDENTE a ação, na forma do art. 497, do Código de Processo Civil, confirmando o pedido liminar, a fim de determinar a ré que promova a publicação da portaria de dispensa da função gratificada de “Chefe de Xxxxxxxxx da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Xxxxxxxx” do autor, Auditor-Fiscal, tendo em vista a manifesta vontade de se dispensar da função, na forma do art. 35 da Lei 8.112/90, por ser um ato vinculado.

d) seja a União condenada aos ônus da sucumbência.

V - PROVAS

Pretende-se provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.

VI – VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Nesses termos, pede deferimento.

Município, 02 de dezembro de 2016.

_________________________________________ Nome