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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC/SP
MARCIO LAMONICA BOVINO
A AÇÃO INIBITÓRIA ENQUANTO TUTELA DIFERENCIADA AUTÔNOMA
DOUTORADO EM DIREITO
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
MARCIO LAMONICA BOVINO
A AÇÃO INIBITÓRIA ENQUANTO TUTELA DIFERENCIADA AUTÔNOMA
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito na área de concentração Efetividade do Direito, subárea Efetividade do Direito Privado e Liberdades Civis, núcleo de pesquisa em Direito Processual Civil, sob a orientação do Professor Doutor João Batista Lopes.
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BANCA EXAMINADORA
____________________________________ Orientador: Prof. Dr. João Batista Lopes
____________________________________ Prof. Dr. Olavo de Oliveira Neto
____________________________________ Profa. Dra. Cláudia Elisabete Schwerz Cahali
____________________________________ Prof. Dr. Paulo Henrique dos Santos Lucon
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AGRADECIMENTOS
O esforço um dia recompensa, não temos dúvida. Mas não é fácil deixar de sucumbir a escassez de tempo, aos compromissos profissionais e familiares, a falta de inspiração que volta e meia insistia em não nos deixar, e pôr fim a insegurança de que o trabalho nunca chegaria ao seu fim. E talvez não tenha chegado mesmo pois o final de uma tese não coincide com o ponto final do trabalho.
Depois de passar pela experiência de escrever e publicar a dissertação de Mestrado, entendemos profundamente o grau de satisfação, mais uma vez, quando se decide chegar ao final de uma tese de Doutorado.
Agradeço ao Professor João Batista Lopes por aceitar ser o meu orientador no Doutorado, e principalmente pelo encaminhamento deste trabalho.
Aos meus Pais, pelo amor, apoio e carinho de sempre.
A minha esposa, pelo amor, dedicação e pela cumplicidade incondicional, e ao meu filho pela luz e sabedoria que tanto nos enche de orgulho.
Agradeço aos meus sócios pela compreensão diante das horas dedicadas ao estudo, e a todos os colegas que de uma certa forma participaram dessa jornada, sem distinção.
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RESUMO
A tese tem por objeto central, desenvolvido sob a perspectiva da Lei 13.105/2015, tratar da tutela judicial inibitória do ato ilícito e também diante da ameaça de abuso de direito. Buscamos enquadrar a intenção de praticar um abuso de direito como fundamento da tutela individual judicial inibitória.
Os desafios partem do enquadramento do ato ilícito à despeito da existência efetiva de dano, passando pela prova da intenção do exercício manifestamente fora dos limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes que a norma impõe, encerrando na prova da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, enquanto fundamento do pedido de tutela provisória antecipada ou cautelar.
O novo código de processo civil (NCPC) que entrará em vigor no dia 16 de março de 2016 (Lei 13.105 de 16 de março de 2015), trata das tutelas inibitórias judiciais no parágrafo único do art. 497, dispondo que na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica destinada a inibir, impedir a reiteração ou mesmo buscar a remoção do ilícito (esta última que não se confunde com a prevenção), independentemente da demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Como se vê, o legislador normatizou, ainda que de forma não plena a nosso ver, as 3 (três) categorias de tutela inibitória: a) tutela preventiva do ato ilícito (também conhecida como tutelar inibitória pura); b) tutela impeditiva da reiteração do ilícito e c) tutela impeditiva da continuação do ato ilícito.
Entendemos que a tipicidade das ações inibitórias judiciais, matéria bastante debatida pela doutrina, poderia ter sido melhor explorada do ponto de vista. Inserida no capítulo que trata do cumprimento de sentença, nos parece que o legislador perdeu uma boa oportunidade de tipificar a ação inibitória ao invés de tratar no Capítulo XIII do Título I do Livro I apenas dos possíveis efeitos inibitórios da sentença.
Defendemos a conveniência da adoção das ações inibitórias judiciais enquanto tutela jurisdicional diferenciada autônoma, e não apenas um dos possíveis efeitos inibitórios da sentença tratado atualmente no Capítulo XIII do Título I do Livro I do Novo Código de Processo Civil (NCPC).
Sugerimos a adoção da técnica inibitória enquanto tutela jurisdicional diferenciada autônoma, propondo alteração legislativa no NCPC que entrará em vigor em 16 de março de 2016.
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ABSTRACT
This thesis main objective, already under the Law 13.105/2015, is to propose pure preventive inhibitory or mandatory protection on threat of the illegal act and of abuse of rights. We seek to frame the intention of committing an abuse of rights as the foundation of inhibitory or mandatory individual judicial protection.
The challenges are based on the framework of the illegal act despite the actual existence of damage, through the evidence of the intention of the exercise clearly beyond the limits imposed by economic or social order for the good faith or the good morals that the rule imposes, ending the race the probability of the right and the danger of harm or risk to the fruitful result of the process, as the basis of the request for early or injunctive interim injunction.
The new Code of Civil Procedure (NCPC) which will come into force on March 16, 2016 (Law 13105 of March 16, 2015), deals with court injunctions guardianships the sole paragraph of Article 497, stating that the action that has the engaged in providing do or not do, the judge if the relief sought, grant specific protection to deter, prevent the repetition or even seeking the removal of illegal (not to be confused with prevention) regardless of the demonstration of the occurrence of damage or of fault or willful misconduct.
As it turns out , the legislator has standardized , albeit not fully fit in our view, the three (3) categories of inhibitory: a) preventive inhibitory (also known as pure inhibitory protection); b) inhibitory protection to stop the repetition e c) inhibitory protection to stop the continuation of the illegal act.
We feels the convenience of adoption of preventive inhibitory or mandatory protection as an autonomous differentiated judicial protection, not just one of the possible inhibitory effect of the sentence currently treated in Chapter XIII of Title I of Book I of the New Civil Procedure Code (NCPC).
We suggest the adoption of inhibitory technique as an autonomous differentiated judicial protection, proposing legislative changes to the NCPC which will come into force on March 16, 2016.
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RIASSUNTO
L'obiettivo di questa ricerca, sviluppata in base alla legge 13.105/2015, prevede la tutela giurisdizionale inibitoria dell'atto illegale e anche del abuso dei diritti di minaccia. Cerchiamo di collegare l'intenzione di commettere un abuso di diritto come fondamento della tutela giudiziaria individuale inibitoria.
Le sfide si basano sul quadro dell'atto illegale nonostante l'effettiva esistenza di un danno, attraverso la prova dell'intenzione di esercizio chiaramente oltre i limiti imposti dall'ordine economico o sociale per la buona fede o dei buoni costumi che la norma impone, che termina con la probabilità sul pericolo di danno o sul rischio per il risultato utile del processo, come base della richiesta di tutela provvisoria antecipata o ingiuntiva. Il nuovo Codice di procedura civile (NCPC), che entrerà in vigore il 16 marzo 2016 (legge 13105 del 16 marzo 2015), si occupa di ingiunzioni del tribunale tutele l'unico comma dell'articolo 497, affermando che l'azione che ha il impegnata nella fornitura di fare o non fare, il giudice se il rilievo ha cercato, concedere una protezione specifica per scoraggiare, prevenire la ripetizione o addirittura cercando la rimozione di illecito (quest'ultimo non deve essere confuso con prevenzione), indipendentemente dalla manifestazione del verificarsi di danni o di colpa o dolo .
Come si è visto , il legislatore ha standardizzato, anche se non in piena forma a nostro avviso, i tre (3) categorie di tutela inibitoria : a) tutela preventiva di illecito (noto anche come puro inibitorio di protezione); b) impedendo la protezione di ripetizione del illecito e c) impedendo la protezione di continuazione del illecito.
Noi siamo per la comodità di adozione di ingiunzioni del tribunale come una tutela giurisdizionale differenziata autonoma, non solo una delle possibile effetto inibitore della frase attualmente trattata nel Capitolo XIII del Titolo I del Libro I del nuovo Codice di Procedura Civile (NCPC).
Si consiglia l'adozione della tecnica inibitoria come tutela giuridica differenziata autonoma, proporre modifiche legislative al NCPC che entreranno in vigore il 16 Marzo 2016 .
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SUMÁRIO INTRODUÇÃOE PROPOSTA... 11
a) Apresentação do tema... 11
b) Justificação da escolha... 11
c) Plano de Trabalho... 18
CAPITULO I – A TUTELA JUDICIAL INDIVIDUAL INIBITÓRIA... 21
1.1 O PRINCÍPIO GERAL DA PREVENÇÃO... 21
1.2 A TUTELA INIBITÓRIA E O DIREITO CONSTITUCIONAL DE AÇÃO... 27
1.3 O ILÍCITO CIVIL E A CONTEXTUALIZAÇÃO DO DANO SOB A ÓTICA PREVENTIVA... 35
1.4 A TUTELA JUDICIAL INIBITÓRIA E SUAS ESPÉCIES... 41
1.5 O INTERESSE PROCESSUAL NA INIBITÓRIA DIANTE DA TEORIA ECLÉTICA DA AÇÃO... 47
1.6 A TUTELA INIBITÓRIA NA LEGISLAÇÃO ATUAL... 55
1.7 A PROVA INDIRETA INDICIÁRIA ENQUANTO MEIO HÁBIL PROBATÓRIO NO CENÁRIO INIBITÓRIO PREVENTIVO JUDICIAL... 61
CAPITULO II – A TUTELA INIBITÓRIA DIANTE O ABUSO DE DIREITO... 72
2.1 DA NEGAÇÃO A AFIRMAÇÃO DA TEORIA... 72
2.2 AS TEORIAS SUBJETIVA, OBJETIVA E MISTA... 80
2.3 A POSITIVAÇÃO DO ABUSO DO DIREITO E O ATO ILÍCITO... 81
2.4 A PREVENÇÃO DA AMEAÇA DA ATIVIDADE ILÍCITA MEDIANTE A TÉCNICA INIBITÓRIA... 89
2.5 O ABUSO DE DIREITO E A FIGURA DO ‗DUTY TO MITIGATE THE LOSS‟ OU O DEVER DO CREDOR DE MITIGAR A PRÓPRIA PERDA E A POSSIBILIDADE DA TUTELA INIBITÓRIA PELO DEVEDOR EM MORA... 94
CAPITULO III – A TÉCNICA INIBITÓRIA ENQUANTO TUTELA DIFERENCIADA AUTÔNOMA... 108
3.1 PROPOSTA DE SISTEMATIZAÇÃO DA AÇÃO INIBITÓRIA ATÍPICA... 108
3.2 A NECESSIDADE DA CRIAÇÃO DE UM MECANISMO PRÓPRIO QUE POSSIBILITE O MANEJO DA TÉCNICA INIBITÓRIA ATÍPICA... 110
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3.4 A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ENQUANTO MEIO EFICAZ INIBITÓRIO À DISPOSIÇÃO DA PARTE AMEAÇADA... 119
3.5 A INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO ENQUANTO MEIO FACILITADOR NAS TUTELAS INIBITÓRIAS PREVENTIVAS... 131
3.6 OS MEIOS DIRETO E INDIRETO DE COERÇÃO... 137
3.7 A PROPOSTA DE SISTEMATIZAÇÃO DA TUTELA INIBITÓRIA ATÍPICA... 143
3.8 A PROPOSTA DE PROJETO DE LEI OBJETIVANDO A MUDANÇA NO NCPC... 149
CAPITULO IV – A TUTELA INDIVIDUAL INIBITÓRIA E SUA APLICABILIDADE... 151
4.1 A TUTELA INIBITÓRIA E O DIREITO AUTORAL... 151
4.2 A AUTORIA DAS OBRAS INTELECTUAIS. OS DIREITOS MORAIS E PATRIMONIAIS ENVOLVIDOS... 159
4.3 AS DIFERENTES MODALIDADES DE UTILIZAÇÃO DAS OBRAS INTELECTUAIS... 164
4.4 DAS SANÇÕES CIVIS E PENAIS RESULTANTES DA VIOLAÇÃO AUTORAL. A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA INIBITÓRIA PREVENTIVA... 166
4.5 A UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA INIBITÓRIA PREVENTIVA NA PROPRIEDADE INDUSTRIAL... 184
4.6 A TUTELA INIBITÓRIA JUDICIAL PREVENTIVA E O ABUSO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO... 191
4.7 A PREVENÇÃO ENQUANTO ELEMENTO INDISPENSÁVEL PARA PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE... 192
4.8 A TUTELA INIBITÓRIA JUDICIAL PREVENTIVA E AS LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELO USO ANORMAL DA PROPRIEDADE DENTRO DO DIREITO DE VIZINHANÇA... 199
4.9 A PREVENÇÃO ENQUANTO INSTRUMENTO EFICAZ NA PRESERVAÇÃO DA TUTELA DO CONSUMIDOR... 204
4.10 A TUTELA INIBITÓRIA JUDICIAL PREVENTIVA E O DIREITO AMBIENTAL... 207
CONCLUSÃO... 213
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INTRODUÇÃOE PROPOSTA
a) Apresentação do tema
Nossa proposta de estudo enquadra a tutela inibitória judicial não apenas diante do ilícito propriamente dito, e sim diante da ameaça de abuso de direito, a prova da intenção do agente e do indício do fato afirmado.
Procuraremos enfrentar a ameaça da ameaça de ilícito propondo alteração na legislação processual de modo a abranger a ação judicial inibitória atípica enquanto tutela jurisdicional diferenciada.
Nesse sentido, entendemos necessária a introdução no sistema legislativo de um procedimento próprio que trate da ação inibitória atípica enquanto procedimento especial, incluindo a possiblidade da tutela provisória inibitória de urgência.
Para isso, propomos uma mudança legislativa com o acréscimo do inciso III no § 4º dos art. 334, a inclusão do inciso IV no art. 335 e a alteração da redação do § único do art. 497 todos do NCPC.
Dando sequência a proposta de sistematização da ação inibitória atípica, propomos a inclusão do Capítulo XVI – Da Ação Inibitória, dentro do Título III– Dos Procedimentos Especiais inserido no Livro I - Do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença.
b) Justificação da escolha
O sistema processual brasileiro passou por uma importante atualização com o advento do NCPC, Lei 13.105 de 16 de março de 2015.1
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O antigo CPC/73, o Código Buzaid, sistematicamente foi sendo aperfeiçoado com leis esparsas voltadas para efetividade do processo. Severas críticas dos operadores e não operadores do Direito invariavelmente convergem para o mesmo tema: a duração (longa) dos processos no Poder Judiciário.
O desafio de criar mecanismos de modo a proporcionar uma maior e melhor efetividade dos processuais judiciais motivou o legislador a incluir, através da Emenda Constitucional 45 de 30 de dezembro de 2004, a garantia da duração razoável do processo enquanto um direito fundamental.
Com a introdução do inciso LXXVIII do art.5º da CF, ―a todos, no âmbito
judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação‖. A despeito da discussão doutrinária acerca da desnecessidade do inciso LXXVIII diante da presença da garantia do devido processo legal no inciso LIV do art. 5º da CF, o que chama atenção é a preocupação do legislador de criar mecanismos efetivos que possam proporcionar a efetiva jurisdição no menor tempo e com a maior qualidade possível.
A razoável duração do processo que integra o conceito de acesso amplo e efetivo à justiça, especialmente se considerarmos que a parte lesada está alijada de resolver o inadimplemento com as suas próprias mãos (o que não seria conveniente, à evidência), nos parece um paradoxo diante da lacuna normativa quando se estuda a tutela inibitória judicial.
Prevenir, remover ou impedir a continuação do ilícito, nos parece um efetivo mecanismo de proteção e satisfação do direito preservado em seu estado natural. A par da discussão do número de ações (antigas e novas) que o Judiciário enfrenta todos os dias, acreditamos no conceito educativo que a prevenção do ilícito pode ocasionar a médio e longo prazo, especialmente quando mais e melhores mecanismos inibitórios estiverem à disposição do jurisdicionado.
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As inibitórias podem ser divididas em três categorias: a tutela inibitória judicial preventiva do ato ilícito, também conhecida como tutelar inibitória pura, ação cabível no momento que o ato ilícito ainda permanece no campo das ideias e, portanto, não se concretizou; a tutela inibitória judicial voltada contra o ilícito já praticado que potencialmente pode ser repetido mais uma vez no futuro; e finalmente a tutela inibitória judicial impeditiva da reiteração ou continuação do ato ilícito já praticado que sabidamente, por sua natureza, tem projeção certa no futuro.
As tutelas inibitórias judiciais voltadas contra a repetição, semelhante com a tutela inibitória de continuação, visam impedir a certeza da parte lesada da continuação do ilícito cometido com projeção futura no tempo.
Na tutela judicial de remoção, que não se confunde com a inibitória, o pedido é dirigido contra o ilícito já praticado cujos efeitos persistem e que devem ser removidos, enquanto que na tutela inibitória judicial contra a repetição ou continuação o objetivo é impedir a prática de um segundo, terceiro, quarto novos ilícitos.2
No tocante a natureza jurídica das ações inibitórias judiciais, independentemente da categoria, justamente pela lacuna normativa que a nosso ver permanece no sistema processual novo, a tutela inibitória busca amparo nas ações cautelares de um modo geral e nas ações de cumprimento de obrigação de fazer e não fazer sistematizadas no art. 461 do CPC/73, dispositivo semelhante previsto no art. 497 do NCPC.
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Tratando dos efeitos inibitórios da sentença, o parágrafo único do art. 497 indica que na ação que tenha por objeto a prestação (e não mais obrigação) de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica destinada a inibir, impedir a reiteração ou mesmo buscar a remoção do ilícito independentemente da demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo: ―[....] Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante
a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo‖.
A atipicidade das ações inibitórias judiciais, matéria bastante debatida pela doutrina, a nosso ver merece ser melhor explorada do ponto de vista legislativo de modo a não apenas proporcionar a ação inibitória diante de qualquer ameaça de violação de direito (na preventiva pura), como também criar mecanismos de combate a reiteração ou continuação do ato ilícito.
Inserida no capítulo que trata do cumprimento de sentença, entendemos que o legislador perdeu uma boa oportunidade de sistematizar a ação inibitória enquanto tutela jurisdicional diferenciada autônoma, ao invés de tratá-la no Capítulo XIII do Título I do Livro I enquanto um dos possíveis efeitos inibitórios da sentença judicial.
Por outro lado, enxergamos um avanço normativo no que se refere ao debate acadêmico que gira em torno da conceituação do ato ilícito puro. Ao tornar
―irrelevante‖ a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo, o legislador permitiu o manejo do pedido inibitório judicial em face da ameaça ou perigo do ilícito e não propriamente dito da ameaça ou perigo de dano, suavizando o aspecto probatório do ato ilícito que se pretende prevenir (a ameaça), remover ou impedir a continuidade.
Entendemos, nesse sentido, inalterado e em harmonia com o NCPC o conceito do ato ilícito do Código Civil Brasileiro3, possibilitado o manuseio da técnica inibitória independentemente da necessidade da produção da prova (em sua maioria diabólica) da ação ou omissão do agente e da ocorrência de dano da parte lesada.
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Ao empregar o temo irrelevante, acertou o legislador ao retirar do conceito de ato ilícito a culpabilidade e o dano como elementos, o que não impede a parte lesada, mesmo sendo desnecessário, optar pela produção da prova da intenção ou mesmo materialização do dano ocorrido, caso a ação volte-se contra a repetição ou continuação de um ilícito.
Marinoni, sem dúvida uma referência nacional doutrinária sobre o tema, ao comentar recentemente o art. 497 do NCPC, desataca as duas formas distintas de tutela jurisdicional contra o ilícito, no caso: (1) a tutela de remoção dos efeitos e (2) as tutelas inibitórias preventivas, as voltadas contra a repetição ou a continuação do ilícito.4 Marinoni reforça a importância da diferenciação do ato contrário ao direito e o fato danoso ao afirmar que o dano não obrigatoriamente integra a causa de pedir das ações voltadas contra o ilícito (no caso de remoção e inibitória). 5
Enfrentaremos a dificuldade probatória entre as três modalidades de tutela inibitória judicial, no caso provar a ameaça da ocorrência do ilícito ou do abuso de direito, impedindo, por consequência, sua materialização.
Quando a ameaça de ilícito envolve dolo e não culpa, caberia à parte lesada, em tese, provar a intenção do agente. No campo da culpa caberia à parte lesada, também em tese, provar o indício da iminência da ocorrência do fato.
Enfrentar o ilícito praticado mediante apenas a reparação do dano, ainda que em sua máxima extensão6, nem sempre se revelou satisfatório aos olhos daquele de que suportou a lesão. Em outras palavras, a indenização nem sempre repara o status quo anterior a pratica do ilícito, ou seja, não preserva o direito em seu estado natural.
No CPC/73, a regra de conversão em perdas e danos surge na impossibilidade de obtenção da tutela específica.7 Essa regra foi repetida no NCPC.8
4 Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela contra o ilícito (art. 497, parágrafo único, do CPC/2015). Revista de Processo. São Paulo, v. 245, julho 2015, p.2.
5 Ibidem, p.9-10.
6 Indenização mede-se pela extensão do dano, nos termos do art. 944 do CC.
7CPC, Art. 461, § 1º: ―A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível à tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.‖
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O NCPC, por sinal, se aproxima do ‗modelo capaz de propiciar a tutela do direito afirmado em juízo‘9 ao reforçar já no Capítulo I do Título único do Livro I da Parte Geral, que ―O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código‖. 10
Com o costumeiro brilhantismo, ao discorrer sobre as tutelas específicas, Ada Pellegrini Grinover assegurou que:
[...] o processo deve buscar respostas diversificadas, de acordo com as situações jurídicas de vantagens asseguradas pelo direito material, de modo a proporcionar o mais fielmente possível a mesma situação que existiria se a lei não fosse descumprida. É nesse ponto que assume particular realce a tutela específica - entendida como conjunto de remédios e providências tendente a proporcionar àquele em cujo benefício se estabeleceu a obrigação o preciso resultado prático que
seria atingido pelo adimplemento.11
E arremata:
Assim, o próprio conceito de tutela específica é praticamente coincidente com a idéia da efetividade do processo e da utilidade das decisões, pois nela, por definição, a atividade jurisdicional tende a proporcionar ao credor o exato resultado prático atingível pelo adimplemento.12
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―É preciso compreender que o direito de ação não pode mais ser pensado como simples direito à sentença, mas sim como o direito ao modelo processual capaz de propiciar a tutela do direito afirmado em juízo. Se o cidadão deve buscar o Judiciário, e esse possui a obrigação de lhe prestar a efetiva tutela de seu direito, é evidente que, por meio da ação, o direito afirmado deve encontrar caminho para que, quando reconhecido, possa ser efetivamente tutelado.‖ MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. São Paulo: RT, 2006, p.32.
10 Ver Art. 1º do NCPC.
11 GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. Doutrinas Essenciais de Processo Civil. São Paulo, v. 2, outubro 2011, p.187.
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Reforçando a importância da tutela preventiva, o art. 3o do CPC repete, em reforço de posicionamento do comando do inciso XXXV do art. 5º da CF, a garantia que não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça a direito, tendo as partes (art. 4o) o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz deve atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana observada a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Essa é a regra do art. 8o do NCPC.
Haverá quem diga que as normas fundamentais do processo civil indicadas no Capítulo I do Título único do Livro I da Parte Geral do NCPC, nada mais são do que mera repetição dos direitos e garantias fundamentais constitucionais, especialmente o devido processo legal inserido no inciso LIV do art. 5º.
A crítica, se realizada, aparentemente pode até fazer sentido. No entanto, partilhando do mesmo pensamento de Cássio Scarpinella Bueno, entendemos que o reforço do legislador em deixar bastante claro que o processo civil moderno deve ser encarado como o processo civil constitucional, no mínimo assume fins educativos.13
O NCPC representa uma mudança de conceito para todos os operadores do Direito. Alcança, sem sombra de dúvidas, um modelo processual que valoriza o comportamento ético punindo os atos procrastinatórios. Preconiza a cooperação das partes envolvidas no litígio, indicando que o Estado deve promover a solução consensual dos conflitos, em nítido estímulo a mediação e a conciliação.
Dentro desse conceito, e partilhando da opinião de Milena Fório14, a criação de mecanismos capazes de garantir a fruição do seu direito in natura, e não apenas
13 Ver BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. 1ª ed., 2ª tiragem.
São Paulo: Saraiva, 2005, p.41. 14
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do equivalente pecuniário voltado ao passado após a ocorrência dos prejuízos, permite o Estado prestar, com eficiência, a prestação jurisdicional plena.
A tutela inibitória não é uma medida que tem por objetivo enfrentar o dano, tal qual a tutela ressarcitória, e sim volta-se diretamente contra a ameaça de violação do direito, o ilícito.
No caso do abuso de direito, o objetivo da tutela inibitória preventiva é tutelar
a ameaça do ―desequilíbrio entre os interesses individual e o da coletividade‖15, ou seja, visa impedir que um titular exerça o seu direito de maneira manifestamente fora dos limites impostos pelo fim econômico ou social da norma em desacordo com a boa-fé ou os bons costumes.
É dentro deste cenário que enfrentaremos os desafios da tutela inibitória preventiva pura diante da ameaça de abuso de direito e a prova da intenção do agente e do indício do fato afirmado. Procuraremos enfrentar, noutras palavras, a ameaça da ameaça de ilícito.
Partiremos do enquadramento do ato ilícito à despeito da existência efetiva de dano, passando pela prova da intenção do exercício manifestamente fora dos limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes que a norma impõe, encerrando na prova da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, enquanto fundamento do pedido de tutela de urgência à luz das regras do NCPC.
c) Plano de Trabalho
No Capítulo I trataremos da tutela judicial individual inibitória sob a ótica do princípio geral da prevenção inserido no direito constitucional de ação.
uma tutela inibitória, pois, não consegue (e sequer precisa) comprovar o dano e seus elementos objetivos e subjetivos (o que seria de mais fácil aceitação e demonstração pelos meios de provas usuais). Mas o requerente, ao propor a ação inibitória, deve comprovar ser titular de um direito que tem probabilidade de ser violado por um ato ilícito que será ou já foi praticado pelo requerido.‖ FÓRIO, Milena. A prova nas tutelas inibitórias. s/d, p.2. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/ abdpc/artigos/Milena%20F%C3%B3rio.pdf>. Acesso em: 14/03/ 2015.
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Seguiremos tratando da tutela inibitória judicial e a problemática da conceituação clássica do ato ilícito e a contextualização do dano sob a ótica preventiva, passando pelas espécies de tutela inibitória e a questão da prova indiciária relacionado ao interesse processual da parte lesada.
No Capítulo II discorremos acerca da tutela inibitória judicial diante do abuso de direito. Diferentemente da ameaça de cometer um ato ilícito desde a sua essência, a tutela inibitória diante do abuso de direito enfrenta a prevenção de uma prática que é lícita, mas que pode, em função da extrapolação dos limites subjetivos do potencial infrator, transformar-se em ilícita.
Seria imaginar uma medida judicial voltada contra o (aparente) lícito, o que à evidência não encontraria suporte legal e jurídico. O que propomos é o manejo de uma medida judicial que possa proporcionar a prevenção do resultado ilícito que se mostra factível diante de uma situação concreta.
É o titular de um direito que sabidamente (ou minimamente presumidamente), irá exceder os limites impostos pelo seu fim econômico ou social da norma, desvirtuando os preceitos da boa-fé e bons costumes.
Nesse instante, caberia o ameaçado provar, dentro desses atos preparatórios envoltos numa aparente licitude, a possibilidade do agente de abusar de seu direito a ponto de torná-lo um ato ilícito passível reprimenda.
No Capítulo III apresentar proposta de mudança legislativa capaz de sistematizar a ação inibitória atípica no NCPC.
Para isso, propomos uma mudança legislativa com a com o acréscimo do inciso III no § 4º dos art. 334, a inclusão do inciso IV no art. 335 e a alteração da redação do § único do art. 497 todos do NCPC, assim como a inclusão do Capítulo XVI– Da Ação Inibitória, dentro do Título III – Dos Procedimentos Especiais inserido no Livro I - Do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença.
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CAPITULOI–ATUTELAJUDICIALINDIVIDUALINIBITÓRIA
1.1 O PRINCÍPIO GERAL DA PREVENÇÃO
O processo deve proporcionar ao jurisdicionado, até onde seja possível,
―tudo aquilo e precisamente aquilo que tenha direito de conseguir‖. Com esse
pensamento de Chiovenda destacado por José Carlos Barbosa Moreira16, afirmamos que o estudo das tutelas inibitórias judiciais, antes de tudo, demanda um momento de reflexão de todos os operadores do Direito. A nosso ver a inibição da ameaça do ato ilícito ganha contornos relevantes, especialmente por conta do comportamento social do cidadão de um modo em geral.
Infelizmente estamos muito longe de sermos um povo com comportamento ético sólido, que respeita o espaço alheio independentemente do conhecimento da norma e suas consequências no caso de transgressão.
No ideal de convívio social os valores morais, de per se, norteariam as ações e os julgamentos sobre o que é certo ou errado, legal ou ilegal.
O senso comum nos permitiria enxergar os limites de atuação, sem que ofendêssemos os direitos de terceiros.
Não precisamos conhecer todas as normas para agir de uma maneira socialmente adequada e respeitosa, onde, no conflito, o interesse coletivo, em última análise, prevalece sobre os interesses individuais.
Muito longe desse ideal de comportamento social, cada vez mais as pessoas priorizam seus próprios interesses construindo uma espécie de falso estado de necessidade egoísta, distorcido e, portanto, transgredido da realidade.
É exatamente nesse ponto que o sistema ressarcitório, onde prevalece a tutela reintegratória objetivando a recomposição do patrimônio do lesado, pelo
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menos aqui no Brasil acabou por criar uma falsa impressão de que o dano, melhor dizendo, as consequências do dano resumir-se-iam numa mera decisão financeira.
Quanto maior a riqueza, sob esta ótica de raciocínio, maiores as chances do ato ilícito e suas consequências danosas (não necessariamente patrimoniais) ultrapassarem o campo da ameaça e se materializarem.17
A norma jurídica posta, antes de tudo, deveria ser cumprida espontaneamente especialmente em função da segurança que todo o cidadão deveria nutrir em relação ao sistema. O que acontece, na prática, são péssimos exemplos das autoridades criando um cenário de descrédito de modo a torna mais difícil a missão de construir uma sociedade justa e ética.
O próprio descaso histórico do legislador com relação a tutela inibitória reforça, a nosso ver, esse péssimo indicador de comportamento social. Todo o sistema normativo está ancorado na (ineficiente) punição do infrator mediante a recompensa financeira, ao invés de privilegiar a prevenção.
Para Cristina Rapisarda, autora italiana que ao lado de Aldo Frignani ganhou destaque internacional ou tratar do tema, o conceito de jurisdição como uma forma de controle repressivo inspirou-se no princípio de que a jurisdição deve ser prestada
―com sacrifícios sociais mínimo de liberdade individual‖. 18
Não são muitos os exemplos (regras consumeristas e ambientais) onde o princípio da prevenção e da precaução assumem maior importância ao ressarcitório, em que pese a irreversibilidade do dano (e não a conscientização de um comportamento coletivo adequado) ter sido o maior estímulo para essa conduta. 19
17
Nesse sentido: ―A tutela jurisdicional não tinha qualquer preocupação de fazer valer o desejo das normas ou de tutelar os direitos – garantindo a sua integridade ou repristinação – mas apenas de prestar um equivalente ao sinal da lesão, o que significa dizer que a jurisdição não tinha como meta primária a tutela dos direitos. A sanção do faltoso pressupunha a intangibilidade da sua vontade e a equivalência dos bens, a evidenciar a liberdade individual e o equilíbrio do mercado como limite e justificativa de uma tutela jurisdicional de natureza negativa.‖ MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela contra o ilícito (art. 497, parágrafo único, do CPC/2015). Revista de Processo. São Paulo, v. 245, julho 2015, p.3.
18
Para Rapisarda, ―la concezione della giurisdizione quale forma di controllo repressivo fu, dunque, ispirata al principio per cui il processo civile deve essencialmente tendere a procurare ai diritti privati la massima garanzia sociale col minimo sacrifizio di libertà individuale‖. RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitoria. Padova: Cedam, 198, p.18.
19
23
Nesse cenário surge a tutela inibitória judicial como medida eficaz de prevenção não apenas de condutas futuras ilícitas ainda no espectro dos atos preparatórios, como inclusive os ilícitos materializados que, por força de sua natureza obrigacional duradoura ou mesmo fracionada, busca-se cessar a repetição ou mesmo sua continuidade (projeção) no tempo.
Importante reforçar que as tutelas inibitórias judiciais têm por objetivo prevenir atos ilícitos futuros e não danos futuros propriamente ditos.
Os danos, assim como a culpa e dolo, para o estudo da tutela inibitória assumem exclusivamente caráter secundário enquanto efeito provável do ilícito, nunca o seu elemento identificador, ou seja, a ameaça do ilícito na tutela preventiva necessariamente deve ser pensada e estudada no caso concreto independentemente do resultado danoso, que por sua vez pode ou não estar presente.
A função inibitória inversa que a norma carrega consigo, nesse sentido, assume especial importância enquanto remédio orientador de conduta. Antes mesmo se perquirir o fundamento material ou adjetivo da tutela inibitória judicial, é possível identificar no próprio conteúdo normativo um comando inibitório reverso, ou seja, uma obrigação de fazer oriunda da norma, naturalmente contém um comando inibitório negativo de não fazer, e vice-versa.
Exemplificando: Pelo comando do caput do art. 1.301 do CC, é defeso abrir janelas, fazer eirado, terraço ou varanda a menos de metro e meio do terreno vizinho.
A norma carrega um comando negativo (obrigação de não fazer), impondo uma regra de convivência entre vizinhos. Daí a omissão (deixar de construir) como
24
regra imposta pelo legislador, e a ação (construir) a mais de metro e meio do terreno vizinho enquanto função inibitória implícita da norma.
Dentro dessa ótica, esse estudo propõe o manejo da tutela inibitória preventiva (atuando no campo da ameaça) não apenas em face da ameaça de ilícito, mas igualmente frente ao abuso de direito, ou seja, sob a perspectiva da ameaça da ameaça de ilícito.
Como se disse, comete abuso o titular de um direito ao extrapolar os limites subjetivos impostos pelo fim econômico ou social da norma, pela boa-fé20 ou pelos bons costumes do contexto.
Os atos preparatórios essenciais para caracterizar a ameaça de lesão - a prática do ilícito propriamente dito que motivaria o pedido inibitório - no caso do abuso de direito os atos preparatórios aparentam uma licitude falsa e deturpadora da real intenção do agente.
Diferentemente da ameaça de cometer um ato ilícito desde a sua essência (por exemplo o proprietário de área rural que acena para o uso de fogo na vegetação fora dos locais permitidos na legislação própria21), a tutela inibitória diante do abuso de direito enfrenta a prevenção de uma prática que é lícita, mas que pode, em função da extrapolação dos limites subjetivos do potencial infrator, transformar-se em ilícita.
Seria imaginar uma medida judicial voltada contra o (aparente) lícito, o que à evidência não encontraria suporte legal e jurídico. O que propomos é o manejo de uma medida judicial que possa proporcionar a prevenção do resultado ilícito que se mostra factível diante de uma situação concreta.
20 O professor português Antônio Menezes Cordeiro tratou assim da
25
É o titular de um direito que sabidamente (ou minimamente presumidamente), irá exceder os limites impostos pelo seu fim econômico ou social da norma, desvirtuando os preceitos da boa-fé e bons costumes.
Nesse instante, caberia o ameaçado provar, dentro desses atos preparatórios envoltos numa aparente licitude, a possibilidade do agente de abusar de seu direito a ponto de torná-lo um ato ilícito passível reprimenda.
Novamente socorremo-nos de exemplo hipotético. Imaginemos que um determinado condômino de um edifício reserva o salão de festas principal do prédio para realização de um evento particular anunciado daqui a 15 dias.
Segundo o art. 1.277 do CC, o proprietário tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, sossego e saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.
A aferição das tais interferências deve, obrigatoriamente, observar o contexto do caso concreto, ou seja, a natureza da utilização, a localização do prédio e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.
Retomando o exemplo, sabedor que o um dos moradores intenciona utilizar o salão de festas do prédio, e sabedor do histórico negativo e perturbador de eventos pretéritos, outro condômino resolve, por conta própria, investigar que tipo de evento estaria sendo planejado quando então, para sua surpresa, descobre ser uma festa anunciadamente regada a muita bebida alcoólica e alto som.
O proprietário tem, a priori, o direito de reservar o salão de festas do condomínio em que mora, e nele realizar evento particular de seu gosto. Não pode, porém, interferir de modo a causar danos à segurança, sossego e saúde dos vizinhos. Agindo dessa forma, estaria o morador, em claro ato abusivo de direito, excedendo manifestamente os limites impostos pelo fim econômico e social do direito de propriedade, violando as regras de conduta calcadas na boa-fé e nos bons costumes.
26
impedir a realização do evento particular nos moldes que os fatos estão sendo revelados (atos preparatórios).
Relevante destacar o interesse perseguido na tutela inibitória deve permitir a exigência do cumprimento especifico da obrigação, até porque alguns direitos são protegidos apenas através da técnica ressarcitória.
Nesse sentido, reportamo-nos as palavras de Joaquim Felipe Spadoni em dissertação que lhe conferiu o título de Mestre:
Para que o autor de uma ação inibitória consiga obter o provimento respectivo, não basta ficar demonstrado no processo que possui um direito que está sendo ameaçado de violação por ato do réu. Faz-se imprescindível revelar-se, também, que este réu possui o dever de cumprimento específico da prestação, ou seja, que possui a obrigação de não agir de forma contrária e lesiva ao interesse juridicamente protegido pelo autor. 22
No caso do uso anormal da propriedade, caso as interferências futuras possam ser justificadas por interesse público, o proprietário causador pagará ao vizinho indenização cabal, afastada a exigência do cumprimento específico característico da inibitória.23
A tutela inibitória, portanto, visa proteger o cumprimento específico da obrigação legal ou contratual, enquanto a ressarcitória abrange a reparação dos danos oriundos do ato ilícito já materializado24 na exata medida de sua extensão. 25
22
E completa Spadoni: ―A imprescindibilidade dessa demonstração decorre da constatação de que nem toda a proteção jurídica conferida a um determinado interesse permite a exigência do cumprimento específico da obrigação. Alguns direitos são protegidos apenas através da técnica ressarcitória conferindo ao seu titular a possibilidade de exigir tão somente a reparação dos danos, acaso estes surjam em decorrência de ato praticado pelo réu.‖ SPADONI, Joaquim Felipe. Ação Inibitória. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Civil), São Paulo, PUC/SP, 2000, p.54-55. 23 Essa é a regra do art.
1.278 do CC, in verbis: ―O direito a que se refere o art. antecedente não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.‖
27
1.2 A TUTELA INIBITÓRIA E O DIREITO CONSTITUCIONAL DE AÇÃO
Como já tivemos a oportunidade de discorrer, o Estado tem o dever de garantir a correta prestação jurisdicional diante da ameaça ou da violação de um direito material, permitindo que o cidadão possa exercer em sua plenitude o direito subjetivo de ação previsto no inciso XXXV do art.5º da Constituição Federal do Brasil. 26
No ambiente preventivo, a correta, eficaz e adequada prestação jurisdicional inibitória assume o papel de protagonista.
É o que Barbosa Moreira considera como obrigação do Estado de proporcionar ao cidadão a correta prestação do serviço jurisdicional. 27 Em sua
clássica obra ―Tutela Sancionatória e Tutela Preventiva‖ publicada em 1979,
Barbosa Moreira foi direto ao ponto ao eleger a técnica preventiva como meio eficaz de proteção do direito.
Segundo o autor,
Se não é viável, ou não é satisfatória, a modalidade tradicional de tutela consistente na aplicação de sanções, quer sob a forma primária da restituição ao estado anterior, quer sob as formas secundárias da reparação ou do ressarcimento, o de que precisam os interessados é de remédios judiciais a que possam recorrer antes de consumada a lesão, com o fito de pegar indenização extraordinária como forma de inibir a reiteração da prática. São os chamados
punitive damages ou danos punitivos muito comuns nos países que adotam a common law. A impossibilidade do juiz condenar a parte infratora ao dano punitivo fica mais clara ainda pela leitura do comando do parágrafo único do art. 944 do CC, in verbis: ―Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.‖
26 LAMONICA BOVINO, Marcio. Abuso do Direito de Ação: a ausência de interesse processual na tutela individual. São Paulo: Juruá, 2012, p.19.
28
impedi-a, ou quando menos de atalha-la incontinenti, caso já se esteja iniciando. Em vez da tutela sancionatória, a que alguns preferem chamar repressiva, e que pressupõe violação ocorrida, uma tutela preventiva, legitimada ante a ameaça de violação, ou mais precisamente à vista de sinais inequívocos da iminência desta. 28
Essa correta prestação jurisdicional vai além de um processo justo, adequado e eficiente, obrigação do Estado e desejo de qualquer cidadão que se socorre do Judiciário. É mais que isso. Envolve a garantia de que não apenas a violação ao direito seja objeto de tutela jurisdicional, e sim a ameaça de violação diante de uma situação concreta como medida de preservação do direito in natura
desvencilha-la do conceito tradicional de ilícito atrelado ao dano. 29
Nesse sentido ponderou Professora Ada Pellegrini Grinover tratando da
figura do ―contempt of court", pontificou:
[...] o processo há de ser um instrumento efetivo de atuação do direito material violado ou ameaçado. Todos os direitos consagrados no sistema jurídico devem ser adequadamente tutelados pelo processo. O clássico princípio chiovendiano
segundo o qual “o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e somente
aquilo que ele tenha direito de conseguir” assinala a linha da
instrumentalidade substancial do processo, que não pode tolerar resistências injustificadas às ordens judiciárias. E o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional - hoje inserido, com fórmulas próprias, em todos os ordenamentos - não somente possibilita o acesso à justiça,
28 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Tutela Sancionatória e Tutela Preventiva. Revista da Faculdade de Direito UFPR. Curitiba, v. 19, 1979, p.121.
29
29
mas também assegura a garantia efetiva contra qualquer forma de denegação de tutela.30
O fundamento da tutela preventiva geral está umbilicalmente relacionado à plenitude do direito constitucional de ação, ou seja, a possibilidade de o cidadão servir-se do Poder Judiciário não apenas diante da lesão e sim também diante da ameaça de lesão. 31
É o processo civil moderno, como bem destacado por que André Afeche Pimenta, que se preocupa com o real acesso à justiça não apenas do ponto de vista ressarcitório, e sim sob a ótica da efetividade da prevenção.32
Se a tutela ressarcitória for o caminho (as vezes o único), muito que bem. Essa é a tutela jurisdicional para o caso concreto. Por outro lado, se a prevenção ainda é possível é esse o objetivo a ser trilhado mediante o emprego das técnicas inibitórias judiciais disponíveis. 33
Dentro da linha de pensamento processual civil moderna não cabe limitar o direito de ação apenas diante da violação de um direito material, e sim igualmente frente a ameaça de violação. 34
30 GRINOVER, Ada Pellegrini. Ética, abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: o "contempt of court". Doutrinas Essenciais de Processo Civil. São Paulo, v. 1, outubro 2011, p.963. 31 Nesse sentido: ―[...] a base de uma tutela preventiva geral, encontra-se – como será explicado mais tarde – na Constituição Federal precisamente no art. 5º, XXXV, que estabelece que ‗a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito‘, e exatamente por isto não há como pensar que a inibitória somente pode servir a certos direitos.‖ MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. São Paulo: RT, 2006, p.39.
32
―[...] o processo moderno está mais preocupado em entregar ao titular do direito o bem da vida pleiteado do que um equivalente monetário. [...] O processo civil foca-se em evitar a lesão, que, uma vez perpetrada, não poderá ser reparada adequadamente.‖ PIMENTA, André Afeche. A tutela inibitória puramente preventiva. Conteúdo Jurídico. Brasília, 12 junho 2013. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-tutela-inibitoria-puramente-preventiva,43854.html>. Acesso em: 03/05/2014.
33―Para direitos de conteúdo essencialmente econômico, uma tutela ressarcitória será suficiente para a reparação de uma lesão eventualmente perpetrada. Já para direitos de conteúdo não patrimonial, uma tutela específica será a única capaz de compensar adequadamente o lesado. No entanto, existem direitos de conteúdo não patrimonial em que a única forma de preservá-los é a prevenção, ou seja, é não permitir que sejam lesados.‖ Ibidem.
30
Já tivemos a oportunidade de ponderar que o direito subjetivo de ação se relaciona com a adequada tutela diante da violação (e para o caso da inibitória ameaça) de um direito material.35
Nas palavras de Gabriela Pellegrina Alves e Júlio Camargo de Azevedo
[...] o princípio do acesso à justiça somente realiza-se plenamente quando aplicado em consonância com outros
princípios jurídicos – da máxima efetividade; da celeridade
processual; da adequabilidade; da instrumentalidade das
formas etc. – os quais, se somados e empregados
harmonicamente, conjugam esforços à realização da efetiva tutela jurisdicional. 36
De nada adianta a garantia do acesso ilimitado ao Poder Judiciário, se o Estado não se prepara para exercer, adequadamente e satisfatoriamente, uma importante função que por conta de expressa disposição legal constitucional, lhe cabe de forma exclusiva.
Assim é que o pleno acesso à justiça enquanto corolário do direito de ação, somente restará garantido com a adequada e correta prestação da tutela jurisdicional ao caso concreto, seja ela inibitória ou ressarcitória.
Passando rapidamente pelas teorias explicativas do Direito de Ação, iniciamos com a corrente IMANENTISTA civilista ou clássica, onde não existiria ação
sem direito violado, nem direito sem ação.
Pelos seguidores dessa teoria, a ação apenas qualificaria o direito subjetivo material violado. As ações inibitórias preventivas sucumbiriam à teoria imanentista do direito de ação, uma vez que o direito do autor estaria propriamente dito violado e sim ameaçado de lesão.
35 LAMONICA BOVINO, Marcio. Abuso do Direito de Ação: a ausência de interesse processual na tutela individual. São Paulo: Juruá, 2012, p.22.
31
Muito próxima da teoria clássica foram as teorias de Bernhard Windscheid e Teodor Muther ao definirem o direito de ação como um direito público daquele que tivera um direito material lesado frente ao infrator, e outro perante o próprio Estado enquanto garantidor da prerrogativa de recompor a situação antijurídica apresentada. 37
Note-se aqui também forte tendência para tutela ressarcitória voltada a recomposição do dano.
Apesar de não admitir a necessária autonomia do direito processual de ação do direito material, as teorias de Windscheid e Muther serviram de trampolim da teoria concreta ou do direito concreto à tutela de Adolph Wach, onde o direito de ação passa a ser reconhecido como autônomo do direito material nas ações julgadas procedentes.
Seguiu-se então a teoria do Direito Potestativo de Chiovenda, segunda o qual o direito concreto e autônomo de ação não se dirige ao Estado, mas apenas contra quem tiver lesado algum direito material, o que também não explicaria a natureza preventiva da ação inibitória judicial.
Criada por Heinrich Degenkolb (mais um jurista alemão) e seguida por Alexander Plósz (jurista húngaro), surge à teoria da ação como Direito Autônomo e Abstrato.
Aqui verdadeiramente o direito de ação passa a ser visto com a necessária autonomia do direito material, viabilizando o manejo, por exemplo, da tutela inibitória judicial.
O Brasil adotou a teoria Eclética de Liebman consagrada no inciso XXXV do art. 5º da atual CF englobando tanto a lesão como a ameaça mediante a via preventiva, parte que interessa para este estudo.
O direito anglo-americano trata da tutela inibitória judicial de duas maneiras: as prohibitory injunction (negativas) e as mandatory injuction (positivas). A primeira
32
tem por objetivo compelir o réu a uma obrigação de não fazer. A segunda, uma obrigação de fazer.
No direito italiano, as tutelas inibitórias resumem nas obrigações de não fazer (negativas). O art. 2043 do Código Civil Italiano38, tratando do ilícito, indica que
qualquer fato doloso ou culposo causador de dano, deve ser indenizado: ―Qualquer fato doloso ou culposo causador de dano injusto obriga a pessoa que o cometeu a ressarcir o dano‖ (tradução livre)39.
Na sequência, o art. 2058 do Código Civil Italiano apresenta solução para compensação por equivalente dentro da tutela ressarcitória:
A pessoa lesada pode a reintegração em sua forma específica, em todo ou em parte. (2930 e ss.). 2. No entanto, o tribunal pode ordenar que seja feita a compensação apenas para o equivalente, se a reintegração específica representar um
encargo desproporcional para o devedor. (tradução livre)40
O art. 2599 do Código Civil Italiano é mais um exemplo de previsão expressa da tutela inibitória contra a continuação do ilícito concorrencial: ―A decisão que que declara a concorrência desleal inibe a continuação e dá as medidas necessárias para garantir a exclusão de seus efeitos‖ (tradução livre).41
A Lei de Direito de Autor Italiana (nº 633 de 22 de abril de 1941) também trata da tutela inibitória:
Quem tem razão para temer a violação de um direito de exploração pertencentes a ele em virtude da presente lei, ou destinados a prevenir a continuação ou repetição de uma violação já tido lugar tanto do infrator de um intermediário cujos
38 Regio Decreto-legge de 16 marzo 1942, n. 262. 39
―Qualunque fatto doloso, o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno (129-bis, 139, 833, 872, 935 ss., 1337 ss., 1440, 2395, 2675, 2600, 2947).‖
40
“1. Il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile (2930 ss.). 2. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore.‖ 41
33
serviços são utilizados para tal violação pode tomar medidas legais para obter que o seu direito é estabelecida e proibiu a continuação da infração. Deferindo a medida, o tribunal pode fixar um montante devido por cada violação ou inobservância
posterior ou por qualquer atraso na medida (tradução livre). 42
Na Argentina, o credor pode prioritariamente exigir a execução forçada do devedor inadimplente de obrigação assumida, salvo se o cumprimento forçado possa causar dano maior ao devedor, quando então o credor pode pedir uma indenização (solução em perdas e danos).
Segundo o art. 631 do Código Civil Argentino (Lei 340/1869), ―Se o devedor não quer ou não puder cumprir com a obrigação, o credor pode exigir a execução forçada, a não ser que seja neessária violência contra a pessoa do devedor. Neste último caso , o credor pode pedir por perdas e danos‖ (tradução livre). 43
Já pela regra do art. 631 do Código Civil Argentino, ―O devedor não pode ser dispensado do cumprimento da obrigação, ofertando satisfazer as perdas e danos‖
(tradução livre). 44
Na Argentina, a reposição dos danos, quando o caso, dar-se-á prioritariamente de maneira específica, ou seja, com a reposição das coisas em seu estado anterior, sendo substituída por indenização apenas nos casos impossíveis.
42
―156. 1 Chi ha ragione di temere la violazione di un diritto di utilizzazione economica a lui spettante in virtù di questa legge oppure intende impedire la continuazione o la ripetizione di una violazione già avvenuta sia da parte dell‘autore della violazione che di un intermediario i cui servizi sono utilizzati per tale violazione può agire in giudizio per ottenere che il suo diritto sia accertato e sia vietato il proseguimento della violazione. Pronunciando l‘inibitoria, il giudice può fissare una somma dovuta per ogni violazione o inosservanza successivamente constatata o per ogni ritardo nell‘esecuzione del provvedimento. 2. Sono fatte salve le disposizioni di cui al decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70. 3. L‘azione è regolata dalle norme di questa sezione e dalle disposizioni del codice di proceduracivile.‖ 43
Argentina, Código Civil, Art. 629: ―Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesaria violencia contra la persona del deudor. En este último caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses.‖ E Art. 631: ―El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligación, ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses.‖
44 Argentina, Código Civil,
34
Essa é a regra do art. 1083 do Código Civil: ―A indenização por danos consiste na reposição das coisas ao seu estado anterior, a menos que seja impraticável, caso em que a indenização será fixada em dinheiro. A vítima também pode optar por uma compensação financeira.‖45
Sob o aspecto adjetivo, na Argentina as inibitórias são conhecidas como medidas auto-satisfativas, que não se confundem com o procedimento inibitório de modificação de competência.46
São exemplos de medidas auto-satisfativas as providências cautelares (e, portanto, medidas processuais preparatórias ou incidentais47, assim como as sanções cominatórias previstas nos procedimentos de denuncia de daño temidoe a
oposicion a la ejecucion de reparaciones urgentes. No último exemplo, aquele que temer que um edifício possa lhe causar dano grave e iminente para a sua propriedade, pode pleitear ao juiz medidas de segurança preventivas, inclusive sob o manto de multa diárias por descumprimento.48
45 Argentina, Código Civil, Art. 1.083:
―El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero.‖
46 Através do pedido declaratório simples o réu pode obter a declaração de incompetência do juiz cujo tema ainda não havia sido discutido nos autos. No procedimento inibitório, o réu se opõe a atuação do juiz que já foi considerado competente, buscando a redistribuição da ação. Argentina, CPCCN, Ley 17.454, art. 347.
47
Argentina, CPCCN, Art. 195: ―Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente. El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida. Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias.‖
48
35
1.3 O ILÍCITO CIVIL E A CONTEXTUALIZAÇÃO DO DANO SOB A ÓTICA PREVENTIVA
O pressuposto da tutela inibitória judicial consiste na ameaça do ato ilícito e não a ameaça do dano propriamente dito. Além de impedir que o ato ilícito aconteça, a tutela inibitória também serve para cessar o ilícito iniciado e continuado, assim como impedir que novos atos sejam praticados no futuro. 49
Para o emprego da técnica inibitória a definição do ilícito não pode vir atrelado ao dano, culpa ou dolo, sob pena de descaracterizar o próprio conceito de prevenção. Nas palavras de Aldo Frignani ―Quanto ao dano, vale dizer que o pressuposto da ação inibitória consiste na mera existência de uma situação objetiva
em contraste com os direitos de um indivíduo [...]‖. 50
De qualquer forma, essencial para caracterização do cabimento da tutela inibitória que os eventos danosos sejam futuros e prováveis. O ato ilícito consumado, por si só, sem a contextualização da possibilidade ou mesmo probabilidade de repetição, não fundamenta o pedido inibitório e sim o pedido de remoção, situações distintas.
O ilícito a ser protegido pela inibitória sempre, obrigatoriamente, deve ser enxergado com olhos para o futuro. O que passou ou deve ser removido ou ressarcido, A tutela inibitória não enxerga o passado e sim protege o que possa acontecer, repetir ou continuar acontecendo.
O passado (ato ilícito consumado), serve apenas de fundamentação fática para obtenção da inibição da repetição ou continuação, e ao mesmo tempo causa de
49 ―A tutela inibitória do ilícito visa a garantir a integridade do direito, voltando-se para o futuro, constituindo uma das modalidades de tutela específica, devendo ser priorizada em relação à tutela ressarcitória e/ou reparatória, porquanto esta é voltada ao aspecto patrimonial dos direitos.‖ KERN, Ricardo Alessandro. A Tutela Inibitória do Ilícito: apontamentos doutrinários. fevereiro 2012, p.1. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21025/a-tutela-inibitoria-do-ilicito-apontamentos-doutrinarios>. Acesso em: 14/03/2015.
50
36
pedir ressarcitória que pode perfeitamente servir de amparo para pedido cumulado dentro de uma única ação judicial.
O possiblidade de cumulação de pedidos inibitório e ressarcitório, não descaracteriza a independência das tutelas pleiteadas.
Comete ato ilícito aquele que, por culpa ou dolo, por ação ou omissão, viola direito de terceiro causando-lhe dano. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social da norma, pela boa-fé ou pelos bons costumes.51
Assim é que, dentro do conceito clássico de ilícito, não basta à intenção ou mesmo a culpa do agente ao agir ou deixar de agir com imprudência, imperícia ou negligência, é preciso mais que isso!
É preciso que a parte lesada experimente dano capaz de formar em sua completude o ato ilícito, lembrando que o mero aborrecimento ou dissabor não gera indenização moral conforme entendimento do STJ. 52
Para o emprego da técnica inibitória o ato ilícito não pode vir atrelado ao dano, sob pena de descaracterizar o próprio conceito de prevenção. A inibição visa, justamente, evitar antes de tudo a própria violação do direito preservando-se em seu estado natural, ou a repetição dos efeitos do ato ilícito eventualmente já praticado nas tutelas inibitórias de remoção.
A tutela inibitória judicial diante do abuso de direito enfrenta, por sua vez, a prevenção de uma prática que é lícita, mas que pode, em função da extrapolação dos limites subjetivos do potencial infrator, transformar-se em ilícita.
51 Ver Arts. 186 e 187 do CC.
37
Os ilícitos podem ser contratuais ou aquilianos.53 Numa categoria especial figuram os ilícitos funcionais ou abuso de direito, ato ilícito onde o exercício do direito que ultrapassa os limites e finalidades sociais e econômicas da norma. Portanto, se há desvio funcional no exercício de um direito a conduta é antijurídica ou ilícita.
Quanto aos efeitos, o ilícito pode gerar: (1) reparação pelo infrator ao lesado; (2) a perda de um direito pelo infrator; (3) a invalidação do ato por conta de nulidade ou anulabilidade.
O elemento essencial do ilícito é a antijuridicidade do ato. Culpabilidade54, nexo de causalidade e dano não são essenciais para a caracterização do ilícito, embora possam ser requisitos para responsabilidade civil.
Vale lembrar as excludentes de ilicitude civil, ou seja, os atos ilícitos cujos efeitos a norma expressamente não os considera. São eles: os praticados em legítima defesa, em estado de necessidade, no exercício regular de direito, no estrito cumprimento de dever legal ou ocorridos em virtude de caso fortuito ou força maior.
Por definição, dano envolve a subtração de um bem jurídico. Pode ser positivo (emergente) ou negativo (lucros cessantes), patrimonial (prejuízos materiais) ou pessoal (físico ou moral), direto (quando resultar do fato) e indireto (quando decorrer de circunstâncias ulteriores que agravam os prejuízos).
Andrea Proto Pisani, tratando das possibilidades de ressarcimento em face do dano coletivo, ponderou sobre o cabimento das tutelas de prevenção:
[...] também nas obrigações de fazer, efetuar ou remover certas coisas; nas obrigações, originárias ou mais frequentemente derivado da violação das obrigações originárias de não fazer. Em caso de violação dessas obrigações estaríamos diante de um problema de procedimento para fim de: a) verificar a existência da obrigação e a sua violação para estabelecer a
53 O termo aquiliano decorre da aprovação de uma regra que tratava da responsabilidade por atos ilícitos, de iniciativa de Aquilius, a chamada Lex Aquilia. Antes dessa regra vigorava a Lei das XII tábuas.
