Tribunal Regional Federal da 3ª Região

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL MINUTA DE JULGAMENTO FLS.

*** QUINTA TURMA ***

2007.03.00.085664-6 308899 AI-SP

PAUTA: 12/01/2009 JULGADO: 12/01/2009 NUM. PAUTA: 00009

RELATOR: DES.FED. PEIXOTO JUNIOR

PRESIDENTE DO ÓRGÃO JULGADOR: DES.FED. RAMZA TARTUCE PRESIDENTE DA SESSÃO: DES.FED. RAMZA TARTUCE

PROCURADOR(A) DA REPÚBLICA: Dr(a). SILVANA FAZZI SOARES DA SILVA AUTUAÇÃO

AGRTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL) AGRDO : IVAN DE SOUZA

PARTE R: CINCOM SYSTEMS PARA COMPUTADORES LTDA ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP ADVOGADO(S)

ADV : MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO ADV : EDISON FREITAS DE SIQUEIRA

SUSTENTAÇÃO ORAL

CERTIDÃO

Certifico que a Egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator, acompanhado

pelo voto do JUIZ FED.CONV. ROBERTO JEUKEN. Vencido o JUIZ FED.CONV. ERIK GRAMSTRUP que dava provimento ao agravo.

Votaram os(as) JUIZ CONV. ERIK GRAMSTRUP e JUIZ CONV ROBERTO JEUKEN.

_________________________________

MARLI APARECIDA DE CRESCENZO

Secretário(a)

PROC. : 2007.03.00.085664-6 AI 308899 ORIG. : 9805306968 2F Vr SAO PAULO/SP AGRTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADV : MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO AGRDO : IVAN DE SOUZA

PARTE R: CINCOM SYSTEMS PARA COMPUTADORES LTDA ADV : EDISON FREITAS DE SIQUEIRA

ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP RELATOR: DES.FED. PEIXOTO JUNIOR / QUINTA TURMA

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS/União Federal (FAZENDA NACIONAL) contra a r. decisão do MM. Juiz Federal da 2ª Vara das Execuções Fiscais/SP pela qual, em autos de execução fiscal visando a cobrança de contribuições

previdenciárias, foi deferido pedido de exclusão do sócio da empresa executada do pólo passivo do executivo fiscal, formulado em sede de exceção de pré-executividade.

Sustenta o recorrente, em síntese, ofensa ao princípio do contraditório pela ausência de sua intimação para manifestar-se sobre a exceção de pré-executividade apresentada. No mérito sustenta que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez e a ocorrência de hipótese legal de responsabilização.

Em juízo sumário de cognição (fls. 207/208), foi indeferido o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

O recurso não foi respondido.

É o relatório.

VOTO

A controvérsia estabelecida nos autos versa matéria de inclusão de sócio no pólo passivo do executivo fiscal, questão tratada em sede de exceção de pré-executividade e que remete às previsões dos artigos 13 da Lei 8.620/93 e 135 do CTN.

Na apreciação do pedido de efeito suspensivo a pretensão recursal foi objeto de juízo desfavorável ao fundamento de que a matéria de responsabilização tributária para fim de legitimidade pode ser conhecida de ofício, em ordem a afastar a alegação do recorrente no alusivo a suposta ofensa ao princípio do contraditório.

Em cognição definitiva confirma-se o entendimento adotado no inicio do processamento deste recurso.

Com efeito, é de ser rejeitada a alegação de nulidade da decisão recorrida por ausência de prévia manifestação da parte contrária, tendo em vista que em exceção de pré-executividade são apreciáveis somente matérias de ordem pública ou que não demandem dilação probatória, dispensando-se , destarte, instrução e contraditório, ocorrentes nos embargos à execução.

Quanto ao mérito, a providência prevista no art. 135 do CTN depende, para sua adoção, do preenchimento dos requisitos de prática de ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos de que resultem obrigações tributárias.

Há necessidade de correspondência do crédito com os fatos previstos no dispositivo legal, a mera inadimplência não configurando a hipótese legal, porque não cria mas pressupõe a prévia constituição da obrigação tributária.

No sentido de que a mera inadimplência não acarreta os excogitados efeitos jurídicos, decidiu o E. STJ, conforme se depreende das ementas a seguir colacionadas.

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL - SÓCIO GERENTE - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - NATUREZA SUBJETIVA.

1. A primeira Seção desta Corte, em sede de embargos de divergência, consagrou o entendimento de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilidade solidária do sócio-gerente, nos termos do art. 135, III, do CTN (EDResp 174.532/PR).

2. Agravo regimental improvido. (STJ, 2ª Turma, AGRESP nº 324.111/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon , DJU de 18/03/2002)"

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO-GERENTE -

MATÉRIA PACIFICADA - RECURSO ESPECIAL - SEGUIMENTO OBSTADO - ART. 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO

CIVIL.

* A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o sócio-gerente somente responde solidariamente pela dívida tributária se comprovada a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

* Estando consolidada a jurisprudência, o relator está autorizado a decidir monocraticamente o recurso com amparo no artigo 557 do Estatuto Processual Civil.

* Agravo improvido. (STJ, 1ª Turma, AGRESP nº 336.242/RS, Rel. Ministro Garcia Vieira, DJU de 18/03/2002)"

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE - LIMITES - ART. 135, III, DO CTN - PRECEDENTES.

1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio gerente, administrador, diretor, ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo gerente.

2. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).

3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.

4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio.

5. Precedentes desta Corte Superior.

6. Embargos de Divergência rejeitados. (STJ, 1ª Seção, EDResp nº 174.532/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJU de 20/08/2001)".

No tocante ao art. 13 da Lei 8.620/93, que prevê a responsabilidade solidária dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada, consigno que o dispositivo legal entra em rota de colisão com a norma constitucional do art. 146, III, que reserva à lei complementar a edição de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.

Revela-se, destarte, ilegítima a instituição de responsabilidade tributária por legislação ordinária, sendo descabida a inclusão dos sócios no pólo passivo da execução, entendimento este amparado em precedentes dos Tribunais Regionais Federais, a seguir transcritos.

"TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO DE SÓCIO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

1. Face a constituição Federal, cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.

2. Inexistindo Lei Complementar fixando a responsabilidade solidária dos sócios da empresa executada, não há como determinar-se sua inclusão no pólo passivo da execução fiscal.

3. Agravo Improvido. (TRF 5ª Região, 2ª Turma, Agravo de Instrumento nº 98.05.17846-3, Rel. Juiz Petrucio Ferreira, DJU de 16/10/1998)".

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/93.

1. É inconstitucional o artigo 13 da Lei 8.620/93 na parte em que estabelece: "e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada" por invadir área reservada à lei complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, III, b, da Constituição Federal. (TRF 4ª Região, Plenário, Agravo de Instrumento nº 1999.04.01.096481-9, Rel. Juiz Amir Sarti, DJU de 16/08/2000)".

A mesma interpretação de inaplicabilidade da aventada norma legal por estes e também outros fundamentos foi estabelecida pela Eg.

Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, "verbis":

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL.

REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA.

SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR CF, ART. 146, III, B. INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA.

1. Tratam os autos de agravo de instrumento movimentado pelo INSS em face de decisão proferida pelo juízo monocrático que

indeferiu pedido de redirecionamento de execução fiscal ajuizada contra empresa Assistência Universal Bom Pastor. O TRF/3ª Região, sob a égide do art. 135, III, do CTN, negou provimento ao agravo à luz do entendimento segundo o qual o inadimplemento do tributo não constitui infração à lei, capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios. Recurso especial interposto pela Autarquia apontando infringência dos arts. dos arts. 535, II, do CPC, 135 e 136, do CTN, 13, caput, Lei 8.620/93 e 4º, V, da Lei 6.830/80.

2. O julgador não está obrigado a enfrentar todas as teses jurídicas deduzidas pelas partes, sendo suficiente que preste

fundamentadamente a tutela jurisdicional. In casu, não obstante em sentido contrário ao pretendido pela recorrente, constata-se que a lide foi regularmente apreciada pela Corte de origem, o que afasta a alegada violação da norma inserta no art. 535 do CPC.

3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional.

4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.

5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN.

6. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.

7. A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.

8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário.

9. Recurso especial improvido."

(STJ, 1ª Seção, RESP nº 717.717/SP, Rel. Ministro José Delgado, DJU de 08/05/2006)".

Sobre o fato da expedição da CDA também em nome do representante da pessoa jurídica anoto que não consta tenha o INSS/União Federal (Fazenda Nacional) assim procedido porque tivesse apurado ocorrência ensejadora de responsabilidade na linha de

interpretação que sustento, depreendendo-se a aplicação das orientações repelidas, nestas condições exigir-se prova feita pelo sócio esvaziando de sentido as construções da jurisprudência não reconhecendo no art. 13 da Lei nº 8.620/93 e na hipótese de mera inadimplência causas legítimas de responsabilização do representante legal.

Por estes fundamentos, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos supra.

É como voto.

PEIXOTO JÚNIOR

Desembargador Federal

Relator

PROC. : 2007.03.00.085664-6 AI 308899 ORIG. : 9805306968 2F Vr SAO PAULO/SP AGRTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADV : MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO AGRDO : IVAN DE SOUZA

PARTE R: CINCOM SYSTEMS PARA COMPUTADORES LTDA ADV : EDISON FREITAS DE SIQUEIRA

ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP RELATOR: DES.FED. PEIXOTO JUNIOR / QUINTA TURMA EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA.

- A mera inadimplência não acarreta os efeitos jurídicos da responsabilidade solidária dos sócios por dívidas tributárias. Precedentes do E. STJ.

- É ilegítima a instituição de responsabilidade tributária por legislação ordinária.

- Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, DECIDE a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 12 de janeiro de 2009 (data do julgamento)

PEIXOTO JUNIOR Desembargador Federal Relator

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*200703000856646*

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nps - respsócio - Agravo de instrumento