FACULDADE DE DIREITO
MONOGRAFIA JURÍDICA
Francisco Rafael Neto
A Inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 105/2001, em
Especial da Quebra do Sigilo Bancário pelas Autoridades
Fazendárias
Francisco Rafael Neto
A Inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 105/2001, em
Especial da Quebra do Sigilo Bancário pelas Autoridades
Fazendárias
Monografia defendida como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em Direito, apresentada à Banca Examinadora, do curso de graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará – UFC.
Orientador: Prof. William Paiva Marques Júnior
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
Curso de Direito
TÍTULO DO TRABALHO: A Inconstitucionalidade da Lei Complementar
n° 105/2001, em Especial da Quebra do Sigilo Bancário pelas Autoridades
Fazendárias.
Autor:
Francisco Rafael Neto
Aprovada em : ____ / ____ / ______
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________
(Orientador: Prof. William Paiva Marques Júnior)
________________________________________________
(1° Examinador: Prof. Francisco de Araújo Macêdo Filho)
“Porém, depois que passando a este mundo novo, vejo de mais longe o velho, tenho achado por experiência que muitas vezes mais poderosa é a mentira que a verdade. Não se pode isto dizer sem escândalo da razão e horror da mesma natureza, mas não se pode negar. E por quê? Porque a mentira é crida e acreditada, e a verdade não tem fé nem crédito; a mentira escusa os culpados, e a verdade não pode defender os inocentes; a mentira é absolta sobre sua palavra, e a verdade condenada sem ser ouvida; a mentira profana sacrilegamente a religião e o sacerdócio, e à verdade não lhe vale sagrado; enfim, a mentira, que devera ser pisada, traz debaixo dos pés a verdade, e a verdade, de quem se diz que nada sobre tudo, se vê tão soçobrada e afogada da violência, que nem respirar pode”.
(Sermão XXIII – Pe. Antonio Vieira)
Abre a tua boca a favor do mudo, pela causa de todos que são designados à destruição.
Abre a tua boca; julga retamente; e faze justiça aos pobres e aos necessitados.
(Provérbios 31:8-9)
RESUMO
Discorre acerca do direito à intimidade e à vida privada, do direito ao sigilo de dados, do sigilo bancário e sobre a inconstitucionalidade da Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, em especial da autorização para solicitação dos dados bancários dos contribuintes pelas autoridades fazendárias, diretamente às instituições financeiras, sem a prévia análise de indício de crime e das circunstâncias que dão origem à solicitação.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 10
2. BREVE HISTÓRICO DO SEGREDO BANCÁRIO ... 14
3. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO SIGILO BANCÁRIO ... 18
3.1 Conceito ... 18
3.2 Natureza Jurídica ... 19
3.2.1 A teoria consuetudinária ... 20
3.2.2 A teoria contratualista ... 21
3.2.4 A teoria da responsabilidade civil ... 22
3.2.5 A teoria do segredo profissional ... 23
3.2.6 A teoria da liberdade de negação ... 23
4. O SIGILO BANCÁRIO NO BRASIL ... 26
4.1 O sigilo bancário antes da Constituição Federal de 1988 ... 26
4.1.1 O Código Comercial de 1850 ... 26
4.1.2 O Código Civil Brasileiro de 1916 ... 27
4.1.3 O Código Penal Brasileiro de 1940 ... 27
4.1.4 O Código de Processo Penal Brasileiro de 1941 ... 28
4.1.5 O Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 ... 29
4.1.6 A Lei do Sistema Financeiro Nacional de 1964 ... 30
4.2 O sigilo bancário após a Constituição Federal de 1988 ... 35
4.2.1 O sigilo bancário na Constituição Federal de 1988 ... 35
4.2.2 A Lei nº. 8.021/1990 ... 40
4.2.3 A Lei nº. 9.311/96 – Lei da CPMF e a Lei nº. 10.174/2001 ... 42
4.2.4 A Lei Complementar nº. 105/2001 ... 46
4.2.4.1 O art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 ... 50
5.0 CONCLUSÃO ... 54
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 56
1 . INTRODUÇÃO
O sigilo bancário tem raízes na tradição. Foi com a finalidade manter em segredo e
armazenar com segurança o acúmulo de riquezas que surgiu, em tempos imemoriais, a
atividade bancária, e por conseqüência, o dever de guardar sigilo. Primeiramente, essa
atividade foi exercida nos templos, então espaços sagrados de acesso exclusivo aos
sacerdotes. Depois, com a criação da moeda, foi ocupação dos argentários romanos. Com
desenvolvimento do comércio, da segurança e do segredo foram incumbidos os banqueiros
medievais. E assim têm sido até os dias atuais no mundo inteiro.
O sigilo bancário, quando inserido no ordenamento jurídico brasileiro, em meados do
século XIX, era considerado absoluto e inquestionável. Com o tempo e várias alterações na
legislação, este direito, passou a ser considerado relativo pela maioria da doutrina. Mas foi
com a entrada em vigor da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, que parte do
meio jurídico entende, que tal direito passou a ser violado amplamente.
Essa lei autorizou a solicitação dos dados bancários dos contribuintes pelas
autoridades legislativas, judiciárias e executivas, em especial da administração tributária,
diretamente às instituições financeiras, sem a necessidade de prévia análise de indício de
crime e das circunstâncias que deram origem à solicitação.
Desde então, a “quebra” do sigilo bancário pelas autoridades fazendárias, sem
autorização judicial, tem sido questionada por vários segmentos da sociedade. Na imprensa,
liberais, partidos políticos, advogados e o meio jurídico em geral, têm se perguntado até onde
o interesse estatal se ampara sem que haja afronta ao Texto Constitucional. Juristas de
expressão têm debatido acerca do assunto: uns a favor do fisco; outros contra.
No Supremo Tribunal Federal tramitam, atualmente, três Ações Diretas de
Inconstitucionalidade da Lei-Complementar nº 105/2001 (ADIns nºs. 2.386, 2.390 e 2.397,
impetradas pela Confederação Nacional da Comércio – CNC, Partido Social Liberal – PSL e
Confederação Nacional da indústria – CNI, respectivamente). Todas com objetivo de
combater a possibilidade das autoridades fazendárias de terem acesso às movimentações
financeiras de pessoas físicas ou jurídicas, sem a autorização judicial.
Levando-se em consideração que a Constituição Federal de 1998 não dispõe expressa
e diretamente sobre a inviolabilidade dos dados bancários, mas que o art. 5°, inciso X, declara
que a intimidade e a vida privada das pessoas são invioláveis, não há consenso na doutrina e
na jurisprudência sobre se neste princípio constitucional está incluído o sigilo bancário.
Por outro lado, é indiscutível na doutrina e jurisprudência que inviolabilidade do sigilo
de dados prevista no art. 5º, inciso XII, abrange o sigilo bancário, complementando a previsão
ao direito à intimidade e a vida privada do art. 5º, inciso X da CF/88, sendo ambas as
previsões de defesa da privacidade regidas pelo princípio da exclusividade, que pretende
assegurar ao indivíduo sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora
A história do Brasil nos mostra que não temos tradição democrática. Ao longo dos cem
primeiros anos de nossa República tivemos longos períodos de regimes fechados e poucos e
pequenos períodos em que a democracia foi exceção. Em 1988, após um longo período de
ditadura, os representantes do povo brasileiro, reunidos Assembléia Nacional Constituinte
quiseram garantir à sociedade que os valores democráticos, dentre eles os direitos individuais,
seriam assegurados de uma vez por todas, longe das tentações do Estado, promulgando a
Constituição Cidadã. 1
Por considerar isso, nesse momento de crise pelo qual passa a sociedade brasileira,
entendo que é preciso que o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal,
delimite a esfera de atuação do poder estatal, sob pena de vivermos numa pseudo-democracia.
Uma ditadura das leis inconstitucionais.
A finalidade deste estudo foi, portanto, investigar, para ao fim, demonstrar que a Lei
Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, em especial o seu art. 6º, é resultante de uma
construção jurídica mal intencionada, amparada que é em leis direcionadas objetivamente
para dar-lhe suporte jurídico, leis estas sem amparo constitucional, sendo portanto,
inconstitucional, por ferir os princípios emanados do art. 5°, caput, e seus incisos X, XII, LIV
e LV – o direito à intimidade, à vida privada, à liberdade, ao sigilo de dados, inclusive o sigilo
bancário; o principio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa; bem como
o devido respeito aos direitos individuais apregoados no parágrafo primeiro do artigo 145 da
Constituição Federal de 1988.
1 Denominação dada à Constituição Federal de 1988, no ato de sua promulgação, por Ulisses Guimarães, então
Utilizamos o método científico de pesquisa bibliográfica. Literatura doutrinária e
jurisprudencial, artigos de periódicos e de revistas especializadas, bem como trabalhos
científicos disponibilizados na rede mundial de computadores (internet) foram consultados,
buscando sempre uma abordagem histórica, comparativa e, ao mesmo tempo, dialética.
Tratando-se de tema relacionado ao Direito Constitucional, mais precisamente, aos
direitos e garantias individuais, enfocamos o tema pela ótica do cidadão jurisdicionado,
2. BREVE HISTÓRICO DO SEGREDO BANCÁRIO
Desde os tempos mais remotos o homem tem sentido necessidade de acumular
riquezas, seja como forma de ostentar poder, seja para enfrentar as adversidades da vida. Por
outro lado, é instintivo à natureza humana o desejo de manter certa discrição no concernente à
posse e disponibilidade dos bens materiais, por motivos os mais diversos: ora para afastar
sentimentos de inveja e cobiça dos menos aquinhoados economicamente; ora para distrair a
atenção dos criminosos, sempre atentos às fortunas fáceis; ora para manter sigilo dos seus
negócios perante a concorrência, bem como os governos, estes sempre ávidos por cobrar
impostos.
Foi com a finalidade manter o sigilo e a segurança daquele acúmulo de riquezas que
surgiu, em tempos imemoriais, a atividade bancária, primeiramente em templos, então
espaços sagrados de acesso exclusivo aos sacerdotes, aos quais era confiada a guarda dos
bens2 ou segredos do depositante.
A mais antiga referência ao sigilo bancário é encontrada no Código de Hamurabi, rei
da Babilônia, o qual mencionava a possibilidade que tinha o banqueiro de desvendar seus
arquivos em caso de conflito com o cliente. A contrario sensu, interpreta-se que, fora daí, o
banco estava adstrito à obrigação do segredo. 3
Posteriormente, ainda não desligada dos templos, o atividade foi aperfeiçoada pelos
gregos, cujos banqueiros, além de propiciarem a guarda segura aos valores de seus clientes,
redigiam instrumentos negociais e orientavam a respeito de negócios, graças aos
conhecimentos que tinham dos textos legais. 4
Com o surgimento da moeda, aos 268 a.C., segundo Tito Lívio, cunhada no templo de
Juno, a Conselheira (Moneta), o banqueiro romano – argentarius – deveria possuir um livro
secreto de “dever e haver”, o Codex, conservado em segredo e só exibível na justiça em caso
de litígio com o próprio cliente. 5
Assim, como a atividade bancária era impregnada de profundo misticismo, dada que
era exercida nos templos, foi revestida de caráter sagrado. Por conseqüência, os segredos
decorrentes dessa atividade revestiam-se de sigilo, só acessível aos que dele tinham parte: o
depositante e o banqueiro.
Na Idade Média a característica sigilosa da atividade bancária foi bastante acurada até
mesmo pelas circunstâncias da época, relacionada à instabilidade de segurança pessoal dos
detentores de fortuna, geralmente a nobreza, sujeita à rapina numa época em que o Estado
Nacional ainda não existia, estando os senhores feudais em constante conflito pelo poder.
Portanto não havia garantias estatais, apenas instituições seculares que exerciam a guarda de
valores e documentos, assim como o financiamento de empreitadas comerciais, como as casas
bancárias6 e algumas ordens religiosas a exemplo dos Templários. 7
4 Ibidem. p. 56.
5 Ibidem. p. 56.
6 Judeus principalmente.
7 Ordem de monges-guerreiros, que enriqueceu, sobretudo, dos saques das guerras santas, as quais financiou pela
Com o passar do tempo, parte da riqueza acumulada pela nobreza mudou de mãos (ou
pelo menos novas foram criadas). O advento da Modernidade e da globalização do comércio,
iniciado com as grandes navegações, criou uma nova classe social, a Burguesia Mercantil8, que acumulara riquezas e passara a ser a principal detentora do poder econômico, e cujo
capital viria a ser o grande motor da Revolução Industrial, consolidando de vez sua posição,
enquanto classe social, demonstrando sua força pelo uso do poder econômico. Nesse período
têm-se o aprimoramento da atividade bancária e o surgimento das modernas casas bancárias,
detentoras da confiança da burguesia, financiadoras das coroas européias.
Ao lado da Burguesia, parte da Nobreza9, consciente da mudança de rumos na política e economia mundiais, não querendo ficar a reboque dessa classe de novos-ricos, passaria
também a mudar o perfil de sua riqueza, investindo na atividade industrial. Da união de
interesses do acúmulo de capital procedente da atividade mercantil e da riqueza secularmente
acumulada pela nobreza, nascia a Burguesia Industrial.
Nesse contexto histórico, com o desenvolvimento das atividades industrial e
comercial, as casas bancárias tiveram grandes destaque por facilitar a movimentação de
grandes quantias com a emissão de documentos representativos de seu valor, as letras de
câmbio10, precursoras dos atuais títulos de crédito. Também era uma forma de manter o sigilo
8 Classe social até então inexistente. Acumulara riquezas no exercício do comércio, principalmente o marítimo,
iniciado com as grandes navegações, incrementado com o monopólio comercial entre as metrópoles e as colônias americanas, africanas e asiáticas.
9 Até então classe dominante, cujo poder político e econômico era fundado no sistema feudal. Este, manifestado,
politicamente, pelo título de nobreza e o estabelecimento do regime de servidão; economicamente pela posse de terras e a detenção dos meios de produção.
10 A letra de câmbio teve sua origem da Idade Média. É uma espécie de título negociável no comércio
das operações, já que não havia necessidade de transportar dinheiro, mas simplesmente um
documento.
Novos títulos de crédito foram sendo criados e aprimorados com o tempo. A
titularidade das riquezas, ostensiva nos primeiros tempos, foi-se dissimulando: do homem rico
com bens à mostra, chegou-se à pessoa jurídica em que os grandes detentores de fortunas,
representadas em ações de grandes companhias, não são conhecidos do público em geral.
Também os títulos ao portador cristalizam esse sigilo11, antes, próprio da atividade bancária.
Se antes os bancos serviam para a guarda das fortunas de uma ou outra classe
dominante, e no exercício desse mister obrigavam-se ao sigilo, hodiernamente, a utilização da
rede bancária é uma necessidade básica do cidadão comum, desde o mais alto empresário ou
investidor anônimo ao assalariado ou simples aposentado, e também o dever de sigilo se faz
obrigatório, independentemente do montante dos depósitos.
diminuir o risco de roubo e preservar a segurança pessoal daquele que necessitava transportar valores, bem como reduzir os problemas ocasionados pelas diferentes moedas cunhadas em cada cidade. O valor da operação somente era do conhecimento das partes envolvidas: o banqueiro emissor, o portador da ordem de pagamento e o banqueiro a quem era destinado documento. Dessa forma, o sigilo da operação era contemplado.
3.
CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO SIGILO BANCÁRIO
3.1 conceito
A definição de sigilo bancário pode variar conforme o aspecto jurídico com o qual o
autor pretende analisar o instituto.
Nos dias atuais, o sigilo bancário pode ser compreendido como um dever jurídico,
imposto às instituições bancárias, de não divulgar informações acerca das movimentações
financeiras de seus clientes. 12
Malagarriga definiu o sigilo bancário como “a obrigação impostas aos bancos de não
revelar a terceiros, sem causa justificada, os dados referentes a seus clientes que cheguem a
seu conhecimento como conseqüência da relação jurídica que os vinculam”. 13
Villegas tem o sigilo bancário como “o dever imposto aos bancos e demais entidades
financeiras de não revelar informações que possuam de seus clientes e as operações e
negócios que realizam com eles”. 14
Como conclusão ao que estudamos acerca do conceito de sigilo bancário, poderíamos
defini-lo como sendo a obrigação imposta às instituições bancárias de guardar segredo sobre
os dados pessoais e as operações de seus clientes, devendo só a eles, pessoalmente, ou às
12FERRO, Marlúcia Lopes. O Sigilo Bancário e o Fisco. p. 206/235.
pessoas por eles indicadas, obrigação de franqueá-los e prestar esclarecimentos necessários à
perfeita harmonia de seus negócios e relações interpessoais.
Outros conceitos há na doutrina, mas ao objetivo desse trabalho, a nosso ver, é a
definição de Villegas, embora sucinta, que melhor define a essência do sigilo bancário, qual
seja, o dever imposto aos bancos de não revelar informações que possuam de seus clientes e
as operações e negócios que realizam com eles.
3.2 Natureza Jurídica do sigilo bancário
Partindo da compreensão de que o sigilo bancário pode ser entendido como um dever
jurídico, imposto às instituições bancárias, de não divulgar informações acerca das
movimentações de seus clientes, a questão do sigilo bancário parece muito simples, porém
não o é, pois a questão envolve um direito inviolável do cidadão, o de ter sua intimidade
preservada.
Daí porque, a propósito da natureza jurídica do sigilo bancário, as diversas teorias
existentes tentam enquadrar o instituto conforme sua pretensão de justificar ou não a
possibilidade da sua violação. Para delinear melhor a questão, enumeramos algumas dessas
teorias e as suas respectivas proposições, sem a preocupação de aprofundamento das questões
relativas às suas teses, sem, no entanto, adentrar no questionamento das mesmas, tampouco
nos posicionarmos antecipadamente sobre qual (is) delas é (são) aceitável(is) ao propósito da
3.2.1 A teoria consuetudinária
Com base nas doutrinas italiana e espanhola, os seguidores desta teoria entendem que
o sigilo bancário tem fundamento na tradição. Nesse entender, o sigilo bancário se tornou
prática consagrada universalmente pela prática milenar da atividade bancária.
Lauro Muniz Barreto, mostrou-se seguidor dessa teoria:
Os banqueiros respeitam o segredo bancário, não como ato apenas voluntário, mas com a convicção de observância de um uso e costume consagrado, e de uma obrigação moral e legal. Seja fundado o procedimento na teoria do interesse público, seja na do contrato, seja com base nos usos e costumes, a verdade é que os bancos devem guardar o sigilo, e forçá-los ao contrário não edifica, porque destrói, no mínimo, uma das grandes conquistas do direito, que se ampara na tradição milenária dos povos. 15
Em objeção a esta teoria Quezado faz duas observações:
Primeira, não se pode apontar o costume como fundamento do sigilo bancário seja lá qual for o país, pois ele não responde o porquê desse direito, eis que é mera fonte desse direito em certos países; Segunda, o costume somente é canal de expressão do direito ao sigilo nos países em que se adota essa teoria, porque, no Brasil, tem-se a lei como veículo-mor de expressão desse direito. 16
Assim, a observação que fica é que os costumes não geram direitos, mas apenas os expressam.
3.2.2 A teoria contratualista
Segundo Mello Filho, os defensores desta teoria “justificam o sigilo bancário como
um dever jurídico oriundo da relação contratual que une o banco ao cliente. Dentro deste
quadro, o sigilo bancário coloca-se como uma das arestas fundamentais em que se sustentam
as operações bancárias, ou seja, os contratos bancários que constituem sua forma jurídica
principal”. 17
Em outras palavras, o sigilo seria uma obrigação acessória de uma obrigação principal,
a relação contratual entre o cliente e o banco, ainda que não haja cláusula contratual nesse
sentido. Tal cláusula seria implícita. Portanto, o sigilo seria uma conseqüência do contrato
principal.
Quezado, em suas considerações acrescenta:
A doutrina estrangeira sustenta ainda que o direito ao sigilo constitua apenas uma cláusula implícita no contrato bancário para que haja êxito em seu objetivo principal. Ora, se o sigilo bancário é um direito implícito não significa fundamentar-se em um acordo bancário. Pelo contrário, tais contratos se fundam nesse direito implícito. Afigura-se mais como um dever implícito do banco em prol daqueles que firmarem os contratos. 18
Afirma ainda Quezado:
A falha ainda dessa teoria, porém, qual a teoria consuetudinária, é confundir fonte com fundamento, quando ambos têm diferenças claras, como se viu. O contrato, assim como o costume, está consoante a doutrina jurídica tradicional, entre as fontes
formais não estatais. Na condição de fonte, portanto, não é, logicamente, fundamento jurídico do sigilo bancário. 19
Observamos que o contrato em nosso ordenamento jurídico, ao contrário do costume,
deve, obrigatoriamente, ter amparo legal. O Código Civil brasileiro, em seu art. 104, prevê
que a validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível,
determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Enquanto isso, o art.
5°, inciso II, da Constituição Federal, afirma que “ninguém será obrigado a fazer alguma
coisa senão em virtude lei”. Por isso, qualquer contrato poderá ter anuladas suas cláusulas
consideradas abusivas ou ilegais.
3.2.3 A teoria da responsabilidade civil
Os defensores dessa teoria afirmam que o fundamento do sigilo bancário encontra-se
no dever do banco de não prejudicar seus clientes, revelando informações acerca de suas
transações. A conseqüência de uma possível violação dos segredos seria a possibilidade da
interposição de ação de reparação de danos pelo cliente.
Sustentar esta teoria seria o mesmo que dizer que as instituições bancárias poderiam
divulgar, até mesmo gratuitamente, os dados dos seus clientes, se disso lhe resultasse alguma
vantagem, ou mesmo, não houvesse risco de serem acionadas judicialmente para reparar
danos causados pela revelação dos dados. Nesse raciocínio, os bancos estariam,
permanentemente, sob coação indireta.
3.2.4. A teoria do segredo profissional
Defendida pela doutrina francesa, esta teoria prega que o fundamento do sigilo
bancário está no dever de segredo, inerente ao exercício de atividade profissional bancária. O
banqueiro, no caso, exerce uma profissão que tem por obrigação a guarda de segredo.
Tal teoria tem ressonância no Código Civil brasileiro de 1916, no seu art. 144,
preconizava que “ninguém pode ser obrigado a depor de fatos, a cujo respeito, por estado ou
profissão, deva guardar segredo”.
Também, segundo o art. 154 do atual Código Penal Brasileiro, constitui crime “revelar
alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício
ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem.
Quezado20 afirma que, fundados nessa teoria, autores brasileiros vêm afirmando que o sigilo bancário é uma espécie do segredo profissional. Essa a opinião, entre outras, de
Arnoldo Wald, Celso Ribeiro Bastos, Carlos Alberto Hagstrom, Floriano Miller Netto, e
Marilene Talarico Martins Rodrigues.
3.2.5 A teoria da liberdade de negação
Por essa teoria, o fundamento do sigilo bancário é a liberdade. Esta vista por uma ótica
negativa. Com base na liberdade, o cidadão tem o direito de não permitir que sua intimidade
seja revelada.
Pioneiro dessa teoria no Brasil, Pontes de Miranda, ao comentar a Constituição de
1967, dizia que “assim como aos homens se reconheceu a liberdade ativa de emissão do
pensamento, reconheceu-se a liberdade negativa: pensar, porém não emitir; saber, porém
não dizer. Quem sabe e não quer dizer é livre, como quem ignorasse”.21
Carlos Alberto di Franco, seguindo os passos de Miranda, ensina que “um dos grandes
desafios da sociedade moderna é a preservação do direito à intimidade. Nenhum homem
pode ser considerado verdadeiramente livre, se não dispuser de garantia de inviolabilidade
da esfera de privacidade que o cerca. 22
O equilíbrio da vida humana está em viver em sociedade. Viver para si e também para
o outro. Viver para si está nas suas convicções políticas, religiosas, filosóficas, problemas
familiares, projetos, desejos, enfim, tudo aquilo que está na esfera da intimidade e da
privacidade. 23
Gilberto Haddad, em sua obra Liberdade de Pensamento e Direito à Vida Privada:
conflitos entre Direitos de Personalidade, ensina que o
Direito à vida privada é um agregado do qual também depende a manifestação livre e eficaz da personalidade, porque o bem-estar psíquico do indivíduo, consubstanciado no respeito à sua esfera íntima, constitui inegável alimento para o desenvolvimento sadio de suas virtudes. O resguardo dessa zona reservada, a subtração da curiosidade, é a razão para o bem-viver da pessoa. Por isso é que o direito à vida privada, corolário de outro valor, supremo que é – a dignidade da pessoa humana - deve renovar a preocupação sociojurídica em conter as ameaças e
21 Apud QUEZADO, Paulo. LIMA, Rogério. Sigilo bancário. p. 29.
lesões que diariamente sofre. A privacidade é o refúgio impenetrável pela coletividade, devendo, pois, ser respeitada. 24
Quando o indivíduo determina o que ou quem participa ou não de sua intimidade, o que quer ou não quer resguardar e manter só para si, seus familiares e amigos ‘íntimos’, exercita seu direito à liberdade de opção, de escolher o que pretende, e com que intensidade, preservar ou desnudar, estabelecendo, portanto, e a partir daí, o que não deverá e o que não poderá sofrer ingerência, e em que medida teria esta lugar.25
Sufragam a mesma opinião, muitos juristas que têm fundamentado suas teses sobre o
sigilo bancário, a exemplo, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Misabel Abreu M. Derzi, Sacha
Calmon Navarro Coelho, dentre outros. 26
24 HADDAD, Gilberto. Liberdade de Pensamento e Direito à Vida Privada : conflitos entre Direitos de
Personalidade. p. 254.
25 Ibidem. p. 260.
4.
O SIGILO BANCÁRIO DO BRASIL
Analisamos o sigilo bancário sob a ótica da legislação pertinente em duas épocas
distintas: antes e depois da Constituição Federal de 1988.
O objetivo dessa análise foi a investigação histórica de como o instituto era visto pelo
legislador ao longo do tempo, comparando-o com a legislação atual.
4.1 O sigilo bancário antes da Constituição Federal de 1988
4.1.1 O Código Comercial de 1850
No Direito Brasileiro a primeira norma que disciplinou o sigilo foi o Código
Comercial de 1850. Previa o art. 17 que nenhuma autoridade, juízo ou tribunal, debaixo de
pretexto algum, por mais especioso que seja, pode praticar ou ordenar alguma diligência
para examinar se o comerciante arruma ou não devidamente os seus livros de escrituração
mercantil, ou neles tem cometido vícios.
Embora fale em comerciante, o Código Comercial era aplicado aos bancos por força
do art. 119 que considerava banqueiros os comerciantes que têm por profissão habitual do
comércio as operações chamadas de banco. Já o art. 120 previa que os contratos bancários
Portanto, esta norma dispunha sobre o caráter absoluto do direito ao sigilo bancário.
4.1.2 O Código Civil Brasileiro de 1916
O Código Civil de 1916, em seu art. 144, estabelece que ninguém pode ser obrigado a
depor de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo.
Nesse aspecto, pela própria redação do artigo, o civilista Carvalho Santos, citado por
Napoleão Nunes Maia Filho, comenta que a expressão, pela forma em que está redigida, a
norma deixou ao arbítrio da pessoa depor, se quisesse. 27
Entretanto, o próprio Carvalho Santos esclarece:
O segredo profissional é um dever que a todos cumpre seguir a risca, por ser de ordem pública, não podendo ser violado, a não ser em casos excepcionais. Tanto é assim que o Código Penal pune como crime revelar alguém o segredo de que tiver notícia, ou conhecimento, em razão do ofício, emprego ou profissão (art. 154). (...). Tão rigorosa deve ser a observância do segredo profissional que a obrigação de depor não pode ser imposta nem quando aquele que confiou o segredo consinta na revelação. Isso porque a obrigação do segredo é estabelecida no interesse geral: sua violação não fere somente a pessoa que confiou o segredo, mas a sociedade inteira, porque atinge profissões, nas quais a sociedade deposita uma confiança que não deve faltar, como muito bem diz Faustine Hélie (Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. III, Freitas Bastos, 1991, p. 222). 28
4.1.3 O Código Penal Brasileiro de 1940
O Código Penal Brasileiro, de 1940, trata do sigilo bancário em termos genéricos. No
Capítulo VI – Dos Crimes contra a Liberdade Individual – Seção IV – Dos Crimes contra a
27 Apud MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Dois estudos de processo: a garantia do sigilo bancário em face da
instrução processual penal / Da justa causa para a ação penal nos crimes contra a ordem tributária. p. 40.
Inviolabilidade dos Segredos, o art. 154 diz que constitui crime revelar alguém, sem justa
causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja
revelação possa produzir dano a outrem.
Nelson Hungria assim doutrinava a respeito desse dispositivo penal:
Na atualidade, é geralmente reconhecido que entre os confidentes necessários, legalmente obrigados à discrição nas operações de crédito, o sigilo bancário é uma condição imprescindível, não só para a segurança do interesse dos clientes do banco, como para o próprio êxito da atividade bancária. Raros seriam, por certo, os clientes do banco, se não contassem com a reserva do banqueiro e seus prepostos. Em nenhuma outra atividade profissional é de se atender, com mais adequação, à advertência de que a alma do negócio é o segredo. 29
Com o mesmo entendimento, Júlio Fabbrini Mirabete diz:
Necessita muitas vezes o indivíduo de serviços, assistência ou conselhos, confiando seus segredos a pessoas que exercem determinadas atividades, certo de que não serão divulgados. São os chamados confidentes necessários, que devem ficar ligados
ao dever de guardar sigilo, honrando a confiança que neles se depositou. 30
4.1.4 O Código de Processo Penal Brasileiro de 1941
Estabelece o Código Processual Penal, no seu art. 207 que são proibidas de depor as
pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo,
salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar seu testemunho.
Ressalte-se que o dispositivo apresenta uma situação peculiar: a manutenção do
segredo depende da vontade do seu beneficiário, não da vontade do seu depositário.
29 Ibidem. p. 42.
Júlio Fabbrini Mirabete afirma a respeito deste artigo do CPP:
Ao invés de adotar o sistema de indicar especificamente as profissões compatíveis com o segredo profissional, a lei pátria usa de palavras compreensivas, de forma genérica, para indicá-las. Considera-se na doutrina como pessoas que devam o segredo profissional aquelas: a) previstas em lei; b) previstas nos regulamentos que disciplinam o exercício da atividade; c) previstas nas normas consuetudinárias; d) as indicadas pela própria natureza da atividade. 31
Observe-se que, na lição de Mirabete, a proteção ao sigilo, pelo menos em certos
casos, como o costume e natureza da atividade exercida, não dependem de previsão legal, o
que indica o relevo que se dá à proteção desse bem jurídico.
4.1.5 O Código de Processo Civil de 1973
O Código de Processo Civil vigente, em seu art. 406, inciso II, apregoa que a
testemunha não é obrigada a depor de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva
guardar sigilo.
Coerentemente, o art. 363, inciso IV, da mesma lei, diz que a parte e o terceiro se
escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa se a exibição acarretar a divulgação de
fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo.
4.1.6 A Lei do Sistema Financeiro Nacional de 1964 – Lei nº 4.595/64
Com o surgimento da Lei nº. 4.595/64, em seu art. 38, permitiu-se, ao Poder
Judiciário, ao Legislativo, às Comissões Parlamentares de Inquérito – CPI, e também ao
Executivo, por seus agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda, a quebra do sigilo
bancário dentro de determinadas condições:
Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo de suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
§ 1º. As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma.
§ 2º. O Banco Central do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo.
§ 3º. As Comissões Parlamentar de Inquérito, no exercício de sua competência constitucional e legal de ampla investigação (art. 53 da Constituição Federal e Lei nº. 1.579, de 18 de março de 1952), obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco central do Brasil.
§ 4º. Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2º e 3º deste artigo deverão ser aprovados pelo plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros.
§ 5º. Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houve processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente.
§ 6º. O disposto no parágrafo no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes elas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente.
§ 7º. A quebra de sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. (grifo nosso)
Esta Lei surgiu sob a égide da Constituição de 1946, cujo artigo 141 – dos direitos
fundamentais - não previa expressamente qualquer direito referente à intimidade, à vida
privada e ao sigilo de dados (exceto a inviolabilidade da correspondência – art. 141, § 6º).
Nesse contexto, mas sob um ângulo mais recente, idos de 2000, a questão do sigilo
bancário, nos foi apresentada pelo Deputado Federal Mussa Demes, que em tom saudoso,
lembrou de uma época em que vigia o regime de exceção, em que o cidadão não tinha a
guarida constitucional. O parlamentar, na Comissão de Reforma Tributária da Câmara, assim
se manifestou:
Recordo muito bem que em 1968 ou 1969, se não me engano, eu que era fiscal do Imposto de Renda e, naquela época, não existiam as dificuldades que vemos hoje com relação ao sigilo. Naquela época, a Constituição não proibia que se pedisse esse tipo de informação aos bancos. Tanto é verdade, que por força de uma portaria do Ministério da Fazenda naquela época, o hoje Deputado Delfim Neto, os fiscais quebravam o sigilo bancário mediante a simples apresentação ao gerente de um banco de um termo de início de ação fiscal elaborado contra qualquer pessoa física ou jurídica. 32
Saudosismo à parte, importa frisar que o sistema Financeiro Nacional foi previsto na
Constituição Federal de 1988, em seu art. 192, devendo ser regulado por lei complementar,
devendo esta dispor sobre as diretrizes normativas especificadas na Carta Magna. Entretanto,
como tal norma ainda não foi elaborada, há entendimento de que a Lei nº. 4.595/64, por versar
sobre a matéria foi recepcionada pela atual Constituição Federal. 33
Embora recepcionada a norma, MAIA FILHO entende que:
A prestação de informações sigilosas aos agentes do fisco, como previsto no art. 38, parág. 5º da LBSF, não foi recepcionada pela Constituição de 88, que só
admite a quebra do sigilo para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII), sendo este um caso exemplar de conflito entre uma norma legal
com um dispositivo da Carta magna, devendo preponderar, dada a hierarquia das normas em colidência, a disposição posta na Constituição.
Por conseguinte, as exceções administrativas ao sigilo bancário, nos termos
dos arts. 37 e 38 da LBSF, são exclusivamente os casos de informações ao BACEN e às CPI’s; nos demais casos, somente por ordem judicial específica.(sic)34
Esse entendimento parece guardar consonância com o entendimento com o
entendimento do Ministro Marco Aurélio quando expôs a compreensão semântica que
adotava com relação ao inciso XII do art. 5º, da CF/88:
No texto [do inciso XII do art. 5º], vejo o emprego de dois conectivos “e” a revelar que temos, na verdade, não quatro casos, mas apenas dois: o primeiro, abrangendo a “correspondência” e as “comunicações telegráficas”: “é inviolável o sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas”; o segundo, a envolver “dados” e “comunicações telefônicas”. Se estou certo neste enfoque, rechaço a possibilidade de se ter o sigilo relativo a “dados” como inafastável. O sigilo, a meu ver, pode ser afastado mediante a aplicação do que se contém na parte final do preceito,
conforme a expressão: “salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. (grifo nosso) 35
No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Demócrito Reinaldo, decidiu, acerca da
questão, que não basta o processo administrativo para quebrar o sigilo bancário, mas o
processo judicial instaurado e a requisição do juiz. Em voto proferido no julgamento do REsp
37.456-5, Manifestou-se no sentido de que a interpretação integrada dos parágrafos do art. 38
da Lei 4.595/64 reporta à expressão “processo instaurado” o significado de processo judicial,
em razão de estar o interesse do Fisco em pólo oposto ao direito à privacidade e, para a
resolução da questão, é necessária a “prévia autorização da autoridade judicial competente
para que sejam franqueadas ao Poder Tributante as informações bancárias atinentes ao
contribuinte. (...) conclui: Pondero, ademais, que no Estado Democrático de Direito, o poder
de intromissão dos entes públicos na privacidade do cidadão deve subordinar-se às
34 MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Dois estudos de processo: a garantia do sigilo bancário em face da instrução
processual penal / Da justa causa para a ação penal nos crimes contra a ordem tributária. p. 44/45.
limitações que lhe impõem as leis, cujo exame e correta aplicação estão constitucionalmente
cometidos ao judiciário. Trata-se de salvaguarda jurídica, que não obstaculiza a legítima
atividade do fisco, mas antes veda-lhe o proceder arbitrário. 36
Adiante veremos que outros pronunciamentos nessa linha foram emitidos pelos
tribunais superiores.
4.1.7 O Código Tributário Nacional – CTN – de 1966
Mais precisamente na relação fisco-contribuinte as pretensões estatais quanto ao sigilo
bancário são mais acirradas em vista do Código Tributário Nacional – CTN, que em seu art.
197, inciso II, a exemplo do art. 38, parágrafo 5º da Lei 4.595/64, prevê:
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação a bens, negócios ou atividades de terceiros:
I – (...)
II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;
Entretanto, o mesmo art. 197, em seu parágrafo único traz a previsão de que a
obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre
os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo, em razão de cargo,
ofício, função, ministério, atividade ou profissão.
O eminente tributarista HUGO DE BRITO MACHADO, tem a firme posição
doutrinária contrária à quebra do sigilo bancário por iniciativa da autoridade
administrativo-fiscal, dizendo que:
O segredo profissional é garantia de ordem pública. Decorre de disposição expressa de lei, e segundo o CTN prevalece sobre o dever de prestar informações ao fisco. E nem podia mesmo ser de outra forma em nosso sistema jurídico, eis que a violação do segredo profissional está, inclusive, capitulada como crime (Código Penal, art. 154). 37
Também LUCIANO AMARO, na mesma linha de entendimento, assevera que:
Há situações em que, exatamente em razão “de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão”, algumas pessoas estão legalmente obrigadas a guardar segredo sobre certos fatos. No confronto entre o dever de sigilo e o dever de informar, o primeiro prevalece (parágrafo único do art. 197).
Não há opção para essas pessoas entre manter o sigilo e dar a informação. Elas são obrigadas a manter o segredo, o que significa que, nessa situação, o comando do
caput do art. 197 não se aplica. 38
Há, todavia, autores que admitem a quebra do sigilo bancário para fins de instrução de
processo administrativo fiscal. Tais autores se apóiam na assertiva de que o sigilo bancário
não está abrangido pelo segredo profissional a que se refere o art. 197, II do CTN, mas essa
interpretação deixa de considerar o amplo sentido dado ao citado dispositivo legal, quando o
mesmo diz “em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão”. 39
4.2 O sigilo bancário após a Constituição Federal de 1988
4.2.1 O sigilo bancário na Constituição Federal de 1988
37 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. p. 254. 38 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro p. 483.
39 MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Dois estudos de processo: a garantia do sigilo bancário em face da instrução
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. 40
Foram com estas palavras fortes e seguras que o constituinte pátrio quis assegurar ao
povo brasileiro a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento de um
novo Estado; o Estado democrático de direito, destinado a assegurar os direitos individuais, a
segurança, a igualdade e a justiça. Tendo dentre os seus fundamentos, a cidadania e a
dignidade da pessoa humana. Como objetivo a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária.
O art. 5º da Constituição Federal elenca os direitos e garantias individuais. Com
relação à garantia ao sigilo bancário, cabe ressaltar, não se acha expressamente formulada no
Texto Magno, mas resulta da explicita proteção assegurada à intimidade e à vida privada (art.
5º, X), em combinação com a garantia ao sigilo de dados (art. 5º, XII).
Art. 5º Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
I – (...)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI – (...)
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Portanto, a garantia do sigilo de dados como norma constitucional é inovação da
Constituição Federal de 1988. Com essa inovação, vieram inúmeras conseqüências jurídicas.
Uma dessas conseqüências foi a edição da Lei-Complementar nº. 105/2001, que dispõe sobre
o sigilo das operações financeiras, objeto de análise deste trabalho, da qual falaremos adiante.
A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5º, XII) complementa a previsão ao direito à
intimidade e a vida privada (art. 5º, X), sendo ambas as previsões de defesa da privacidade
regidas pelo princípio da exclusividade, que pretende assegurar ao indivíduo, como ressalta
Tércio Ferraz a
Sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora pressão social e pela incontrastável impositividade do poder político. Aquilo que é exclusivo é o que passa pelas ações pessoais, afetadas pela subjetividade do indivíduo e que não é guiada nem por normas nem por padrões objetivos. No recôndito da privacidade se esconde a intimidade. A intimidade não exige publicidade porque não envolve direitos de terceiros. No âmbito da privacidade, a intimidade é o mais exclusivo dos seus direitos. 41
Dessa forma, a defesa da privacidade deve proteger o homem contra a transmissão de
informes dados ou recebidos em razão do segredo profissional.
Com relação e esta necessidade de proteção à privacidade humana, não podemos
deixar de considerar que as informações fiscais e bancárias, sejam as constantes nas próprias
instituições financeiras, sejam as constantes nas instituições do fisco, constituem parte da vida
privada da pessoa física ou jurídica. Como salienta Celso Bastos
Não é possível atender-se tal proteção (intimidade) com a simultânea vigilância exercida sobre a conta bancária ou as despesas efetuadas com cartões de crédito pelo cidadão, pois “a doação feita a um partido político ou a uma seita religiosa (...) poderia ser identificada pelos órgãos fazendários que estariam desvendando uma vontade secreta do benemérito”, e continua sua exposição dizendo “do atraso de pagamento da fatura de um cartão de crédito, ou de uma duplicata por dificuldades financeiras, ou da existência de saldo bancário desfavorável poderia ter ciência a União se houvesse a quebra do sigilo bancário e creditício, implicando, senão a comunicação a outros órgãos ou a adoção de medidas, ao menos o conhecimento de fatos relevantes e embaraçosos relativos à intimidade. 42
Comentando o dispositivo constitucional que trata do sigilo de dados, Alexandre de
Morais ensina que:
Os sigilos bancários e fiscal, consagrados como direitos individuais constitucionalmente protegidos, somente poderão ser excepcionados por ordem judicial fundamentada ou de Comissões Parlamentares de Inquérito, desde que presentes requisitos razoáveis, que demonstrem, em caráter restrito e nos estritos limites legais, a necessidade de conhecimento de dados sigilosos. 43
Poderíamos então dizer, acompanhando boa parte da doutrina, que dentre as
características básicas da garantia ao sigilo bancários estão: a indispensabilidade dos dados
constantes em determinada instituição financeira. Assim, a quebra do sigilo bancário só deve
ser decretada, e sempre em caráter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados
elementos de suspeita que se apóiem em indícios idôneos, reveladores de possível autoria de
prática ilícita por parte daquele que sofre a investigação; a utilização dos dados obtidos de
maneira restrita, somente para a investigação de que lhe deu causa; e, a impossibilidade de
quebra do sigilo bancário por requisição fiscal de informações bancárias, havendo
necessidade de intervenção judicial. 44
42 Ibidem . p. 93.
Nesse sentido também é o parecer de Miguel Reale e Ives Gandra martins, consultados
pela Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo. Asseveram que:
Exceção às CPIs, para as quais são inerentes poderes próprios de investigação judicial por outorga constitucional, não podem outros órgãos, poderes ou entidades não autorizados pela Lei Maior quebrar o sigilo bancário e, pois, afastar o direito à privacidade independentemente de autorização judicial, a pretexto de fazer prevalecer o interesse público, máxime quando não têm o dever de imparcialidade por serem PARTE na relação mantida com o particular. 45
Em estudo específico sobre o assunto, antes do advento da Lei-Complementar nº.
105/2001, diversos doutrinadores manifestaram-se pela inconstitucionalidade da violação do
sigilo bancário. Dentre eles, Américo Masset Lacombe, para quem
O sigilo bancário constitui um direito e garantia individual, uma espécie do conceito genérico da intimidade, amparado constitucionalmente por norma de eficácia plena e imediata (§1º do art. 5º da CF). Por conseguinte, nenhuma lei complementar poderá limitar o alcance desta garantia constitucional para permitir a sua quebra por determinação do Ministério Público ou autoridade administrativa. A quebra de sigilo bancário só poderá ser feita por autorização judicial, em razão da supremacia do interesse público. É portanto, cláusula pétrea. 46
Seguindo o mesmo raciocínio doutrinário, ainda mais radicalmente contra a violação
do sigilo, Cecília Maria Marcondes Hamati, compreende que
De acordo com a forma colocada pela Constituição Federal, a quebra do sigilo bancário é vedada, não podendo, desta feita, a autoridade administrativa requisitar informações desta natureza, ainda que para investigação de prática de sonegação que enseja crime tributário. 47
45 Apud ALVES FERREIRA, Olavo Augusto Vianna. O Sigilo Bancário e a Autoridade Fiscal –
Constitucionalidade da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001. p.2.
Entretanto, alguns autores afirmam que o Legislador pode, validamente, prever a
possibilidade de acesso pela autoridade fiscal dos dados bancários, sem intervenção do Poder
Judiciário, não havendo qualquer incompatibilidade vertical da Lei Complementar nº.
105/2001 com a Constituição Federal.
A idéia desses autores, é que não há previsão expressa do sigilo bancário no Texto
Constitucional, que tem relação com o inciso X, do art. 5º da CF/88, envolvendo questões de
intimidade e de vida privada. Amparam-se no art. 145, parágrafo primeiro, da Constituição
Federal48, para negar a existência de parcialidade por parte do Fisco e a prevalência do interesse público sobre o interesse individual.
Douglas Yamashita afirmava que:
Uma lei pode autorizar o sacrifício de sigilo por decisão exclusiva de autoridade administrativa, independentemente de autorização judicial, mas está sujeita a exigências adicionais, além da observância dos princípios da legalidade e da proporcionalidade ou da proibição do excesso. 49
Estribam-se no princípio da proporcionalidade, que diz que quando dois princípios
constitucionais colidem, há que se fazer um sopesamento sobre qual deles prepondera sobre o
outro, para daí sair a solução do conflito. No caso em questão, colidem o principio do direito à
intimidade, o direito ao sigilo bancário, em confronto com o princípio do interesse público.
48 Constituição Federal, art. 145, parágrafo primeiro – Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e
serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. (grifo nosso)
49 Apud ALVES FERREIRA, Olavo Augusto Vianna. O Sigilo Bancário e a Autoridade Fiscal –
Luís Roberto Barroso, comentando o art. 5º, X e XII, em confronto com o art. 145, §
1º da CF/88, enfatiza que:
Nem mesmo a lei poderá invadir o espaço de reserva de direitos individuais aqui explicitados. A determinação desses limites e o efetivo respeito a ele é uma questão recorrente no direito constitucional. A regra é clara: mesmo o interesse público – quando inequivocamente existente – deve reverência aos direitos individuais básicos. E isto porque o arbítrio, em qualquer de suas expressões – da tortura física à voracidade fiscal – sempre se reveste de interesse público.50
Esta a razão porque não há de se admitir, como querem alguns, que a obtenção direta
de informações privadas pela Administração Tributária se apóie no § 1º do art. 145 da CF. Ao
contrário, posto que ali ao se facultar ao Poder Público aferir a capacidade econômica do
contribuinte para fins de graduação dos impostos, identificando o patrimônio, os rendimentos
e as atividades econômicas do contribuinte, ressalvou-se expressamente, o respeito aos
direitos individuais.51
4.2.2 A Lei 8.021/90
Como comentado anteriormente no item 4.5, a Lei 4.595/64 foi recepcionada pelo
ordenamento jurídico constitucional de 1988, mas não atendia às expectativas estatais no
tocante a sua utilização para liberação do sigilo bancário por simples procedimento
administrativo-fiscal. Dessa impossibilidade manifestaram-se por diversas vezes os tribunais
superiores. A solução estatal foi preservá-la apenas no que fosse útil e criar uma norma que se
50 BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade – 2397 – Sigilo Bancário. Disponível em:
http://www.cni.org.br/adins/2397.htm. Acesso em: 21 mar. 2007.
prestasse àquele fim específico. Não demorou muito e a Lei 8.021/90, de 12 de abril de 1990,
foi editada.
A Lei 8.021/90, por seu art. 8º revogou expressamente o artigo 38 da Lei nº.
4.595/6452. O foco principal do art. 8º, caput, desta lei foi o sigilo bancário, fixando a
necessidade de processo fiscal em curso e juízo da autoridade administrativa para a solicitação
das informações bancárias. Era a tentativa de impor uma redação que não deixasse dúvidas
quanto à compreensão dos tribunais, cujos ministros teimavam por entender que a expressão
“processo instaurado” 53, disposta no art. 38, § 5º da Lei 4.595/64, referia-se a “processo judicial” e não o “processo administrativo-fiscal” tão somente.
Art. 8° Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. (grifo nosso)
Em contrapartida, vieram novas decisões dos tribunais negando o livre acesso da
autoridade administrativa às informações e registros entregues à guarda bancária
interpretando a expressão contida na Lei nº. 4.595/64 como “processo judicial” e negando
valia ao art. 8º da Lei 8.021/90.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o sigilo bancário do contribuinte não pode
ser quebrado com base em procedimento administrativo-fiscal, por implicar indevida
52 Lei do Sistema Financeiro Nacional, comentada no item 4.5 desse trabalho.
53 Lei 4.505/64. Art. 38 - § 5º. Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente
intromissão na privacidade do cidadão, garantia esta expressamente amparada na
Constituição Federal – art. 5º, inciso X. 54
Batalha perdida. Novo caminho haveria de ser trilhado pelo legislador chapa-branca55, para atender a sanha arrecadatória do Estado.
4.2.3 A Lei nº. 9.311/96 – Lei da CPMF e a Lei nº. 10.174/2001
A sabedoria popular tem sempre um ditado para as mais diversas situações possíveis
no dia-a-dia. Um desses ditados diz que mingau quente se come pelas beiradas. Foi com a
edição da Lei nº. 9.311, de 24 de outubro de 1996, que o leão56 começou a soprar no prato.
A lei que instituiu a atual Contribuição Provisória sobre Movimentação ou
Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF57 foi o
54 STJ – 1ª T. – Resp. nº. 121.642/DF – Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Diário da Justiça, Seção I, 22 set. 1997,
p. 46.337). Nesse sentido também: Recurso Especial nº. 114.741-DF, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, publicado no DJ em 18.12.98; Recurso Especial nº. 196.413-CE, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, publicado no DJ em 02.04.2001; Recurso Especial nº. 114.760-DF, publicado no DJ em 23.08.1999.
55 Termo pejorativo que se firmou na mídia com o qual os meios de comunicação taxam os Deputados e
Senadores que seguem sempre as orientações do governo do qual são aliados.
56 Francisco Dornelles, primeiro Ministro da Fazenda do Governo de José Sarney (1995 – 2000) cunhou a
expressão “leão” como referência à Receita Federal. A “dentada do leão” seria o imposto cobrado ao contribuinte pelo Estado. Desde então o leão tornou-se a imagem-símbolo do Receita Federal.
embrião de leis que objetivaram a quebra do sigilo bancário pelas autoridades fazendárias,
como veremos a seguir.
Como era muito controversa a idéia de se cobrar um tributo com base na
movimentação financeira dos contribuintes, o legislador quis a segurança de que tais
informações não seriam utilizadas para outros fins, que não exclusivamente o previsto na
norma. A prova disso é que na redação original do parágrafo terceiro do art. 11, da Lei
9.311/96, resguardava:
Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação.
(...)
§ 2º - As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda. (grifo nosso)
§ 3º - A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos.
(grifo nosso)
Assim, estava vedado à Receita Federal utilizar-se das informações referentes às
CPMF. O legislador, pressionado pelas circunstâncias, consciente do que fazia, sabia que
criava um mecanismo eficiente, se fosse o caso, para uma atuação atroz do fisco. Por isso fez
a ressalva.
Até aqui, a menos sua utilização indevida, a “lei do cheque” 58 não apresentara nenhuma ofensa ao direito ao sigilo bancário, visto a impossibilidade legal de utilização para
fins que não o estabelecido na lei.
Entretanto, no dia nove de janeiro de 2001, foi publicada a Lei 10.174, alterando o
disposto no art. 11, § 3º da Lei 9.311/96. No dia seguinte foi publicada a Lei Complementar
nº. 104, de 10 de janeiro de 2001, alterando o art. 198 do Código Tributário Nacional.59
58 Denominação popular da Lei 9.311/96.
59 A Lei Complementar nº. 104/2001, trouxe acréscimos ao CTN na seara fiscal. Embora não seja o objeto desse
trabalho a análise da violação do sigilo fiscal, só para melhor compreensão, vejamos as principais alterações: Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela LC nº. 104/2001)
§ 1º - Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos revistos no art. 199, os seguintes: (Redação dada pela LC nº. 104/2001)
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; (incluído pela LC nº. 104/2001)
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. (incluído pela LC nº. 104/2001)
Ambas prepararam o terreno e construíram as bases - esfriaram o mingau - para aquela que
seria a norma mais questionada do meio jurídico atualmente – a Lei Complementar nº. 105, de
10 de janeiro de 2001.60
Com relação ao sigilo bancário, com a Lei nº. 10.174/2001, o art. 11, § 3º da Lei
9.311/96 passou a ter a seguinte redação:
Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação.
(...)
§ 2º - As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda. (grifo nosso)
§ 3º. A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores. (grifo nosso).
§3º - Não é vedada a divulgação de informações relativas a:
I – representações fiscais para fins penais; (incluído pela LC nº. 104/2001) II - inscrição da Dívida Ativa da Fazenda Pública; (incluído pela LC nº. 104/2001) III – parcelamento ou moratória. (incluído pela LC nº. 104/2001)
