CENTRO UNIVERSITÁRIO SÃO CAMILO Curso de Direito

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CENTRO UNIVERSITÁRIO SÃO CAMILO Curso de Direito

Renan Monteiro Fardin

UMA ANÁLISE DA LEI Nº 12.441/2011 QUE INSERIU O ARTIGO 980-A, NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002, CRIANDO A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA –

EIRELI – NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

Cachoeiro de Itapemirim 2012

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UMA ANÁLISE DA LEI Nº 12.441/2011 QUE INSERIU O ARTIGO 980-A, NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002, CRIANDO A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA –

Trabalho de Conclusão de Curso (monografia), apresentado perante banca examinadora do Curso de Direito, do Centro Universitário São Camilo, como exigência parcial para obtenção de grau de bacharel em Direito, sob a orientação do professor Henrique Nelson Ferreira.

Cachoeiro de Itapemirim 2012

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Fardin, Renan Monteiro

Uma análise da Lei nº 12.441/2011 que inseriu o art. 980-A no Código Civil brasileiro, criando a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI – no ordenamento jurídico brasileiro / Renan Monteiro Fardin. – Espírito Santo:

Centro Universitário São Camilo, 2012.

53p.

Orientação de Henrique Nelson Ferreira.

Monografia (Graduação) - Centro Universitário São Camilo, Graduação em Direito, 2012.

1.Lei nº 12.441/2011 2.Art. 980-A do Código Civil 3.EIRELI. I. Ferreira, Henrique Nelson II. Centro Universitário São Camilo III.Título.

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UMA ANÁLISE DA LEI Nº 12.441/2011 QUE INSERIU O ARTIGO 980-A, DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002, CRIANDO A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA –

Cachoeiro de Itapemirim ES, ___ de _________ de 2012.

__________________________________________________________

Professor Orientador: Henrique Nelson Ferreira

_________________________________________________________

Professor Examinador:

________________________________________________________

Professor Examinador:

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À minha família, fonte de inspiração e razão da minha existência. Amo vocês.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a Deus pela oportunidade de realização de mais este sonho.

Em segundo plano, agradeço à minha mãe, Girlane Maria Monteiro Fardin, meu pai, José Lucínio Fardin, minha irmã, Bianca Monteiro Fardin, minha avó paterna Judith Dardengo Fardin e minha filha, Maria Clara Carvalho Fardin. Ressalto aqui a importância do meu pai, pessoa que tornou concreta a realização deste sonho. Que, mesmo com as dificuldades enfrentadas, assim como os demais familiares mencionados alhures, em momento algum deixou de acreditar em mim. Aliás, que a todo momento suportaram comigo os momentos difíceis durante esta jornada e sempre me apoiaram, incentivaram e estiveram presentes nos momentos de felicidade.

E, claro, aos professores. Aos quais represento na pessoa do professor e orientador Especialista Henrique Nelson Ferreira e estendo na sua pessoa o meu agradecimento a todo corpo docente pelo admirável trabalho desenvolvido e pela contribuição na minha formação, me ensinando a zelar pela verdade, segurança e pela justiça.

E aos demais familiares, amigos e colegas de classe que, de certa forma, contribuíram para o meu sucesso.

Não fosse por todos vocês, nada disso faria sentido! Muito obrigado!

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O homem, quando virtuoso, é o mais excelente dos animais. Mas separado da lei e da justiça.

É o pior de todos. (autor desconhecido)

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FARDIN, Renan Monteiro. Uma análise da Lei 12.441/2011 que inseriu o artigo 980-A no Código Civil brasileiro de 2002, criando a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI - no ordenamento jurídico brasileiro. 53f.

Monografia (Bacharelado em Direito) – Centro Universitário São Camilo, Cachoeiro de Itapemirim ES, 2012.

RESUMO

É conveniente que acadêmicos e demais operadores do Direito, bem como empresarialistas leiam o presente trabalho monográfico, pois esta tem por principal objetivo tecer algumas considerações relevantes sobre a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, instituída no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº.

12.441/2011. Além de versar sobre uma lei muito recente, ressalta-se que a EIRELI é um modelo de espécie empresarial que pode ser constituída por uma única pessoa, apenas, conferindo àquela, personalidade distinta do respectivo constituinte, limitando a responsabilidade deste. Desse modo, inovou totalmente a referida lei, tendo em vista que antes da sua vigência, não se admitia, no ordenamento jurídico pátrio, a limitação da responsabilidade de empresário individual.

Palavras-chaves: Lei nº. 12.441/2011, Art. 980-A do Código Civil Brasileiro de 2002, Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.

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FARDIN, Renan Monteiro. An analysis of Law 12.441/2011 that inserted Article 980-A in the Brazilian Civil Code of 2002, creating the Individual Limited Liability Company in the Brazilian legal. 53f. Monografh (Bachalor of Law) – Centro Universitário São Camilo, Cachoeiro de Itapemirim ES, 2012.

ABSTRACT

It is appropriate that academics and other operators in the law and empresarialists read this monograph, as this is the main goal some considerations on the relevant Individual Limited Liability Company, established in the Brazilian legal system by Law no. 12.441/2011. In addition to revolve around a law very recent, it is noteworthy that the EIRELI is a kind business model that can be formed by one person only, giving to that, distinct personality of its constituent, limiting his authority. Thus, totally innovated this law, considering that before its term, if not admitted, the national laws, the limitation of liability of the individual entrepreneur.

Keywords: Law n°. 12.441/2011, Article 980-A of the Brazilian Civil Code of 2002, Limited Liability Company Individual

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SUMÁRIO

Resumo Abstract

1 INTRODUÇÃO ... 09

2 DIREITO DE EMPRESA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002 ... 13

2.1 Empresário ... 13

2.2 Responsabilidade ... 15

2.3 Sociedade Empresária ... 15

2.4 Sociedade Limitada ... 19

3 O RESPONSABILIDADE DO EMPRESPRESÁRIO INDIVUDUAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 24

4 EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA ... 30

4.1 Nome Empresarial ... 31

4.2 Administração ... 33

4.3 Restrição ao Capital Social ... 34

4.4 Separação ou Afetação Patrimonial e Responsabilidade ... 39

4.5 Crítica à Nomenclatura ... 41

4.6 Compatibilidade com a Microempresa e Empresa de Pequeno Porte ... 42

4.7 Transformação ... 44

4.8 Aplicabilidade Prática ... 45

5 CONCLUSÃO ... 50

REFERÊNCIAS ... 52

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1 INTRODUÇÃO

Após algumas tentativas frustradas de se introduzir no ordenamento jurídico brasileiro alguma hipótese de constituição de pessoa jurídica por uma única pessoa natural, a Lei nº 12.441/2011 foi publicada no Diário Oficial da União (DJU), que circulou em 12.07.2011 e trata da empresa individual de responsabilidade limitada ou, resumidamente de EIRELI.

A nova possibilidade jurídica que autoriza determinada pessoa natural a constituir pessoa jurídica para a exploração de empresa, sem a necessidade de se juntar a algum sócio era, há muito tempo aguardada pelos empresarialistas.

Isso porque antes da vigência da Lei 12.441/2011, a pessoa natural que quisesse explorar determinada empresa (como empresário individual), sem a colaboração de sócios, estaria arriscando todo o seu patrimônio pessoal e penhorável.

A referida lei vai além e também admite que, sob a modalidade de EIRELI, qualquer pessoa jurídica, isoladamente, constitua uma ou mais subsidiárias integrais, alargando a faculdade que era admitida exclusivamente paras as sociedades anônimas.

O presente trabalho monográfico tem como objetivo, analisar, criticamente, alguns aspectos do regime jurídico da EIRELI.

Nesse passo, o capítulo 2 (dois) destaca as principais características relevantes para o presente estudo em relação ao empresário e à sociedade empresária, focando na sociedade limitada, enquanto base para a criação de uma sociedade limitada unipessoal ou empresa individual de responsabilidade limitada.

O terceiro capítulo trata da responsabilidade do empresário individual no ordenamento jurídico brasileiro anterior à vigência da Lei 12.441/2011.

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Já o quarto capítulo dispõe, efetivamente, sobre o regime da empresa individual de responsabilidade limitada. Este aborda sobre os requisitos para a constituição de uma EIRELI, bem como as discussões doutrinárias existentes acerca de cada item específico, relacionadas a tais.

Além disso, está exposta também uma visão que se espera de como seja, na prática, a utilização de tal espécie societária.

E, por derradeiro, será apresentada a conclusão da presente estudo.

Insta esclarecer que o presente trabalho não foi elaborado com o intuito de fazer um comparativo da criação da EIRELI, no Brasil, com outros países. Ou seja, não utilizou- se para tal o método de direito comparado.

E ainda, tratando-se de um instituto bastante recente no ordenamento jurídico brasileiro, não que se falar também em método de pesquisa quantitativo párea a elaboração do mesmo, mas, sim, do método de pesquisa qualitativa.

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2 DIREITO DE EMPRESA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

Este capítulo tem como objetivo destacar as principais características relevantes para o presente estudo em relação ao empresário e à sociedade empresária, focando na sociedade limitada, enquanto base para a criação de uma sociedade limitada unipessoal ou empresa individual de responsabilidade limitada.

2.1 Empresário

O Código Civil Brasileiro¹, em seu art. 966, define como sendo empresário aquele que "exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e serviços". Note-se que o exercício dessa atividade pode ser desenvolvido tanto por uma pessoa física como uma pessoa jurídica, como salienta Fábio Ulhoa Coelho, a saber:

Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Essa pessoa pode ser tanto a física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes²

Portanto, verifica-se que conceito de empresário permanece inalterado, se comparado com o Código Civil anterior, pois as características principais são as mesmas, quais sejam, exercício profissional de atividade econômica destinada à produção ou circulação de bens ou serviços, independentemente de registro. Bertoldi afirma que:

o sistema de qualificação do agora denominado empresário não muda, ou seja, basta que alguém exerça profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, independentemente de qualquer registro, que será considerado empresário

1 BRASIL. Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 02 nov. 2012.

2 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito Comercial: Direito de empresa. 22. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p. 11.

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para todos os efeitos.³

Em sentido contrário, no que tange à qualificação do empresário, encontra-se Rubens Requião, que entende que "passa a existir o empresário obrigatoriamente inscrito no Registro de Empresas e empresário disso dispensado"⁴, que é o empresário rural, nos termos do art. 971⁵ do diploma legal Cível brasileiro. Assim, o entendimento de Bertoldi, anteriormente exposto, deve ser interpretado com restrições, aplicando-se ao caso do empresário rural.

Importante ressaltar, que as expressões "empresário, na linguagem do direito moderno, é o antigo comerciante"⁶. Contudo, a figura do comerciante centrava-se na idéia individualista do sistema capitalista de produção, enquanto que na conceituação do empresário de hoje está ínsito o conceito social de empresa.

E conclui Requião que:

Hoje o conceito social de empresa, como o exercício de uma atividade organizada, destinada à produção ou circulação de bens ou de serviços, na qual se refletem expressivos interesses coletivos, faz com que o empresário comercial não continue sendo empreendedor egoísta, divorciado daqueles interesses gerias, porém um produtor impulsionado pela persecução de lucros é verdade, consciente de que constitui uma peça importante no mecanismo da sociedade humana. Não é ele, enfim, um homem isolado, divorciado dos anseios gerais da coletividade em que vive.⁷

Ante o exposto, é flagrante a distinção entre o conceito de empresário individual, definido no art. 966, do Código Civil, da sociedade empresária, conceituada no art.

982⁸, do mesmo diploma legal, destacando-se as duas espécies de pessoas que

3 BERTOLDI, Marcelo. Curso Avançado de Direito Civil Comercial: Teoria Geral do Direito Comercial, Direito Societário. 2ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 59-60.

4 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. 25. ed. atual. por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 77-78.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 02 nov. 2012. Art. 97. “O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal função, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.”

6 REQUIÃO, 2011, p. 76.

7 REQUIÃO, 2011, p. 77.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 02 nov. 2012. Art. 982.

“Considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício da atividade própria de empresário sujeito a registro.”

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podem explorar a empresa, conforme saliente Lippert, in verbis:

A maioria dos autores faz referência ao empresário, deixando de lado a sociedade empresária. No entanto, é imprescindível frisar que, nos termos dos artigos acima citados, as duas espécies de pessoas que podem explorar a empresa são a pessoa física do empresário (neste caso o empresário individual assume o risco da atividade) e a pessoa jurídica (neste caso a sociedade empresária assume o risco da atividade).⁹

Pode-se definir, portanto, o empresário individual como sendo aquele que exerce profissionalmente uma atividade de conteúdo econômico voltada para a produção e circulação de bens e serviços.

2.2 Responsabilidade

A garantia dos credores está calcada no patrimônio do devedor. Conforme explicado acima, a exploração da empresa pelo empresário individual torna este também responsável pelos riscos da atividade, respondendo pelas obrigações da empresa individual ilimitadamente com o patrimônio próprio.

A responsabilidade ilimitada do empresário individual decorre do princípio da unidade patrimonial, em razão do qual o patrimônio do empresário, enquanto exercente da empresa, e da pessoa física empresa individual é considerado único, conforme expõe Lippertt:

De qualquer sorte, este empresário do novo Código Civil, cuja obrigação de assunção do risco da atividade não está expressamente prevista, pode ser representado na categoria de pessoa física sob a personalidade de sua pessoa natural. Neste caso, o reflexo no seu patrimônio individual se dá na totalidade, haja vista a teoria da unidade patrimonial, que se traduz em "para cada pessoa corresponde um patrimônio".¹⁰

Verifica-se, pois, do acima exposto por Requião, que o empresário individual será a própria pessoa física ou natural, cujo patrimônio pessoal responde ilimitadamente pelas obrigações assumidas, não importando a natureza destas.

9 LIPPERT, Márcia Mallmann. A empresa no Código Civil: Elemento de Unificação no Direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 140.

10 LIPPERT, 2004, p. 141.

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2.3 Sociedade Empresária

Nos termos do art. 982, do Código Civil¹¹, "considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art.

967); [...]". Atividade própria de empresário é aquela definida no art. 966, da lei subjetiva civil, qual seja, a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços exercida profissionalmente.

Pode-se determinar a classificação das sociedades empresárias em função de vários critérios, dentre eles destacam-se a responsabilidade dos sócios, a personificação, a forma do capital e, a estrutura econômica. Contudo, tendo em vista a finalidade do presente trabalho, verifica-se como relevante o critério de classificação em função da personificação e da responsabilidade dos sócios.

Neste ponto, é fundamental a importância a conceituação da personificação, posto que é a partir do registro que a sociedade adquire personalidade jurídica, tornando, desta forma, distintos os patrimônios da pessoa jurídica e dos sócios que a compõem.

Em função da personificação da sociedade empresária, a qual tem personalidade jurídica distinta da de seus sócios, é possível classificar as sociedades em relação à responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais. Assim preleciona Lippert:

Há sociedades nas quais os sócios respondem de forma limitada, ilimitada ou mista, a sociedade empresária, no entanto, é aquela que assume o risco da atividade com a totalidade de seu patrimônio, tal qual o empresário individual.¹²

Com a personificação, acrescenta Requião¹³, a "sociedade transforma - se em novo ser, estranho à individualidade das pessoas que participam de sua constituição, dominando um patrimônio próprio, possuidor de órgãos de deliberação e execução que ditam e fazem cumprir a sua vontade".

12 LIPPERT, 2004, p. 142.

13 REQUIÃO, 2011, p. 91.

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A personificação, conforme conceito de Eduardo Secchi Munhoz, "pode ser compreendida (...) como uma técnica jurídica utilizada para se atingirem determinados objetivos práticos - autonomia patrimonial, limitação ou supressão de responsabilidades individuais'".¹⁴

Em conseqüência da atribuição de personalidade jurídica a uma sociedade, esta se torna ente autônomo em relação aos seus sócios, caracterizando a autonomia da pessoa jurídica. "Com essa autonomia, ela terá titularidade negocial (ela é sujeito dos negócios), processual (quem atua no processo como autora e ré é a pessoa jurídica) e titularidade patrimonial, ou seja, o patrimônio investido na formação do capital social é dela e não mais dos sócios."¹⁵

Segundo Munhoz, nas sociedades em que haja atribuição de personalidade jurídica com limitação da responsabilidade, vigora o princípio da absoluta autonomia patrimonial. Veja-se:

Nas sociedades personificadas com responsabilidade limitada vigora, portanto, o princípio da absoluta autonomia dos elementos ativos e passivos que compõem o patrimônio social, significando que os sócios não têm relação jurídica com os elementos ativos do patrimônio, que são de titularidade da sociedade, nem com os elementos passivos, que vinculam apenas o ente coletivo.¹⁶

Contudo, verifica-se que no ordenamento a autonomia patrimonial não é regra absoluta. Isso porque, há várias regras no que excepcionam este princípio. Diz-se, via de regra, que vige o princípio da separação patrimonial. No entanto tal princípio é excepcionado.

Exemplo de exceções de tal regra é o disposto no art. 50¹⁷ do Código Civil, art.

1.080¹⁸ do mesmo diploma legal, art. 135¹⁹ do Código Tributário Nacional, uma vez

14 MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contemporânea e Direito societário: Poder de controle e Grupos Societários. 1. ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 68.

15 NERILO. Luciola Fabrete Lopes. Manual da Sociedade Limitada no Novo Código Civil. Curitiba:

Jaruá, 2004. p. 38.

16 MUNHOZ, 2002, p. 72.

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que tais dispositivos legais são hipóteses concretas de previsão de responsabilização pessoal das pessoas mencionadas nos mesmos.

Diferentemente da regra geral de distinção da personalidade jurídica entre a pessoa jurídica e a pessoa de seu administrador contida no ordenamento jurídico pátrio, em se tratando de empresário individual, este não possui personalidade jurídica distinta da pessoa natural. Isso ocorre justamente pelo fato de exercer a atividade em seu próprio nome, assumindo todos os riscos inerentes ao desempenho da empresa.

Contudo, insta ressaltar, conforme esclarece Bulgarelli, há grande confusão sobre a questão de atribuição de personalidade jurídica ao empresário individual face à equiparação deste à pessoa jurídica para fins fiscais, a saber:

Como se sabe, reina grande confusão em torno da qualificação da empresa individual, havendo um entendimento comum de que o empresário individual é pessoa jurídica. Essa falha da cultura jurídica pátria parece ter sua causa no Direito Tributário que equiparou as empresas individuais à pessoa jurídica para os efeitos fiscais. Ora, por essa razão, raciocina o empresário individual que ele é pessoa jurídica, pois que inscreve sua firma no Registro de Comércio, cujo formulário exige que indique um montante de capital da empresa e dos vários estabelecimentos; registra-se junto ao Fisco, obtém o CGC, é obrigado a ter livros e escrituração específica do estabelecimento e a providenciar duas declarações de renda, a de pessoa jurídica e a de pessoa física. Perante tal situação não é de estranhar que se julgue dotado de personalidade jurídica. O que é mais grave, entretanto, é quando essa posição é encampada por advogados, como se vê da decisão do TRF (AC. 69.621, 9-12-81, Boletim AASP 1.223/121) em que o executado embargou executivo fiscal alegando que a certidão da dívida ativa não se referia ao seu débito, mas à sua pessoa jurídica. Obviamente, foi julgada inepta, mas, o simples fato de existir comprova a confusão reinante.²⁰

Porém, não é só o empresário individual que carece de personalidade jurídica, pois, como é sabido, pode haver sociedades sem personalidade jurídica, mas, estas, sem limitação da responsabilidade, haja vista a atribuição de personalidade jurídica não estar atrelada a responsabilidade limitada dos sócios, conforme destaca Munhoz, in verbis:

É bem verdade que a personalidade jurídica e responsabilidade limitada não

19 BRASIL. Lei nº. 5.172 de 24 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm>. Acesso em: 20 nov. 2012.

20 BULGARELLI, Waldírio. Tratado de Direito Empresarial. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 89.

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são inseparáveis. São conhecidos tipos societários dotados de personalidade jurídica com responsabilidade ilimitada, e, por outro lado, sociedades sem personalidade jurídica com responsabilidade limitada.²¹

Denota-se, pois, do acima exposto, a importância do instituto da personificação, na medida em que determina a separação patrimonial do sócio e da sociedade, o que constitui ponto extremamente favorável às empresas individuais de responsabilidade limitada, porquanto distingue o patrimônio da pessoa física da pessoa jurídica.

2.4 A Sociedade Limitada

Esta espécie de responsabilidade é caracterizada pela limitação das responsabilidades dos sócios em relação ao capital destinado à constituição da sociedade.

O art. 1.052, do Código Civil Brasileiro de 2002 define a sociedade limitada como sendo aquela “cuja responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”²²

Porém, José Waldecy Lucena agrega mais algumas características ao conceito legal de sociedade limitada, conforme se exposto abaixo:

Segundo a lei brasileira, caracterizam-se as sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, pela limitação da responsabilidade solidária dos sócios ao capital social e, em caso de falência, também pela parte que faltar para preencher o pagamento das quotas não inteiramente liberadas; e pela adoção de uma firma ou denominação à qual se deverá sempre aduzir limitada.²³

Nesse sentido, destaca Fran Martins que “a sociedade por quota de responsabilidade limitada é aquela formada por duas ou mais pessoas, cujas quais, de forma

21 MUNHOZ, 2002, p. 69.

23 LUCENA, José Waldecy. Das sociedades limitadas. 8. ed. atual. e ampliada. Rio de Janeiro:

Renovar, 2003. p. 54.

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subsidiária, se responsabilizam pelo total do capital social.” ²⁴

José Waldecy Lucena agrega mais outras características ao conceito legal de sociedade limitada, conforme se verifica abaixo:

Segundo a lei brasileira, caracterizam-se as sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, pela limitação da responsabilidade solidária dos sócios ao capital social e, em caso de falência, também pela parte que faltar para preencher o pagamento das quotas não inteiramente liberadas; e pela adoção de uma firma ou denominação ao qual se deverá sempre aduzir limitada.²⁵

Martins acrescenta que a “sociedade por quota de responsabilidade limitada é aquela formada por duas ou mais pessoas, assumindo todas de forma subsidiária, responsabilidade solidária pelo total do capital social.”²⁶

Para que tenha validade, a espécie de sociedade por quotas limitadas deve atender aos requisitos gerais de validade de qualquer negócio jurídico mais os requisitos específicos pertinentes ao contrato social.

Desse modo, a existência da sociedade está condicionada à conjugação de dois pressupostos, quais sejam, o affectio societatis e a pluralidade de sócios. Nesse sentido, Fábio Ulhoa salienta que:

Para que a sociedade exista, o contrato social deve atender, no direito brasileiro, a dois pressupostos: a) a pluralidade dos sócios; b) a affectio societatis. Diferem essas condições dos requisitos de validade, anteriormente referidos. Isso porque a falta de um pressuposto de existência não conduz à invalidação do contrato social, mas à dissolução da sociedade.²⁷

Portanto, verifica-se que a expressão affectio societatis designa o intuito comum dos sócios em empenharem esforços para a constituição de uma sociedade com o objetivo de retorno econômico para ambos.

Requião, embasado em vários outros autores, delineou o conceito de affecio

24 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 201.

25 LUCENA, 2003, p. 57.

26 MARTINS, 2006, p. 202.

27 COELHO, 2011, p. 63.

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societatis, conforme exposto abaixo:

É uma antiga expressão latina, usada por Ulpiano, para distinguir a intenção de se associar em sociedade. Os autores têm procurado desvendar o verdadeiro sentido da expressão, tendo Thaller divisado nela "um elo de colaboração ativa entre os sócios". Àul Pic escreve que "não há sociedade sem vontade, em todos os contratantes, de cooperar, direta ou indiretamente, na obra comum, sem a comunhão de capitais (lato sensu) e dos esforços pessoais dos membros". Continua: "Todo contrato de sociedade pressupõe não somente a intenção de realizar benefícios por uma reunião de capitais, intenção que se pode descobrir num simples empréstimo, acompanhado de uma cláusula de participação, mas a vontade bem determinada, da parte de todos os sócios, de cooperar ativamente na obra comum. Discerne-se, em outros termos, em qualquer sociedade, um pensamento de cooperação econômica (Ripert) ou, mais exatamente, uma vontade de colaboração ativa (Thaller), em vista de um fim comum, que é a realização de um enriquecimento pela comunhão dos capitais e da atividade dos sócios.²⁸

A affecio societatis está, portanto, intimamente ligada com a intenção dos sócios, como condição essencial de validade do contrato social.

Além do requisito acima, a constituição de uma sociedade comercial, por meio de um contrato, pressupõe também, como elemento essencial, a pluralidade de pessoas.

Requião, ao comentar o assunto, fazendo um comparativo entre o extinto Código comercial e o atual Código Civil, assevera que:

O contrato é uma relação na qual se envolvem duas ou mais pessoas.

Partindo dessa evidência a pluralidade de partes constitui um elemento essencial dos contratos de sociedade comercial. O art. 302 do Código Comercial, entre os elementos que deve conter o instrumento de contrato social, aludia aos nomes, nacionalidade e domicílios dos sócios, no plural, o que vale dizer que a lei exige pluralidade de sócios na constituição da sociedade, isto é, dois ou mais sócios. O art. 997 do Código Civil, entre os elementos contratuais, exige a presença de sócios, igualmente no plural. O art. 981, definindo o contrato de sociedade, estabelece que o celebram as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir para o exercício da atividade econômica, visando a distribuição dos resultados.²⁹

A pluralidade de sócios, em função da natureza contratual da relação, é de fundamental importância para o desenvolvimento da discussão acerca da constituição de uma sociedade limitada unipessoal.

28 REQUIÃO, 2011, p. 109.

29 Ibid., p. 106.

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Em razão da natureza contratual da sociedade limitada e, ante a impossibilidade de alguém contratar consigo mesmo, há a necessidade de reunião de pelo menos duas pessoas, física ou jurídica, para a constituição da sociedade.

No que tange à responsabilidade dos sócios, art. 1.052 do Código Civil³⁰ prevê que a

"responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social". Assim, os sócios são solidariamente responsáveis pelo capital não integralizado, mas, no caso de integralização total do capital social, a responsabilidade dos sócios, perante a sociedade, limita-se a sua participação societária.

No entanto, perante terceiros, realizado o capital social, aos sócios não assiste qualquer responsabilidade pelas dívidas contraídas pela pessoa jurídica.

Importante salientar que a limitação da responsabilidade dos sócios a que faz menção o dispositivo legal citado refere-se às obrigações sociais. No caso de dívidas particulares dos sócios a responsabilidade recai exclusivamente perante estes.

Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho salienta que:

Os sócios respondem, na limitada, pelas obrigações sociais, dentro de certo limite - essa regra, aliás, explica o nome do tipo societário. Claro que a sociedade, acionada por obrigação dela, pessoa jurídica, responde integralmente; assim como o sócio, demandado por obrigação dele próprio, não pode pretender nenhuma limitação. O que o atual plano evolutivo do direito societário brasileiro admite é, unicamente, a limitação da responsabilidade do sócio por dívida da sociedade.³¹

Entretanto, a responsabilidade dos sócios, não se restringe somente à integralização do capital social, englobando, também, a avaliação dos bens destinados à composição do capital. Tal responsabilidade abrange somente os sócios participantes do ato de avaliação dos bens direcionados à integralização do capital social.

31 COELHO, 2011. p. 65.

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Quanto a tal estudo, José Eduardo Tavares Borba aduz que:

Há uma outra responsabilidade dos sócios, que é a concernente à avaliação dos bens conferidos à sociedade para a integralização do capital. Essa avaliação se fará pelos próprios sócios, mas, no caso de superavaliação, todos os sócios responderão solidariamente, perante os credores, pela diferença entre o valor estimado e os parâmetros de mercado (art. 1.055, § 1°). Explicita o novo Código o entendimento que já era assente, mas com uma inexplicável limitação dessa responsabilidade a um prazo decadencial de cinco anos. Cabe ponderar que respondem pela correta avaliação dos bens conferidos à sociedade, obviamente, apenas aqueles sócios que o eram quando da avaliação desses bens. Os sócios que ingressaram na sociedade posteriormente, como não participaram do ato, por este não poderão e responder.³²

Ocorre que, a limitação da responsabilidade, contudo, não é absoluta, como já mencionado em momento oportuno, anteriormente, porquanto a separação do patrimônio do sócio e da sociedade advinda da personificação face ao nascimento da pessoa jurídica encontra exceções.

Um exemplo que pode ser citado com exceção da referida regra é a hipótese de as deliberações dos sócios constituírem afronta à lei ou ao contrato social, caso em a responsabilidade dos sócios que as aprovaram torna-se ilimitada, conforme dispõe o art. 1.080 do Código Civil.

Nesse sentido, Requião ensina que:

O Código Civil manteve o mesmo princípio do art. 16 do Decreto n° 3.708, de 1919, no art. 1.072, §5°, ao dispor que as deliberações (dos sócios) tomadas em conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes, e sendo elas, segundo o art. 1.080, infringentes do contrato ou da lei, tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente a aprovaram. As limitações da responsabilidade do sócio, próprias da sociedade limitada, exigem dele comportamento ilibado, respeitando as normas contratuais e legais. Infringidas tais normas, o transgressor perde a vantagem concedida pelo tipo social, passando a responder de modo ilimitado pelos atos que autorizou ou praticou. Esta responsabilidade ampliada tem natureza solidária, pois não afastará a responsabilidade natural da sociedade que serve de instrumento para o ato;

agrega-lhe a responsabilidade pessoal do sócio que deliberou de modo infrator.³³

Portanto, ante o exposto, tendo em vista a separação da personalidade da pessoa

32 BORBA, José Eduardo Tavares. Direito Societário. 8. ed. aumentada e atual. Rio de Janeiro:

Renovar, 2007. p. 88.

33 REQUIÃO, 201, p. 111.

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jurídica da de seu(s) administrador(es) e a limitação das responsabilidades dos mesmos, estes mostram-se como fatores determinantes para a larga utilização deste tipo societário.

Destacadas resumidamente as principais características inerentes ao direito de empresa no ordenamento jurídico brasileiro, focando-se na sociedade limitada, enquanto base para a criação de uma sociedade limitada unipessoal ou empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), passa-se, então ao estudo mais detalhado especificamente sobre a empresa individual de responsabilidade limitada.

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3 RESPONSABILIDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

No ordenamento jurídico pátrio, até antes da criação do art. 980-A, do Código Civil brasileiro de 2002³⁴, que inseriu a empresa individual de responsabilidade limitada no ordenamento jurídico pátrio, apreendia-se que o empresário individual exercia a atividade empresarial sem qualquer limitação de responsabilidade.

A sistemática do empresário individual, antes da Lei 12.441/2011³⁵, não possibilitava limitar sua responsabilidade. “Era a própria pessoa física que seria o titular da atividade. Ainda que fosse atribuído um CNPJ próprio, distinto do seu CPF, não havia distinção entre a pessoa física em si e o empresário individual.”³⁶

Corroborando com a afirmação acima, cumpre mencionar parte da obra de Gladston Mamede:

A expressão do regime de bens, quando o empresário seja casado, tem por finalidade dar a conhecer ao mercado as garantias de que dispõe ao negociar com a empresa. Em fato, entre empresário individual e empresa não há, como se verifica entre os sócios e a pessoa jurídica, uma distinção de personalidade; assim, a empresa individual tem a mesma personalidade jurídica de seu titular. Dessa forma, se o empresário individual é casado pelo regime de comunhão universal de bens, todo o patrimônio do casal dará suporte a eventuais pretensões de cobrança ou execução judicial de suas obrigações. ³⁷

Essa situação jurídica do empresário individual exercer sua atividade empresarial sem limitação de responsabilidade sempre foi alvo de críticas por parte da doutrina, já que, para buscar a limitação da responsabilidade patrimonial, incentivava a formação de sociedades entre sócios que, na prática, não nutriam a affectio societatis.

Por óbvio, as sociedades a que se refere são as que admitiam (e ainda admitem) a

35 BRASIL. Lei nº. 12.441 de 11 de julho de 2011. Altera a Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada.

36 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Vol.1. São Paulo: Atlas, 2008. p. 72.

37 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Empresa e atuação empresarial. São Paulo: Atlas, 2004. p. 55.

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limitação da responsabilidade dos sócios, podendo ser citadas, a título de exemplo, as sociedades limitadas e as sociedades anônimas.

Nesse Sentido, Paula A. Forgioni aduz que:

Em outros tempos, os comerciantes ou industriais valiam-se de diversos tipos sociuetários para acomodação de seus interesses. Hoje, a realidade demonstra que as opções resumem-se a praticamente duas: sociedades anônimas e sociedades limitadas.

Esses tipos societários viabilizam a limitação da responsabilidade do sócio, possibilitando o cálculo do risco assumido por conta do investimento. O agente econômico destaca de seu patrimônio parcela destinada a garantir as obrigações contraídas em razão de atividade empresarial. Ao subtrair os bens particulares dos sócios do alcance dos credores da sociedade, estimula-se a inversão.³⁸

Tal fato, além de não limitar a responsabilidade patrimonial do empresário individual, ocasionou algumas conseqüências, entre elas o menor desenvolvimento econômico em razão do elevado risco do empreendimento nestas circunstâncias, e, principalmente a proliferação das chamadas sociedades fictícias.

Nesse sentido, destaca-se o entendimento da professora Wilges Ariana Bruscato:

Como exposto, muitos apenas adotam a forma societária com a única intenção de proteger o patrimônio pessoal, em caso de insucesso da empresa, quando não há outra alternativa. Em casos tais, existe, na realidade, uma empresa, individualmente explorada, e, formalmente, uma sociedade empresária, somente na aparência, em que o empreendedor é o titular da grande maioria das quotas e o sócio de mero favor aparece com tímida participação, porque, em realidade, dela não participa, nem na constituição, nem no desenvolvimento da empresa. Esta é a sociedade fictícia.³⁹

Gladston Mamede corrobora com o entendimento destacado alhures ao afirma que

“há muito o direito e a realidade social e mercantil brasileira convivem com a hipocrisia das sociedades contratuais que, sendo de direito, não o são de fato”⁴⁰ além de ressaltar que:

[...] é preciso reconhecer haver um número expressivo das sociedades limitadas, no Brasil, que não constituem sociedades de fato, mas, apenas, de

38 FORGIONI, Paula A. A Evolução do Direito Comercial. São Paulo: RT, 2009. p. 84.

39 BRUSCATO, Wilges, Ariana. Empresário Individual de Responsabilidade Limitada. São Paulo:

Quartier Latin, 2012. p. 49.

40 MAMEDE, 2004, p. 57.

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direito. Nelas não se afere, efetivamente, um encontro de investimentos e esforços de seus sócios; pelo contrário, tem-se um sócio majoritário, que é aquele que efetivamente investiu na constituição da pessoa jurídica e da empresa e que dela se ocupa, é um sócio minoritário (geralmente esposa, irmão, filho, primo, etc.) que nada investiu de fato que sequer se interessa pelo que se passa com a sociedade. Esta ali apenas para garantir a pluralidade de pessoas que, salvo exceções específicas, é necessária para que se tenha uma sociedade (pessoa jurídica). E apenas por meio de uma sociedade o empreendedor pode se beneficiar de um limite de responsabilidade entre a atividade empresarial e o patrimônio pessoal dele.⁴¹

Por outro lado, parte da doutrina (minoritária) não vê problema em tais “sociedades de fachada”, chamando-as até de “sociedades etiquetas”, pregando ainda ser desnecessária a limitação da responsabilidade do empresário individual, como o faz Waldírio Bulgarelli:

Temos para nós, contudo, em tema de limitação da responsabilidade do empresário individual, que o sistema atual tem sido suficiente, através da constituição de ‘sociedades de etiquetas’ de responsabilidade limitada.

Entendido esse contrato societário em relação à causa, como daqueles denominados por Tulio Ascarelli de negócio jurídico indireto em que não há intenção de fraudar nem mesmo simulação, não vemos razão maior para as constantes investidas contra essa situação, que não prejudica os credores, já que a sociedade, dessa maneira constituída, ostenta a sua condição de responsabilidade limitada dos sócios, portanto, não os enganando. E em caso de fraude internacional ou não, sempre haverá o recurso à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica [...] ou a penhora das quotas para atender aos credores particulares.⁴²

O entendimento do autor, exposto acima, é no sentido de não fazer críticas às chamadas “sociedades de fachada”, pois, segundo ele, em tal caso não há, a princípio, a intenção de fraudar ou simular qualquer sistema por parte do constituinte, mas, sim, as principais intenções são de obtenção de lucro com a atividade a ser desenvolvida pela empresa e, cumprir as cláusulas que estruturam o seu respectivo estatuto social.

E ainda, se após constituída a suposta “sociedade de fachada” incorrer em fraude ou simulação o seu administrador e/ou sócio gerente, os credores prejudicados por tal ocorrência estarão amparados pelo instituto da teoria da desconsideração da personalidade jurídica daquela ou a penhora das suas quotas.

Contudo, segundo o entendimento majoritário, nas palavras de Frederico Garcia

41 MAMEDE, 2004, p. 59.

42 BULGARELLI, 2002, p. 87.

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Pinheiro:

[...] as críticas às ‘sociedades de fachada’ são merecidas, mormente porque o inciso XX do art. 5º da Constituição Federal garante, como direito fundamental que ‘ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado’ ao passo que a legislação infraconstitucional, contraditoriamente, em razão da conveniência prática, acaba compelindo os empresários individuais a formarem sociedades de algum tipo que limite as suas responsabilidades – situação corriqueira na realidade brasileira, pelo menos antes da vigência da Lei nº 12.441/2011.⁴³

Portanto, em um Estado Democrático de Direito, em que a própria Constituição da República contempla dispositivos que pregam o desenvolvimento nacional, a livre iniciativa e, inclusive o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, não merece prosperar o entendimento de que o empresário individual deve ter sua responsabilidade ilimitada, respondendo com a totalidade de seu patrimônio paticular por eventuais insucessos de seu empreendimento.

Importante mencionar o entendimento de Fábio Ulhoa sobre a limitação da responsabilidade dos empresários, de modo geral, tanto em âmbito individual quanto coletivo:

Claro está que muitos empreendedores poderiam ficar desmotivados em se lançar a novos e arriscados empreendimentos se pudessem perder todo o patrimônio pessoal caso o negócio não prosperasse. Não se pode esquecer, que fatores relativamente imprevisíveis, sobre os quis as empresários não tem nenhum controle, podem simplesmente sacrificar a empresa, A motivação jurídica se traduz pela limitação das perdas, que não devem ultrapassar as relacionadas com os recursos já aportados na atividade. [...] A limitação das perdas, em outros termos, é fator essencial para a disciplina da atividade econômica capitalista. ⁴⁴

De todo o exposto, pode-se concluir que não merece razão a doutrina minoritária em não criticar as “sociedades de fachada”, de modo que defende que, em caso de suposta ocorrência de fraude alega que os respectivos credores estão acobertados pelo instituto da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da mesma ou da penhora de suas quotas.

43 PINHEIRO, Frederico Garcia. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0>.

Acesso em: 02 nov. 2012.

44 COELHO, 2011. p. 42.

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Desde a vigência do atual Código Civil, alguns (poucos) dispositivos que tratam do empresário individual já vinham admitindo a limitação da afetação patrimonial pelo exercício da empresa, em casos excepcionais. È o que se depreende da hipótese prevista no § 2º do art. 974 do Código Civil, in verbis:

Art. 974 - Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

[...]

§ 2^o - Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.⁴⁵

Tecendo comentário ao dispositivo legal colacionado acima, Frederico afirma que:

[...] há limitação de responsabilidade do empresário individual que, por ser incapaz, obteve autorização judicial para continuar exercendo determina empresa. Nesse caso excepcional, visando proteger o patrimônio do incapaz, o juiz autoriza que a empresa continue a operar, mas, restringe a possibilidade de que dívidas contraídas no seu exercício sejam pagas utilizando bens de propriedade do incapaz que sejam estranhos ao acervo empresarial.⁴⁶

Percebe-se, pois, que além da afetação patrimonial, há limitação da responsabilidade do empresário individual. Porém, trata-se de situação excepcional, pouco vista na prática, que depende de burocrática autorização judicial.

Com a vigência da Lei nº. 12.441/2011⁴⁷, certamente será grande a quantidade de empresários individuais que optarão por se transformar em EIRELI, visando limitar as suas responsabilidades, sem necessidade de constituírem “sociedades de fachada”.

Ademais, a tendência também é que deixem de ser registrados novos empresários individuais.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12441.htm>. Acesso em: 02 nov. 2012.

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4 EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

A empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI – é simplesmente uma nova espécie de pessoa jurídica de direito privado reconhecida pela legislação brasileira. E não há qualquer impedimento legal para a atribuição de personalidade jurídica que não seja relacionada a uma coletividade de pessoas.

Além da EIRELI, Gladston Mamede lembra que a fundação também é um exemplo de pessoa jurídica que não é criada por uma coletividade de pessoas, mas sim composta por uma coletividade de bens destinados a determinado fim, conforme se verifica abaixo:

A afirmação de que a pessoa jurídica corresponde a uma coletividade, embora corriqueira, deve ser vista com certa reserva. No caso de bens, não se exige, efetivamente, uma coletividade: uma fundação pode ser constituída a partir de um único bem, desde que seja suficiente para atingir os fins a que se destina, como fica claro dos arts. 62 a 64 do Código Civil.

Em fato, a propriedade sobre uma única fazenda pode ser destinada à constituição de uma fundação.⁴⁸

Portanto, ante o exposto, pode afirmar que nem toda pessoa jurídica de direito privado é criada por uma coletividade de pessoas.

O ordenamento jurídico brasileiro atribui personalidade jurídica a outras situações, mas ressalta ser indispensável o registro para a existência legal de qualquer pessoa jurídica, nos termos do art. 45, do Código Civil⁴⁹. Assim, sem o competente registro, não há que se falar em pessoa jurídica de direito privado.

E a ERELI é uma nova espécie de pessoa jurídica de direito privado que não se confunde com as sociedades que têm personalidade jurídica.

A empresa individual de responsabilidade limitada não tem natureza jurídica de sociedade empresária, mas, sim, trata-se de uma nova categoria de pessoa jurídica de direito privado, que também tem a finalidade do exercício empresarial. Tanto o é

48 MAMEDE, 2004. p. 61.

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que a própria Lei 12.441/2011⁵⁰ a incluiu no rol de pessoas jurídicas de direito privado, elencadas no art. 44, do Código Civil brasileiro⁵¹, mais especificamente no seu inciso VI.

Ademais, nas palavras de Frederico Garcia Pinheiro, “também não se afigura razoável atribuir à EIRELI a natureza jurídica de sociedade unipessoal, pois só há que se falar em sociedade se houver mais de um sócio.”⁵²

Portanto, a criação de uma nova modalidade de pessoa jurídica de direito privado não impõe que seja necessariamente classificada como sociedade unipessoal.

E mesmo autor ainda aduz que:

É preciso não confundir os conceitos de pessoa jurídica e sociedade, pois nem toda sociedade tem personalidade jurídica, tanto que o próprio Código Civil regulamentou aspectos da sociedade em comum (art. 986 e ss.) e da sociedade em conta de participação (art. 991 e ss.), que são espécies de sociedades não personificadas.⁵³

Desse modo, destaca-se que nem toda pessoa jurídica que explora empresa é classificada como sociedade empresária, e a empresa individual de responsabilidade limitada é um exemplo disso.

4.1 Nome empresarial

Conforme disposto expressamente no § 6º do art. 980-A, do Código Civil, este determina a aplicação das regras que tratam da sociedade limitada, quando compatíveis.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12441.htm>. Acesso em: 02 nov. 2012.

Acesso em: 02 nov. 2012.