Curso de Direito Civil Contratos 3ª Série UNIARA. Períodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurélio Bortolin

Curso de Direito Civil – Contratos – 3ª Série – UNIARA.

Períodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurélio Bortolin

Aulas 7 e 8 – Ementa - 1º Tema: Disposições preliminares. Análise dos artigos 421 a 426, do Código Civil (princípios, regras para contratos de adesão, contratos atípicos e vedação de contratar herança de pessoa viva). 2º Tema: desdobramentos específicos do estudo da classificação dos contratos no Código Civil – a) CONTRATO ALEATÓRIO – análise dos artigos 458 a 461, do Código Civil (conceito, risco de o objeto contratado não se verificar; risco de o objeto contratado se verificar, mas em qualquer quantidade e não na exatamente contratada; e risco de o objeto contratado, que existe, vir a não mais existir na celebração do contrato); b) CONTRATO PRELIMINAR (conceito, conteúdo, celebração, execução coativa e antecipação de tutela, perdas e danos) - análise dos artigos 462 a 466, do Código Civil.

I) Disposições preliminares de Contratos no Código Civil.

1. Introdução. O Código Civil inicia a disciplina legal dos contratos com disposições preliminares relacionadas aos contratos em geral conforme regras gerais encartadas nos artigos 421 a 426. Leitura atenta dos dispositivos mencionados revela a positivação no Código Civil dos princípios da Função Social dos Contratos e Boa Fé Objetiva, além de disposições sobre a interpretação dos contratos de adesão e de objeto contratado. Sem dúvida, esse conjunto introdutório de dispositivos legais no Código Civil de 2002 revela um panorama diverso do tratamento dado pela lei civil ao conteúdo da Teoria Geral dos Contratos no revogado Código Civil de 1916, pois essas disposições preliminares que serão estudadas na presente aula nos mostram que para o legislador contemporâneo, a autonomia da vontade em contratar não é mais tão soberana quanto antes, porque a vida moderna impõe o reconhecimento de certa vulnerabilidade do contratante no pacto de adesão hoje tão comum, e a dignidade da pessoa humana e os valores sociais na Constituição Federal se sobrepõem à liberdade individual de contratar para não mais permitir que o contrato possa servir de instrumento à opressão desenfreada de uma parte contratante contra a outra, donde extraímos conceitos antes típicos do Direito do Consumidor, e que agora foram trazidos para o próprio Direito Civil.

2. Dispositivos que estabelecem princípios. Diálogo de fontes entre sistemas. O artigo 421, do Código Civil, trata do já definido Princípio da Função Social do contrato, e o artigo 422, do Código Civil, fixa o Princípio da Boa-Fé Objetiva na contratação de direito privado.

Respeitosamente, entendemos que o legislador poderia ter sido mais preciso na abordagem do Princípio da Função Social do Contrato, pois é fato que a liberdade de contratar está

profundamente atrelada ao Princípio da Autonomia Privada, e não é a função social exatamente uma causa ou razão para qualquer contratação, mas sim, decididamente, um princípio ou fonte informada de limitação à autonomia da vontade privada para a liberdade contratual, de sorte que os interesses privados não atentem contra o papel maior do contrato no meio social (artigo 421, Código Civil).

Na vida privada, o que motiva a contratação é o interesse de lucro ou a busca de bem-estar, e, portanto, a liberdade de contratar é e sempre foi norteada pelos Princípios da Autonomia Privada e da Força Obrigatória. Ocorre que a liberdade de contratar não pode se confundir com a liberdade contratual (como já estudamos em aula relacionada aos princípios), e esta última não pode mais ser tão plena a ponto de permitir que o interesse individual possa suplantar um interesse maior, sempre orientado pela dignidade humana, de termos no contrato a segurança de ser aquele uma ferramenta válida de vida em sociedade para circulação de riquezas sob patamares aceitáveis de lucro ou vantagens e não instrumento de pura opressão do forte contra o fraco simplesmente porque o contrato faz lei entre as partes fora dos estritos casos de vícios do consentimento. O que a lei nos mostra é que o contrato não pode ser draconiano, apenas por ser informado por um relevante fator de força obrigatória.

Quanto ao segundo dispositivo – “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” – também há fundadas críticas para a redação do artigo 422, do Código Civil, pois a boa-fé, que por si só já pressupõe a probidade dos contratantes, é importantíssima também na fase que antecede a contratação (não referida no dispositivo), e não apenas na conclusão e na execução do contrato concluído, pois em regra as práticas de convencimento de um contratante ao outro e que podem possibilitar a ausência de probidade, assistência recíproca, confidencialidade ou de lealdade se dão na fase preliminar e na formação da contratação.

Portanto, já na formação dos contratos, bem como, durante e após a conclusão do contrato, também devem os contratantes agir com boa-fé e probidade, e não apenas como sugere o dispositivo legal. De qualquer forma, são regras inegavelmente válidas que orientam modernamente a interpretação do Direito Contratual, aproximando-o do Direito do Consumidor.

No mais, não podemos nos esquecer do que já estudamos em relação aos referidos princípios, valendo aqui transcrever alguns pontos:

“[...] A função social é um limitador da própria autonomia privada. No mesmo sentido, destacamos o Enunciado 23, do Conselho da Justiça Federal (I Jornada de Direito Civil) que bem define esse aspecto: “A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”. Por esse princípio, o contrato

não encerra mais exclusiva importância e interesse aos seus celebrantes, não mais pode ser interpretado como regra absoluta de criação de obrigações e direitos, e ainda, cumpre um importante papel para a sociedade, devendo o contrato regular não apenas os interesses particulares dos contratantes, mas também, limitar-se contra excessos e obedecer a valores sociais e coletivos, tais como o meio ambiente, o conjunto de consumidores e terceiros não contratantes que possam ser diretamente atingidos, ou seja, a segurança das pessoas e o bem-estar daqueles que direta ou indiretamente possam sofrer algum reflexo do contrato. O contrato deve atender ao homem e ao meio social, de forma a cumprir uma finalidade profícua. Do que adiantaria a existência de um contrato de plano de saúde, se o mesmo fizesse aplicar ao contratante um conteúdo lesivo à saúde, limitador desta, frustrando a expectativa que sua celebração gera? Devemos nos perguntar se o contrato pode ferir a dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade, ou se ainda o contrato pode existir no bojo de uma ordem econômica que a Constituição Federal admite apenas se houver preservação da dignidade e justiça social. A resposta negativa se impõe com total clareza. Segundo o artigo 421, do Código Civil, a função social do contrato passa a estabelecer um próprio limite para a autonomia privada e a liberdade contratual. Há na norma o reconhecimento de um interesse maior de que a sociedade não seja engolida pela força do capital cujo contrato pode servir de instrumento. Devia mesmo ser clara a ligação entre a evolução do conceito de propriedade e a evolução do conceito de contrato, ambos migrando de uma concepção absoluta para uma posição mais social. Afinal, o contrato é a uma das vias de acesso à conquista da propriedade, sobretudo, em sistemas jurídicos nos quais o contrato é suficiente a tanto, como o francês. Bem se vê, portanto, que a função social é estabelecido como preceito de ordem pública (artigo 2035, § único, Código Civil), a condicionar a eficácia dos contratos em geral e seu campo de aplicação é amplo, seja entre os próprios contratantes, em uma chamada eficácia interna ou intrínseca, a atenuar a força de vinculação das cláusulas contratuais claramente abusivas que implicam em maior vulnerabilidade do contratante, sobretudo, no contrato de adesão, seja em relação a terceiros, com uma eficácia tida como externa ou extrínseca, ou seja, além dos interesses particulares dos próprios celebrantes, não pode o contrato validamente prejudicar terceiros (ou por terceiros ter sua eficácia prejudicada) ou a coletividade, e nesse particular aspecto, decorre uma outra função, dita socioambiental” (www.marcobortolin.com.br – aulas 3 e 4 – 08/02/2018).

[...] Os romanos antigos viam a boa-fé como um elemento de fidelidade das partes ao contrato firmado, ao passo que o pensamento jurídico germânico agregou a esse conceito latino o elemento lealdade frente ao negócio. Não podemos, contudo, confundir as nuances em torno do primado ético da boa-fé, que em sentido amplo (e simples) expressa a noção de conduta humana pautada pela correção e honestidade. De forma genérica, temos a boa-fé como a conduta humana pautada pela correção e honestidade (boa-fé em sentido amplo), da qual juridicamente extraímos a boa-fé subjetiva, bem sendo aquela relacionada ao sujeito, e no particular aspecto jurídico, ao agente que desconhece vício em torno de uma relação estabelecida com outra pessoa, negócio ou coisa. Mas o conceito jurídico de boa-fé evoluiu na Europa, contaminando diversos sistemas legais já no Século XX, como podemos destacar nos ordenamentos jurídicos de Portugal, da Itália e da Alemanha, sendo notado outro aspecto da boa-fé em sentido amplo, que é a chamada boa-fé objetiva. O Princípio da Boa-Fé Objetiva no Brasil é de reconhecimento mais recente, decorrência dessa fase socializante da propriedade e do contrato, instituída pela Constituição Federal de 1988, e positivada em específico pelo Código de Defesa do Consumidor em 1990, recentemente trazido para o Direito Contratual Civil com o vigente Código Civil de 2002, que estabelece: Art. 422, Código Civil. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Entendido o Princípio da Boa-Fé Objetiva como uma autêntica “cláusula geral” aplicável a qualquer contrato independentemente de sua inserção escrita, desprende-se do sujeito para, além deste, contaminar uma conduta

exigível frente ao contrato, frente ao outro contratante e frente ao meio social. Essa conduta contratual correta deixa de ser a do simples adimplemento de cláusulas firmadas, para ser uma conduta contratual correta para contemplar, além do adimplemento, outros deveres secundários, que, se descumpridos, também podem gerar responsabilização.

Tais deveres secundários costumam ser catalogados pela Doutrina sob uma necessária avaliação de eticidade em torno do relacionamento contratual, com vistas a tornar o contrato um instrumento de satisfação e não justamente o contrário, sendo possível citar como principais: a) dever de assistência em favor da outra parte; b) dever de confidencialidade; c) dever de respeito; d) dever de informação em prol da outra parte quanto ao conteúdo do negócio;

e) dever de agir conforme a confiança depositada; f) dever de lealdade; g) dever de colaboração”

(www.marcobortolin.com.br – aulas 3 e 4 – 08/02/2018).

2. Contratos de adesão. Segundo o artigo 54, do Código de Defesa do Consumidor, contrato de adesão é definido como “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

Nessa mesma linha, o Código Civil estabelece como disposições preliminares o estabelecimento de uma clara regra de interpretação sempre mais favorável ao aderente para a hipótese de porventura existir em um contrato de adesão cláusula ambígua (ou seja, que sugira mais de uma interpretação) ou cláusulas contraditórias entre si no mesmo contrato (artigo 423, Código Civil).

Igualmente, também para o contrato de adesão, impede-se no Código Civil a renúncia do contratante aderente a qualquer direito conferido pela disciplina legal daquele contrato na norma (Artigo 424, Código Civil).

Trata-se de regra própria de proteção contratual, antes impensada para o Direito Civil em razão do entendimento que se atribuía antigamente à Autonomia da Vontade no Direito Privado, e atualmente alvo de relativização pela norma civil diante de modalidade tão comum de contratação (contrato de adesão), e que é tão distante da ideal paridade dos negócios jurídicos de outrora, firmados e discutidos individualmente e que faziam supor qualquer renúncia a eventual benefício legal como uma opção negociada, e não como fórmula antes impressa e imposta.

3. Contratos atípicos e vedação quanto ao objeto “herança de pessoa viva”. Além dos dispositivos acima enfocados e que traduzem a completa aproximação da interpretação do contrato de consumo ao contrato privado, o Código Civil ainda ressalva a liberdade particular de criação de contratos atípicos (artigo 425, Código Civil), e a proibição geral de contratar herança de pessoa viva (artigo 426, Código Civil), nesse último caso, por franco e necessário critério moral.

II. Desdobramentos Específicos do Estudo da Classificação dos Contratos no Código Civil.

1. Introdução. No estudo da classificação dos contratos, adotamos em nossas aulas com enorme satisfação em face de seu didatismo, a proposta de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil – V 4, T. I, 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2006), com a bipartição dos critérios de classificação de contratos em dois grandes grupos, sendo que no primeiro destes, vimos que os contratos suportam classificação variada a partir de sua estrutura interna e efeitos, ao passo que no segundo grupo, os contratos suportam classificação a partir do vínculo que possam manter com outros contratos.

No bojo desse segundo agrupamento de critérios, encontramos contratos classificados por relação de dependência de um a outro (contratos acessórios e contratos principais), e contratos classificados por relação de definitividade ou duração (contratos preliminares e contratos definitivos), sendo que estes últimos, aliás, não se confundem com a classificação que adota como critério o tempo de execução, já que este último pertencente ao primeiro grupo e que classifica o contrato de acordo com a sua execução, seja ela composta por prestação única imediata ou diferida, seja a sua execução composta de prestações sucessivas limitadas ou ilimitadas no tempo.

Na classificação segundo a relação de um contrato frente a outro por definitividade e dependência, um contrato principal às vezes necessita ser garantido (por outro contrato tido como acessório daquele) ou preparado (antecedido por outro contrato preliminar para firmar as bases e ajustar a obrigação de celebrar o futuro contrato principal e definitivo).

Assim, a começar do estudo da classificação dos contratos, parece didático ao professor já abordar desde logo duas categorias de contratos que se encontram reguladas no Título V do Código Civil, que trata dos Contratos em Geral, e que foram referidas em nosso estudo da classificação dos contratos, ou seja, como uma sequência natural, e assim, passaremos então a analisar o tratamento legal dado pelo Código Civil ao contrato aleatório, regulado através dos artigos 458 a 461, e o contrato preliminar, que é tratado no Código Civil, em seus artigos 462 a 466.

2. Contrato aleatório. Segundo pudemos analisar em nossas aulas anteriores, o contrato aleatório é uma modalidade de contrato oneroso, estudado juntamente com o contrato comutativo, no bojo da divisão que se faz dos contratos onerosos em razão da certeza quanto à onerosidade.

Segundo lição de Arnaldo Rizzardo, o contrato aleatório pode ser assim definido:

[...] “Nos contratos aleatórios, a prestação de uma ou de ambas as partes apresenta-se incerta ou improvável quanto à sua quantidade ou extensão, porquanto fica na dependência de um fato futuro e imprevisível. Daí decorre como natural uma perda ou um lucro para uma das partes. O próprio sentido da palavra conduz à incerteza, porquanto proveniente de ALEA, que significa sorte, perigo, azar, decorrendo a incerteza para uma ou ambas as partes na reciprocidade de prestações e contraprestações. Há a imprevisibilidade de um

acontecimento futuro, podendo trazer ganho ou perda. Constitui elemento caracterizador, pois, a incerteza do resultado.

Existe apenas a possibilidade de um dos contratantes receber a prestação avençada, na forma que normalmente acontece, pois está na dependência de acontecimento futuro, ou da alea, que é incerto, mas previsível. Contrariamente ao contrato comutativo em si, não se apresenta uma correlação entre a prestação e a contraprestação no momento de sua formação, já que uma delas está na dependência de um evento esperado e previsível, mas que pode não acontecer de modo a trazer a correspondência de valor entre elas, ou simplesmente não se verificar. Mesmo assim, mantém-se a obrigação da outra parte, sendo válida e impondo-se o seu cumprimento. Vários os exemplos de contratos aleatórios, destacando-se como mais comuns os de seguro, o de rifa, o bilhete de loteria, o de garimpo, o de pesquisa, o de jogo e aposta, o de exploração de jazidas e o de pesca em locais privados” (Arnaldo Rizzardo, “Contratos” – Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 187).

No Código Civil há regulação para três espécies de contratos aleatórios com consequências diversas. Vamos analisar tais hipóteses legais.

2.1. Risco de o objeto contratado não se verificar (artigo 458, Código Civil). Conforme já mencionado, toda vez que o contrato aleatório é mencionado no estudo das classificações contratuais, o primeiro exemplo que nos surge é o do contrato de seguro, no qual há onerosidade em um visível contrato bilateral, mas no qual não há nenhuma certeza de que exista comutatividade concreta entre a prestação e a contraprestação firmada para os contratantes, posto que os mesmos se sujeitam a uma alea decorrente de um fato futuro, previsível, mas incerto que condiciona as obrigações, em regra, atribuídas a uma das partes.

Portanto, o exemplo clássico do contrato de seguro de vida acima referido está atrelado a esse modelo de contrato aleatório, no qual duas partes, ao firmarem um contrato oneroso, podem submeter a prestação de uma das partes totalmente a um fato futuro e incerto que pode sequer ocorrer, e mesmo assim este contratante segurador continuará tendo direito ao recebimento da contraprestação devida pelo outro contratante segurado, desde que o fato desencadeador da obrigação do primeiro não tenha deixado de se verificar por culpa ou dolo deste.

Portanto, genericamente, o Código Civil conceitua essa modalidade de contrato aleatório que informará certos contratos em espécie, que se estabelecem em campos negociais que naturalmente apresentam risco de que a própria coisa ou fato futuro objeto da prestação contratada não tenha que ser prestado no bojo da carga obrigacional assumida, pela inocorrência de evento futuro e incerto que subordina a obrigação da outra parte, ou seja, o adquirente assume o risco pela inexistência do fato ou coisa da prestação, e que é tratado no artigo 458, do Código Civil:

Art. 458, Código Civil. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.

2.2. Risco de o objeto contratado se verificar, mas em qualquer quantidade e não na exatamente contratada (artigo 459, Código Civil). A segunda possibilidade de contrato aleatório tratada pela norma civil reside no risco assumido pelo adquirente em torno da quantidade da coisa contratada.

Nessa segunda modalidade de negócio jurídico contratual permeado de alea em torno da quantidade do objeto contratado, temos a possibilidade típica de o adquirente assumir o risco de a coisa contratada variar em sua quantidade ao tempo do recebimento, continuando o adquirente obrigado a pagar pelo preço todo contratado, se dessa eventual diminuição de quantidade não tiver o outro contratante atuado com culpa (culpa em sentido amplo, que compreende o dolo e a culpa em sentido estrito, conforme correta interpretação do artigo 459, do Código Civil).

Conforme mencionado, a alea deve residir apenas na quantidade, mas não na própria existência da coisa, pois se inexistente ao tempo da entrega, o alienante deverá restituir o preço ao adquirente conforme estabelece o Artigo 459, parágrafo único, do Código Civil acima transcrito. Parece ao professor, que essa modalidade também possa ser aplicada para contratos cujos campos negociais sejam naturalmente existentes para atividades de exploração cujo alcance de extração não possa ser exatamente dimensionado em um ajuste comutativo, como, por exemplo, a contratação de arrendamento de jazida para exploração de garimpo.

E o Código Civil assim conceitua genericamente a modalidade que ensejará a celebração de contratos específicos desse campo negocial:

Art. 459, Código Civil. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido.

2.3. Risco de o objeto contratado, que existe, vir a não mais existir na celebração do contrato. Por fim, o Código Civil trata em seus artigos 460 e 461, da alea assumida por um dos contratantes acerca de coisas que existem concretamente no momento da contratação, ou seja, os contratantes sabem da existência e da quantidade exata do objeto contratado, mas tais coisas se encontram expostas a risco de não mais existirem ao tempo da execução da prestação obrigacional, hipótese legal que obriga o adquirente a pagar o preço integral, se do perecimento da coisa nada sabia o alienante (artigo 460, Código Civil):

Art. 460, Código Civil. Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto

que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.

É claro que a alea real pode não existir ao tempo da contratação, justamente se restar posteriormente demonstrado o prévio conhecimento do alienante acerca do perecimento do bem antes da celebração do negócio. Nessa hipótese, o contrato poderá ser alvo de anulação pelo contratante prejudicado (adquirente) ante o dolo do outro alienante, já que a exposição da coisa a risco não se confunde com o conhecimento de consumação desse risco pelo alienante antes da celebração do contrato, nos termos do que dispõe o Código Civil:

Art. 461, Código Civil. A alienação aleatória a que se refere o artigo antecedente poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa.

3. Contrato preliminar. Seguindo a mesma linha de analisar regras da Teoria Geral dos Contratos no Código Civil como um prático desdobramento do que já estudamos na classificação dos contratos, e novamente abordando critérios fixados a partir de relações possíveis de contratos com outros contratos, analisamos o critério de definitividade, que por seu turno reunia a categoria dos contratos preliminares e dos contratos definitivos. O contrato preliminar, segundo Maria Helena Diniz, citada por Arnaldo Rizzardo na obra acima referida é assim conceituado:

[...] “É o pactum de contrahendo, pela qual se assume a obrigação de contratar em certo momento e em determinadas condições, criando o contrato preliminar uma ou várias obrigações de fazer, mesmo quando o contrato definitivo originar a obrigação de dar” (Maria Helena Diniz,

“Tratado Teórico e Prático dos Contratos”, V.I – São Paulo: Saraiva, 4ª ed., 2002).

3.1 Conteúdo. De acordo com o disposto no artigo 462, do Código Civil, o contrato preliminar deve conter, exceto quanto a sua forma, todos os requisitos do contrato definitivo futuro, e nesse passo, está a norma a estabelecer que no contrato preliminar as partes, o objeto, e a previsão de obrigações e direitos deverão ser os mesmos do contrato definitivo, contendo ainda a previsão de termo final para a celebração do contrato definitivo. Apenas a forma, se exigida para o contrato definitivo, como na compra e venda de bem imóvel, não se exige para o contrato preliminar ¹, que, aliás, se mostra importantíssimo para permitir a celebração das compras e vendas imobiliárias mediante pagamento a prazo.

3.2. Celebração do contrato definitivo. Aqui se faz necessária uma

1Art. 462, Código Civil. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

reflexão dos alunos e alunas para a exata compreensão dos artigos 463 e 466, ambos do Código Civil. Como estamos a analisar o contrato preliminar, e que se traduz pela contratação de uma obrigação de fazer, ou seja, obrigação de celebrar um contrato definitivo, nós não poderemos nos esquecer de que esse contrato preliminar pode ser unilateral ou bilateral, e sob tal foco, lembrar que a faculdade de exigir a celebração do contrato definitivo por certo poderá ficar a cargo dos dois contratantes (compromisso ou promessa bilateral) ou de apenas um dos contratantes (compromisso ou promessa unilateral).

Além da lembrança de que o contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente para valer perante terceiros, o modelo de compromisso ou promessa bilateral, bem mais comum na prática, está reproduzido no Artigo 463, do Código Civil, que reza:

Artigo 463, Código Civil. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.

Possível observar, portanto, que firmado o contrato preliminar e satisfeitas suas disposições (como o pagamento parcelado integral, por exemplo), resta para as partes o cumprimento da obrigação de fazer, que é a de celebrar o contrato definitivo (que pode ser exemplificado com a transferência definitiva de imóvel, contrato solene de compra e venda, através da celebração por escritura pública). Caso a promessa ou compromisso outorgue de forma bilateral a qualquer das partes o direito de exigir a celebração do contrato definitivo, nos termos do dispositivo legal acima transcrito, bastará que esse contratante assine prazo para que o outro firme o definitivo, sob pena de restar caracterizada a mora ou o inadimplemento contratual que poderá ser judicialmente suprido de formas diversas.

Na mesma linha de raciocínio, há também o contrato preliminar unilateral, em que o direito de exigir a celebração do contrato definitivo fica a cargo do contratante beneficiado com a promessa de obrigação do outro contratante (como se verifica, por exemplo, na promessa futura de doação, que é um contrato preliminar ao contrato definitivo de doação). Nessa hipótese, ressalva o artigo 466, do Código Civil, a necessidade de o contrato preliminar especificar um prazo para que o beneficiário manifeste sua aceitação ou recusa ao prometido pelo outro contratante, e se o contrato preliminar não apresentar esse prazo, deverá o obrigado assinar prazo para que o contratante beneficiário manifeste sua aceitação ou recusa, com a finalidade de o contratante obrigado não permanecer indefinidamente atado a essa promessa, e o que é mais importante no dispositivo legal, ficando sem efeito a obrigação assumida. Nesse sentido, estabelece o artigo 466, do Código Civil:

Artigo 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de a mesma ficar sem efeito, deverá manifestar-se no prazo previsto, ou inexistindo este, no que lhe for razoavelmente

assinado pelo devedor.

3.3. Execução coativa do contrato preliminar e perdas e danos. De forma bastante simples, já vimos que o contrato preliminar objetiva, na verdade, uma obrigação de fazer, que é exatamente a de celebrar o contrato definitivo. Assim, parece natural que a norma civil busque resguardar o contratante que celebra um contrato preliminar com a finalidade de contratar em definitivo, para que esse contratante não tenha frustrada toda sua expectativa caso o outro contratante simplesmente se recuse a celebrar o contrato definitivo, mesmo após o outro observar com todo rigor suas obrigações assumidas no preliminar.

É importante destacar que o inadimplemento puro e simples do obrigado não se resolve sempre em indenização por perdas e danos. Se a obrigação for impessoal, sempre será possível a tutela específica da obrigação, através de decisão judicial que atribua ao contrato preliminar a eficácia de ajuste definitivo². O Código Civil, em seu artigo 464, também prevê a tutela jurisdicional para essa hipótese ao estabelecer:

Artigo 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.

A ressalva da norma civil sobre a natureza da obrigação tem pleno cabimento, como por exemplo, nos contratos firmados intuiu personae (contratos pessoais ou personalíssimos) e que necessariamente serão convertidos em perdas e danos para a hipótese de inadimplemento absoluto do contratado já que a atuação deste inadimplente não poderá ser suprida pela sentença judicial.

Essa previsão legal guarda repercussão na esfera processual civil, pois através dos artigos 497 e 499, ambos do Código de Processo Civil, a obrigação de fazer definida em título, no caso, o contrato preliminar, poderá ser alvo de tutela específica da obrigação, com a fixação de medidas

2 Bom exemplo é a compra e venda de bem imóvel mediante pagamento em parcelas, negócio este no qual o contrato preliminar exerce enorme importância, pois permite a aquisição da posse imediata mediante o pagamento parcelado do bem, com a segurança ao adquirente possuidor de já ter em mãos o compromisso do proprietário de lhe vender esse bem após a quitação total. No caso de bens imóveis, se houver pagamento integral e o vendedor se recusar em celebrar o contrato definitivo por escritura pública, poderá o adquirente invocar a proteção legal da adjudicação compulsória, que é prevista na legislação específica que trata dessa espécie de contratação (Decreto-lei no. 58/1937 e a Lei no. 6766/1979), e que permite ao Estado-Juiz proferir sentença que declare a ausência de causa para essa recusa do vendedor e que supra a vontade deste, podendo a própria sentença servir de título hábil para o registro imobiliário.

judiciais que estimulem o contratante inadimplente a suprir a obrigação de celebrar o contrato, como, por exemplo, através da fixação de prazo para a celebração do contrato definitivo sob pena de incorrer o devedor em multa diária após o transcurso do prazo.

Todavia, se impossibilitada a celebração do contrato definitivo justamente em razão da mora do devedor, sobrará ao contratante atingido com a não contratação definitiva buscar resolver a avença em perdas e danos que se prestarão a indenizá-lo por parte do contratante inadimplente, conforme prevê o Código Civil:

Artigo 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.

III. Dispositivos legais referidos em aula.

Art. 421, Código Civil. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422, Código Civil. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 423, Código Civil. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 424, Código Civil. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Art. 425, Código Civil. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

Art. 426, Código Civil. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

Art. 458, Código Civil. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.

Art. 459, Código Civil. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido.

Art. 460, Código Civil. Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.

Art. 461, Código Civil. A alienação aleatória a que se refere o artigo antecedente poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa.

Art. 462, Código Civil. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

Art. 463, Código Civil. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.

Art. 464, Código Civil. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.

Art. 465, Código Civil. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.

Art. 466, Código Civil. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.

Art. 497, Código de Processo Civil. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

Art. 498, Código de Processo Civil. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. Parágrafo único. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, o autor individualizá-la-á na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

Art. 499, Código de Processo Civil. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Art. 500, Código de Processo Civil. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação.

IV. Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tjsp.jus.br).

Ementa: 1. Relação de consumo por serviço de telefonia fixa. Debate em torno da contratação de serviço acessório (identificação de chamadas). 2. Ausência de prova da contratação. Manutenção da r. sentença que condenou a fornecedora fazer (cancelar o serviço), não fazer (não promover cobranças) e restituir valores cobrados. 3. Dano moral pela perda de tempo dispendido. Situação pós contratual com desdobramentos que ultrapassam o mero aborrecimento e que ferem o Princípio da Boa Fé Objetiva na Relação Jurídica de Consumo. (Colégio Recursal – 13ª Circunscrição Judiciária – Araraquara – Recurso Inominado 1004915-82.2015.8.26.0347 – Rel. Juiz Marco Aurélio Bortolin – Órgão Julgador: 2ª Turma Cível – Comarca: Matão – V.U – J. 28/06/2017).

Ementa: ENERGIA ELÉTRICA – Contrato de seguro - Ação regressiva – Procedência da ação – Preliminares de

carência de ação e de inépcia da petição inicial rejeitadas por satisfatórios os articulados e documentos apresentados com a petição inicial - Paga a indenização securitária, a seguradora se sub-roga nos direitos de seu segurado e faz jus ao reembolso da importância despendida para reparação de dano a equipamentos elétricos, decorrente de falha na prestação dos serviços da ré na regulação da tensão de sua rede de distribuição de energia – Dever de indenizar configurado, ante a prova de ocorrência do dano e do nexo de causalidade, inexistindo comprovação de circunstância excludente de responsabilidade – Correção monetária da data dos desembolsos – Juros de mora da citação (natureza contratual do evento sub-rogado) – Sentença mantida – Recursos desprovidos, com majoração da verba honorária advocatícia - CPC, art. 85, § 11 (TJSP – Apelação 1062236-69.2017.8.26.0100 – Rel. Des. José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto – Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado – Comarca: São Paulo – V.U – J. 21/02/2018).