DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA – DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA Antônio Guimarães Advogado Orlando Spinetti Advogado
O escopo do presente trabalho é evidenciar que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, hoje positivada no artigo 50 do Código Civil, não pode continuar sendo aplicada pelos juízes de forma arbitrária e distante de um conceito fático que justifique sua aplicação em cada caso concreto, sem garantir aos sócios os direitos constitucionais da ampla defesa e o contraditório.
Hoje, por qualquer razão pouco ou mal justificada, como um simples inadimplemento de uma obrigação trabalhista, alcançam-se os bens particulares dos sócios de uma sociedade empresária mesmo que este nunca tenha sido seu administrador, pois, quando muito, investiu
uma parcela de seu capital em determinada empresa, mero investimento financeiro.
É preciso fazer uma distinção entre a “quebra do véu” da personalidade jurídica de uma empresa e a responsabilização civil, e até criminal, de um mau administrador. E para fazer essa distinção não precisamos recorrer ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica.
Existem leis de direito societário que já bem responsabilizam o mau empresário sem
a utilização da desconsideração da personalidade jurídica da empresa.
Se a desconsideração da pessoa jurídica continuar sendo vista e aplicada pelos tribunais nos moldes atuais, o princípio da autonomia patrimonial entre a pessoa jurídica e
as pessoas físicas de seus sócios acabará sendo extirpado do mundo jurídico, o que não é
desejável. Nosso entendimento é compartilhado por Gontijo nos seguintes termos:
“a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica necessita ser
criteriosamente utilizada sob pena de se vulnerar o instituto societário cuja finalidade
a disregard doctrine visa exatamente proteger.
A personalidade jurídica e a limitação da responsabilidade dos sócios permitem proteger o empreendedor de riscos no empreendimento societário não aceitáveis, prefixando sua participação nos prejuízos da sociedade, sendo que, se isso não se
desse, a maioria das pessoas não se disporia a atuar no mercado, trazendo, como conseqüência, aumento no desemprego e na criminalidade, mitigação no desenvolvimento do país, menor contribuição fiscal, etc.”1
Como se vê, a deformação das propostas originais da desconsideração da personalidade jurídica tornou-a um monstro irreconhecível. Ela é usada (ou abusada) como solução para questões das quais nosso ordenamento, de forma sistemática, sempre cuidou adequadamente, sem fazer uso do recurso a fórmulas imprecisas que apenas aumentam a insegurança jurídica, com prejuízos para a atividade empresarial.
A errônea aplicação da teoria pode repercutir negativamente na constituição de novas sociedades, travando-se a economia, que em torno delas gira, o que trará dramáticas consequências para o desenvolvimento social e para a geração de empregos.
Isso se dá porque há na legislação doutrina e jurisprudência uma verdadeira torre de
babel sobre as hipóteses de aplicação e os efeitos da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica da sociedade empresária, sendo esta confundida com a responsabilização dos administradores por ato ultra vires societatis.
A desconsideração da personalidade jurídica está positivada no artigo 50 do Código Civil e tem como pressuposto “o desvio de finalidade” e a “confusão patrimonial ente o patrimônio da sociedade e do sócio”, enquanto a responsabilização do administrador, por ato
ultra vires societatis, está positivada no artigo 1.015 do Código civil e tem como pressuposto
a prática, pelo administrador, de ato com excesso de poderes (portanto, que não lhe foram conferidos) ou operação evidentemente estranha ao objeto da sociedade.
Como consequência prática, enquanto a desconsideração da pessoa jurídica torna vulnerável o patrimônio de qualquer dos sócios, a responsabilidade por prática de ato ultra
vires scietatis só vulnerabiliza o patrimônio do administrador.
Antes mesmo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ter sido positivada, o nosso ordenamento jurídico já dispunha de dispositivos legais capazes de imputar a responsabilidade a sócios, gerentes, administradores e sociedades coligadas, seja na legislação societária, seja na tributária, na previdenciária ou na trabalhista, hipóteses que,
1 GONTIJO, Vinícius José Marques. Responsabilização no Direito Societário de Terceiro por Obrigação da
contudo, são distintas da teoria da desconsideração. Essa diferenciação é bem clara para alguns doutrinadores, a destacar a lição de Nunes:
“O direito brasileiro, deve-se lembrar, dispõe de uma disciplina da responsabilidade
dos sócios e, portanto, para além da teoria da desconsideração, dispõe de regras precisas para imputação de responsabilidade. Muitas vezes, essa disciplina – quando
aplicada – simplesmente por determinar imputação de responsabilidade, é associada à
disregard doctrine. Em verdade, ambas não se confundem, quer pela técnica, quer
pelos fundamentos empregados. NUNES, Márcio Tadeu Guimarães. Desconstruindo a
Desconsideração da Personalidade Jurídica, pág. 361.”
Comprovando o exposto, trazemos à colação o artigo 135 do CTN, que determina que os administradores sejam pessoalmente responsáveis por créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei.
Da mesma forma, o artigo 158 da Lei nº 6.404/76 prevê a responsabilidade pessoal e
direta dos administradores das sociedades anônimas por atos praticados por violação do estatuto ou da lei. Some-se que os artigos 116 e 117 aduzem, ainda, que há responsabilidade
do controlador por atos praticados com abuso de poder, enumerando, a título de exemplo, várias hipóteses de tal prática abusiva.
Nenhuma dessas hipóteses é aplicável à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, e sim à responsabilização direta e pessoal dos sócios e administradores, apesar de
várias decisões judiciais ainda permanecerem com esse entendimento errôneo.
Na doutrina é sustentado que as regras especiais de responsabilização civil dos administradores, previstas na Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A.), sobrepõem-se à norma geral do artigo 50 do Código Civil, que trata da desconsideração da PESSOA JURÍDICA, a destacar a lição de Tereza Pantoja, in verbis:
“Parece evidente que não são esses os objetivos do Código Civil. Quais seriam, então, os recursos alternativos com os quais contaria o magistrado para decidir de modo coerente uma questão que se lhe apresentasse, versando sobre possível aplicação do artigo 50 do CC/2002? Sempre que entender aplicável a responsabilização dos
administradores por atos ultra vires – como é o caso, por exemplo, do artigo 158, inciso II, da Lei nº 6.404/76, das Sociedades por Ações – o magistrado deveria expressamente fundamentar sua decisão mencionando aquele dispositivo, em lugar de referir-se ao artigo 50. Até porque lex specialis derrogat legem generalis.”2
2PANTOJA, Teresa. Anotações Sobre as Pessoas Jurídicas. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.) A Parte Geral do
Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. 2. ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Renovar,
Com efeito, a responsabilização civil dos administradores é medida que tem caráter excepcional e visa a punir aqueles que tenham agido com excesso de poderes ou de maneira
contrária à lei ou aos estatutos. Não há que se falar aqui em desconsideração da
personalidade jurídica, pois a sociedade empresária não foi manipulada, não serviu como “véu” para que tais pessoas agissem e não pudessem ser responsabilizadas.
Na realidade, foram aquelas pessoas que agiram de forma ilícita, sendo, por isso, responsabilizadas por sua atitude ilícita e de má gestão.
Nesses casos, entendemos que não foi a pessoa jurídica que teve sua finalidade desvirtuada, mas sim o diretor, o gerente ou o sócio que, na sua atividade ligada à empresa, andou mal.
Após constatarmos a diferenciação entre a responsabilidade civil e a desconsideração da pessoa jurídica, torna-se possível estabelecerem-se critérios mais precisos para a aplicação desta última.
Um dos critérios de análise para aplicação de um ou outro instituto é verificar, quando houver “abuso da pessoa jurídica”, se foi utilizada para prática do ato ilícito a estrutura
formal da sociedade, empresária ou não.
Sendo utilizada a estrutura formal da sociedade, é caso típico de aplicação da desconsideração da pessoa jurídica e se comprova, faticamente, quando o fim visado pelos sócios, ao constituírem a sociedade, era de esconder a identidade desses próprios sócios ou do seu sócio majoritário, com o propósito de confundir terceiros – é o que se chama de desvio de finalidade, caracterizando o abuso da estrutura formal.
Analisar minuciosamente se ato implicou a utilização da estrutura formal da empresa é importante porque, enquanto a teoria da desconsideração da personalidade jurídica implica a quebra do princípio da separação de personalidade entre a pessoa jurídica e as pessoas naturais que a compõem, o instituto da responsabilidade pessoal dos administradores pressupõe a plena distinção e autonomia entre as referidas pessoas. Justamente por ser pessoa autônoma e distinta do ente coletivo, a cujo estatuto encontra-se vinculado, o administrador
responde direta e pessoalmente pelos atos praticados com excesso de poder ou com infringência à lei, sem que, para tanto, seja necessária a desconsideração do ente coletivo.
Nesse caso, a sociedade é utilizada, em seu conjunto, para mascarar uma situação serve como véu para encobrir uma realidade. Esse é o mesmo entendimento de Luciano Amaro ao afirmar que, quando a lei trata de responsabilidade solidária ou subsidiária ou pessoal dos sócios, em função de obrigações da pessoa jurídica, não é necessário desconsiderar a empresa para imputar as obrigações aos sócios.
A aplicação da desconsideração da pessoa jurídica exige não só a prova do dano,
como também a existência da fraude ou do abuso, enquanto na responsabilização o
responsável não se oculta na personalidade da sociedade e deve responder por atos próprios como na prática de ilícito civil. Assim preleciona Sousa:
“embora a fraude e o abuso de direito sejam atos que prejudicam terceiros, não se confundem. A fraude é negócio jurídico que tem por fim causar prejuízo a outrem, em benefício do declarante ou de terceiro; o abuso de direito, ao contrário, o propósito de prejudicar credor não é essencial, mas surge apenas do uso inadequado da personalidade jurídica”.3
Do texto acima extraímos que a fraude constitui o artifício malicioso e ardil, para prejudicar terceiros. Portanto, é a distorção intencional da verdade. Este é, aliás, o elemento essencial para a caracterização da fraude que enseja a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica: o intuito de prejudicar terceiros que sejam credores ou não.
Outro ponto controverso na doutrina e jurisprudência diz respeito aos efeitos da desconsideração da personalidade jurídica: se os mesmos atingiriam todos os sócios ou apenas os que contribuíram para o efeito danoso.
O jurista e doutrinador Gladstone Mamede, em sua obra Direito Societário: Sociedade
Simples e Empresárias, entende que, se o ato do sócio resumiu-se ao investimento de capital
para a produção de lucro ou se suas posições não foram acordes com as assumidas pela maioria, não coadunando com a administração que, ao final, mostrou-se ilícita – por dolo (incluindo fraude, desvio voluntário, de finalidade, confusão patrimonial voluntária), culpa (má administração, desvio culposo de finalidade, confusão patrimonial culposa) ou abuso de direito (incluindo excesso de poder) –, não poderá ser responsabilizado pela obrigação social, ainda que fruto de desconsideração da personalidade jurídica. Se o fosse, estaria caracterizada culpa pelo simples investimento – entendimento que não encontra base ou licença na Constituição da República. Segundo ele, a pretensão de fazer incidirem os efeitos da obrigação sobre sócio minoritário que, de fato e de direito, não tinha como intervir na
administração societária com eficácia, não sendo o responsável pelo mau emprego da pessoa jurídica, é absurda. Para ilustrar, o jurista afirma que, dentro da lógica despropositada da jurisprudência trabalhista, comprar ações no Brasil seria um ato de loucura, pois o acionista com ínfima participação é sócio e, diante de uma quebra, poderia ser responsabilizado pelos créditos trabalhistas em aberto.
Para o jurista, a desconsideração da pessoa jurídica não licencia um amplo e indiscriminado acesso à comunidade societária ou acionária, mas àquele que, por ação ou omissão eficaz, pode ser responsabilizado pelo mau uso ou abuso da personalidade jurídica.
Finaliza o tema afirmando ser indispensável que a decisão que desconsidere a personalidade jurídica indique aquele ou aqueles que responderão pela obrigação ou obrigações beneficiadas, além de indicar a ação ou a omissão indiciadora do uso distorcido da personalidade social que caracteriza o abuso de direito.
Em entendimento contrário, o douto jurista Gontijo (op. citada, pág. 20) afirma que a responsabilização:
“atinge apenas e tão-somente aquele ou aqueles agentes do ilícito passíveis de serem responsabilizados (a sanção não passa do agente infrator da norma), no entanto, a desconsideração da personalidade jurídica, por ser decorrente da decretação da
ineficácia da personalidade, atinge a todos: tanto o sócio majoritário quanto o minoritário; tanto o que tem poder de gestão quanto aquele que não o tenha, em suma: todos que estavam protegidos pela personalidade da sociedade.”
Coadunamos com o entendimento último esboçado, uma vez que, data vênia, Mamede incorre no mesmo erro de tantos outros juristas, ao confundir dois institutos distintos: a desconsideração e a responsabilização.
Assim, mesmo aqueles sócios que não se utilizaram abusivamente da personalidade jurídica ou até mesmo aqueles que participaram minoritariamente do capital da empresa, sem praticar qualquer ato de gestão, podem vir a ter o seu patrimônio executado. Tal fato, entretanto, pode desestimular a atividade empresarial de um modo geral e a participação no capital social das empresas brasileiras, causando prejuízos à atividade econômica e, em consequência, à geração de empregos.
“É preciso, todavia, ter bem presente a necessidade de serem claramente identificados, e limitados, os casos em que a forma da pessoa jurídica possa ser validamente desconsiderada, pois, como adverte Serick, ‘admitir a possibilidade de
desconsideração com excessiva facilidade poderia implicar o fim do instituto da personalidade jurídica.’ Nesse sentido, é indesejável o recurso a fórmulas amplas na
fundamentação da penetração, como as de ‘exigência de boa-fé’ ou ‘exigência substancial de justiça’, e demais extensões da teoria sem contornos definidos, sob pena de se comprometer seriamente o instituto, essencial ao desenvolvimento dos negócios, da limitação de responsabilidade. Em resumo, é preciso evitar que a busca da justiça no caso concreto se dê em detrimento da certeza do direito.”
Ademais, o afastamento da autonomia patrimonial com a desconsideração da pessoa jurídica fere a mens legis e traz insegurança jurídica àqueles que empreendem em um país de alto risco econômico.
Por isso, deve-se priorizar a responsabilização civil, de forma individual dos administradores das sociedades empresárias; e isso já consta do artigo 135 do Código Tributário Nacional, que se presta a ser utilizado pelo fisco no combate às manobras fraudulentas perpetradas pelos maus administradores, na condução das empresas, sem,
contudo, desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade empresária.
A hipótese do artigo 135 do CTN, sendo caso típico de responsabilidade civil
subjetiva, exige a comprovação do ato doloso ou culposo para configurar a responsabilidade
pessoal dos que exercem a administração da sociedade e, em geral, é fruto de atos cometidos
com infração à lei ou ao estatuto social (com excesso de poder). Sobre o tema em debate, a doutrina de Theodoro Júnior (Medida Cautelar Fiscal – Responsabilidade Tributária do
Sócio- Gerente. RT. ano 86, v. 739, p. 122, mai. 1997) ensina que:
“Quanto ao artigo 135 do CTN, seu preceito cuida dos terceiros que incidem na
responsabilidade tributária pessoal em virtude de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Entram em sua área de
incidência, portanto, as obrigações tributárias resultantes segundo o texto legal – de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (caput)... pelos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (inciso lll). Não é a qualidade de gerente ou administrador que engendra a
responsabilidade dos administradores, sócio-gerentes das sociedades limitadas ou sóciosdiretores das sociedades anônimas. Em outras palavras, a responsabilidade
tributária do terceiro (sócio-gerente ou administrador) funciona na hipótese do artigo 135 do CTN, como uma verdadeira sanção aplicada ao ato abusivo, ou seja, ao ato praticado com ofensa aos poderes disponíveis ou à lei, ao contrato ou ao estatuto. Somente quem tenha sido o autor do ato abusivo é que será pessoalmente responsabilizado pela obrigação tributária dele oriunda.”
Lendo a lição acima, ponto interessante levantado pelo Professor Humberto Theodoro é a questão referente à responsabilidade do recolhimento dos tributos devidos pela empresa,
em caso de impontualidade ou simples atraso.
É óbvio que a obrigação de recolher os tributos devidos pela sociedade empresária é da pessoa jurídica, não obstante ela atuar por intermédio da Diretoria ou dos administradores.
Portanto, sempre que a empresa deixar de recolher tributo na data do respectivo
vencimento, a impontualidade ou inadimplência reputar-se-á à pessoa jurídica, não ao diretor
ou sócio-gerente, que só responde, excepcionalmente, pelo tributo se houver comprovação de atos praticados com excesso de mandato ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, exatamente nos termos do que dispõe o artigo 135, III, do CTN.
O entendimento, já pacificado no Superior Tribunal de Justiça, é de que o mero inadimplemento da obrigação de pagar tributo não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no artigo citado.
Apenas em situações remotas os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) poderão ser responsabilizados pelos tributos da PESSOA JURÍDICA nas hipóteses em que ficar comprovada a dissolução irregular da sociedade ou a prática de atos previstos no artigo 135 do CTN. Nesse sentido, os precedentes jurisprudenciais são os seguintes:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, CTN. PRECEDENTES
1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária
2. Em qualquer espécie de sociedade comercial é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não são responsáveis pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76). 3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135, III, do CTN.
4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poder ou infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poder ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária de ex-sócio a esse título ou a título de infração legal .
5. Precedentes desta Corte Superior.
6. O fato de o sócio ter se retirado da sociedade em data anterior a da ocorrência do fato gerador da obrigação discutida constitui suporte jurídico para excluí-lo de qualquer responsabilidade. Sem influência para essa caracterização a ocorrência do registro do documento comprobatório da venda das quotas na Junta Comercial em data posterior.
7. Prova não feita pelo Fisco de que, na época da ocorrência do fato gerador tributável, o recorrido era sócio, de a sociedade ter sido dissolvida irregularmente ou de que ele exercia função de sócio-gerente.
8. Acórdão de segundo baseado em presunção.
9. Agravo Regimental improvido Tribunal de Justiça. AgREsp 276.779-SP. Relator: Min. José Delgado.”
“TRIBUTÁRIO. DÍVIDA ATIVA INSCRITA. CERTIDAO NEGATIVA DEDÉBITO. PESSOA FÍSICA. SÓCIOS. CTN, ART. 135, III
-se a responsabilidade substitutiva (art. 135 – caput – CTN) para sócios diretores ou gerentes antes de apurado o ato ilícito.
2. Recurso improvido. Superior Tribunal de Justiça. Res 139.872 – Ceará. Relator: Ministro Milton Luiz Pereira.”
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 135 DO
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RESPONSABILIDADE DO
SÓCIOGERENTE. LIMITES. EXCESSO DE PODER. INFRAÇAO A CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. MATÉRIA PACIFICADA NESTA CORTE SUPERIOR EM SENTIDO CONTRÁRIO À TESE DEFENDIDA PELA FAZENDA NACIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
A tese defendida pela Fazenda Nacional se encontra obsoleta, uma vez que o não recolhimento do tributo, por si só, não pode constituir infração legal. É preciso que tenha agido o representante da sociedade com excesso de poderes ou infração de contrato social ou estatutos. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. Superior Tribunal de Justiça. AgREsp. 389.110/RS. Relator: Ministro Frnaciulli Netto.”
Diante do exposto, a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do CTN não é automática, sendo necessário o pedido de inclusão do corresponsável tributário para figurar no polo passivo da demanda, com a respectiva apresentação de documentos comprobatórios de que o administrador tenha agido com excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatuto.
Vemos, então, que, diferentemente do que ocorre na teoria da desconsideração, os casos de responsabilidade pessoal do administrador não representam uma quebra do princípio da separação patrimonial entre os bens da pessoa jurídica com a de seus sócios, pessoas físicas.
