CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ANA LUISA ROCHA DELFINO
A UTILIZAÇÃO DA LINGUAGEM NÃO-VERBAL COMO FUNDAMENTAÇÃO PELO JUIZ NA COLETA DE PROVA ORAL DO PROCESSO PENAL
A UTILIZAÇÃO DA LINGUAGEM NÃO-VERBAL COMO FUNDAMENTAÇÃO PELO JUIZ NA COLETA DE PROVA ORAL DO PROCESSO PENAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, em cumprimento à exigência para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Processual Penal.
Orientador: Prof. Dr. Samuel Miranda Arruda.
D391u Delfino, Ana Luisa Rocha.
A UTILIZAÇÃO DA LINGUAGEM NÃO-VERBAL COMO FUNDAMENTAÇÃO PELO JUIZ NA COLETA DE PROVA ORAL DO PROCESSO PENAL / Ana Luisa Rocha Delfino. – 2018.
74 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2018.
Orientação: Prof. Dr. Samuel Miranda Arruda.
1. Direito Processual Penal. 2. Comunicação não-verbal. 3. Instrução Probatória. 4. Prova Oral. 5. Motivação Judicial. I. Título.
JUIZ NA COLETA DE PROVA ORAL DO PROCESSO PENAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, em cumprimento à exigência para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Processual Penal.
Aprovada em 06/06/2018.
BANCA EXAMINADORA
______________________________________ Prof.º Dr. Samuel Miranda Arruda
Orientador
______________________________________ Prof.ª Ma. Brena Késsia Simplicio do Bonfim
Examinadora
______________________________________ Prof.º Dr. Gustavo César Machado Cabral
e guia-me de acordo com Seus planos.
Aos meus pais, Ana Lucia e Vilmar, por absolutamente tudo. Mãe, você é a maior guerreira que esse mundo tem a honra de admirar e Pai, se o nosso País tivesse a sorte de tê-lo como governante, aprenderia o povo o significado de probidade.
A minha querida irmã, Maria Clara, presente de Deus em minha vida.
Aos meus amigos, que tanto me auxiliaram nessa exaustiva jornada acadêmica e que me acolheram, sobretudo na ausência de meus familiares.
A Deus,
Aos meus pais,
A minha irmã,
Procura-se um equilíbrio, uma terceira via entre a concepção "de um
mundo regido por leis que não deixam nenhum lugar para a novidade,
e a de um mundo absurdo, acasual, onde nada pode ser previsto nem
tal característica encontra-se impraticável perante a existência da interdisciplinaridade do mundo contemporâneo. A linguagem não-verbal encontra-se presente em todo tipo de comunicação, isto é, não se pode afastar sua existência e influência das relações interpessoais. Na coleta de prova oral do processo penal, esse tipo de comunicação possui destaque, mesmo que o tema não seja objeto de muitas discussões acadêmicas, devendo os juristas recuperarem a consciência do ser humano por trás da figura do juiz togado e considerar a atuação dessa condição para a construção do desfecho processual. A adoção do livre convencimento motivado do juiz pelo sistema probatório brasileiro apresenta grande importância dentro dessa atmosfera de debate, uma vez que se indaga a possibilidade de utilização da interpretação da linguagem não-verbal como fundamentação das decisões judiciais, assim como seus efeitos. Deve-se reconhecer e considerar a existência dessa subjetividade inerente do processo e, a partir disso, buscar aperfeiçoa-lo, porém, observando os ditames legais e as garantias individuais.
trait is impossible to sustain due to the existence of the interdisciplinarity on the contemporary world. The non-verbal language have been present in all kinds of communication, that means, we can’t exclude its existence and influence on the interpersonal relationships. In the collection of testimonial evidence on criminal proceedings, this type of communication is highlighted, although this issue has not been worked frequently in academic discussions. Therefore, the jurists must revive the human being conscience behind of the judge and they must consider this condition on the construction of the prosecution closure. The adoption of free motivated conviction in the brazilian evidence system has a great value inside this debate context, since the possibility of using the interpretation of nonverbal language as a basis for judicial decisions, as well as its effects. We must recognize and consider the existence of this inherent subjectivity on the prosecution and, from this, improve it, however, we must note the legal dictates and the individual guarantees.
CF – Constituição da República Federativa Do Brasil CP – Código Penal
CPP – Código de Processo Penal CTB – Código de Trânsito Brasileiro
FACS – Facial Action Coding System (Sistema de Codificação da Ação Facial) MP – Ministério Público
2.1. Comunicação Intersubjetiva ... 14
2.2. Elementos da Comunicação ... 15
2.3. Tipos de Comunicação ... 16
2.4. Comunicação Não-verbal ... 17
2.5. Emoções ... 21
2.5.1. Regras de Exibição ... 22
2.5.2. Microexpressões ... 23
2.5.3. Gatilhos Emocionais ... 25
2.6. Associação entre a Linguagem Corporal e o Âmbito Jurídico ... 26
3. AS PROVAS NO PROCESSO PENAL ... 29
3.1. Sistema de Avaliação da Prova ... 30
3.1.1. Sistema da Íntima Convicção ... 32
3.1.2. Sistema da Prova Legal ... 32
3.1.3. Sistema do Livre Convencimento Motivado ... 33
3.2. As Espécies de Provas Orais ... 36
3.2.1. Declarações do Ofendido ... 37
3.2.2. Prova Testemunhal ... 38
3.2.3. Interrogatório do Acusado ... 45
3.2.4. Confissão e Acareação ... 48
3.3. Importância da Linguagem Corporal nas Provas Orais ... 49
4. APLICAÇÃO DA LINGUAGEM NÃO-VERBAL NA COLETA DE PROVA ORAL ... 50
4.1. A Busca da Verdade onde impera a Subjetividade ... 51
4.2. Subjetivismo Necessário ... 53
4.3. A Inserção de outros Saberes no Direito ... 54
4.3.1. A Prova Oral analisada por outra Perspectiva ... 56
4.3.2. Contextualizando as Emoções ... 58
4.3.3. O Detector de Mentiras ... 61
4.3.4. Violação da Esfera Individual ... 62
4.3.5. Vulnerabilidade Jurídica ... 63
4.3.6. Grafando a Linguagem Não-verbal ... 64
4.4. Impraticabilidade no Interrogatório ... 66
4.5. A Utilização Tática do Ofendido ... 66
4.6. A Polêmica Prova Testemunhal ... 67
5. CONCLUSÃO ... 70
1. INTRODUÇÃO
A comunicação possui papel fundamental nas relações humanas, estando aquela constantemente presente nessas, seja através da linguagem verbalizada, como pela linguagem não-verbal. O Direito, em especial o processual, atua, ao mesmo tempo, como criador e fruto dessas interações interpessoais. Assim, temos que durante o processo, como toda e qualquer diálogo comunicacional, a linguagem verbal e não-verbal encontram-se presentes.
A linguagem não-verbal no âmbito jurídico é a que acarreta mais controvérsia, porém, antagonicamente, é a que menos possui estudos e debates acerca do tema. O direito sempre foi tido como uma ciência isolada, ligado a normatividade estrita, não concedendo oportunidade para a inclusão de outros saberes em sua aplicação.
Acontece que a multidisciplinariedade se tornou uma exigência a todas as ciências atuais, não podendo o direito eximir-se dessa correlação. Desse modo, devemos nos recordar da condição humana do juiz e do principal bem jurídico em questão: a liberdade individual. Assim, no processo penal, o magistrado tem diante de si um homem e não um simples fato, o que acarreta na corroboração de muitos aspectos subjetivos no desfecho processual.
Com a adoção da persuasão racional no sistema probatório brasileiro, temos que as provas podem ser valoradas de acordo com o livre convencimento do juiz e, consequentemente, as provas orais podem, como normalmente acontece, adquirir um crédito superior ao das outras espécies probatórias. As provas tidas como orais acabam manifestando-se através de uma junção de informações verbais e não-verbais, realizando o juiz a análise e julgamento de ambas, averiguando também se há harmonia entre elas.
À vista disso, esse trabalho tem por objetivo geral discutir a viabilidade de fundamentação das decisões, pelo juiz, com base na linguagem não-verbal, delimitando o estudo a coleta de prova oral no processo penal. Isso exige uma abordagem conjunta entre o mundo jurídico e o campo da psicologia, ciência essa que trata do comportamento humano e suas interações com o ambiente físico e social.
confiabilidade de sua interpretação. Já no capítulo seguinte, a parte processual penal foi explorada, tratando dos sistemas de avaliação das provas e as espécies probatórias orais.
No terceiro e último capítulo, versou-se sobre efeitos e o impacto na discricionariedade do magistrado quando aplicada essa análise de leitura corporal como fundamentação de decisões. Para a construção desse trabalho, utilizou-se a pesquisa exploratória, com analise de documentação indireta, tanto por pesquisa documental, como também pela bibliográfica.
2. COMUNICAÇÃO INTERSUBJETIVA E LINGUAGEM NÃO VERBAL
A comunicação é indispensável para o convívio em sociedade, uma vez que, na década de 70, descobriu-se a existência do “homem social”. Nessa teoria, surgida na escola de Relações Humanas, o homem é visto como um ser que necessita de interação com outros indivíduos, precisando compartilhar valores e sentimentos, criando-se então um “meio ambiente social” (BONDENAVE, 1985, p. 8).
O homem é um animal essencialmente comunicativo, não que os outros animais não tenham tal possibilidade, mas sim que nossa capacidade de pensar, ou seja, de ser racional, diferencia nossa comunicação quando comparada com outras espécies. Desta maneira Paul Watzlawick (1993, p. 45) postula um axioma metacomunicacional da pragmática da comunicação: não se pode não comunicar.
Temos que o homem é, ao mesmo tempo, produto e criador de sua sociedade e cultura, e a sua comunicação, essa responsável pela ligação entre os indivíduos e o meio físico e social, tem papel crucial nessa cadeia de relações. A comunicação ela é indispensável e fundamental para o convívio coletivo. Segundo Juan Diaz (1985, p. 16):
Então, a comunicação não existe por si mesma, como algo separado da vida da sociedade. Sociedade e comunicação são uma coisa só. Não poderia existir comunicação sem sociedade, nem sociedade sem comunicação. A comunicação não pode ser melhor que sua sociedade nem esta melhor que sua comunicação. Cada
sociedade tem a comunicação que merece. “Dize-me como é a tua comunicação e te
direi como é a tua sociedade”.
Nesse mesmo sentido, Pierre Weil e Roland Tompakow (2005, p. 71) apontam que “quem está em grupo sempre influencia o comportamento deste e, por sua vez, também é por ele influenciado”, reiterando a existência de concomitância entre comunicação e sociedade.
Essa percepção também pode ser aplicada aos diferentes grupos sociais, isto é, as subdivisões presentes dentro da sociedade. Cada grupo social possui uma maneira de se comunicar, criando vocábulos e expressões, verbais e não-verbais, que apenas o indivíduo pertencente ou conhecedor daquele grupamento consegue decifra-la. Assim, temos que a comunicação diz muito acerca do seu convívio social, como também sobre o indivíduo em si.
sociais, como os grupos religiosos e a comunidade Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgêneros – LGBT.
2.1. Comunicação Intersubjetiva
A comunicação intersubjetiva relaciona-se com a troca de mensagens. A própria expressão comunicar vem do latim communicare, que tem por significado partilhar, colocar em comum, isto é, entrar em relação com. Assim, temos que a comunicação tem ligação direta com o relacionamento, esse que ocorre quando os indivíduos se encontram em comunhão, em sociedade.
Aqui importa responder a indagação do que é a comunicação. Existe duas maneiras de definir o que é uma determinada coisa: enumerando os elementos que compõe essa, ou indicar sua serventia. Assim exemplifica Juan Diaz (1985, p. 36):
Pode-se definir o automóvel, por exemplo, dizendo que é um conjunto formado por motor, carroçaria e rodas. Mas seria ainda melhor defini-lo como um veículo autopropulsado que serve para transportar pessoas e coisas de um lugar a outro. Com isso, podemos definir a comunicação a partir da ideia de sua finalidade, portanto, para que serve o ato de se comunicar. Temos então que a comunicação “serve para que as pessoas se relacionem entre si, transformando-se mutuamente e a realidade que as rodeia” (BORDENAVE, 1985, pg. 36), restando então demonstrado a presença de reciprocidade de consequências nesse processo comunicacional.
A comunicação não existe quando o indivíduo se encontra só. Ela é, em sua essência, plural. Quando falamos na comunicabilidade, muitos pensam apenas em seus meios, conectando-a a ideia de mídias sociais. Porém aquela é consideravelmente mais ampla, abrangendo a substancialidade do ser humano e assim, como afirma Juan Diaz (1985, p. 19), “a comunicação é uma necessidade básica da pessoa humana, do homem social”.
Desta maneira, destaca Bordenave (1985, p. 22) a importância e abrangência da comunicação:
Visto que o ato de comunicar exige mais de um indivíduo, isto é, dependente da convivência social, temos a constatação de elementos para a existência dessa comunicação, esses que são os componentes que a estruturam.
2.2.Elementos da Comunicação
Apresentou-se que a comunicação além de indispensável para a existência humana, desempenha também diversas funções necessárias ao convívio coletivo. Assim, afirma Anna Luiza Ramsthaler (2004, p. 2): “Comunicamos para informar e estarmos informados, para formar e influenciar atitudes e crenças, por simples prazer, para realizar tarefas em grupo, para criar e manter organizações, ou para inovar”.
Ainda na abordagem de Anna Luiza (2004, p. 2), mesmo havendo comunicação em situações e maneiras diversas, existem elementos característicos que sempre se apresentam: emissor, receptor, mensagem, código, canal, contexto, ruído e feedback.
O emissor e o receptor são os participantes diretos da comunicação intersubjetiva, ou seja, os que falam entre si e que, na conceituação de Bordenave (1985, p. 39), seriam os interlocutores.
A mensagem representa o conteúdo daquilo que se deseja compartilhar, que para Ramsthaler (2004, p. 3) é o “conjunto de sinais com significado: idéias, sentimentos, conjunto de símbolos emitidos pelo emissor”.
Já o código seria o conjunto de sinais e regras que possibilita a transformação do pensamento em informação possível de interpretação pelo receptor, e o canal o meio físico no qual essa informação é entregue (RAMSTHALER, 2004, p. 3). Na designação de Juan Diaz (1985, p. 39), esses dois elementos seriam, respectivamente, a forma como a mensagem se apresenta, e o meio empregado para transmiti-la.
O elemento contexto apresentado por Anna Luiza possui igual caracterização da realidade para Juan Diaz, esse que considera a situação onde a comunicação se realiza e sobre a qual tem um efeito transformador (BORDENAVE, 1985, p. 40).
Por fim, Ramsthaler adiciona dois elementos a classificação de Bordenave, o ruído e o feedback. O ruído inclui tudo que distorce ou perturba o processo de comunicação, podendo ser um barulho (fisicamente perceptível), ou até uma ideia ou sentimento que atrapalhe a eficácia da comunicação (RAMSTHALER, 2004, p. 3). Já o feedback relaciona-se com a impressão dada ao emissor de como a mensagem foi recebida pelo receptor, o que ajuda a aferir a eficácia do processo comunicacional.
2.3. Tipos de Comunicação
Discutidos os aspectos elementares do processo de comunicação, cabe agora apresentar os tipos de comunicação: comunicação verbal e não-verbal.
A linguagem verbal consiste na emissão da mensagem, que na classificação de Bordenave se dá pela forma e na de Ramsthaler pelo código, das palavras. Elas podem ser transmitidas tanto oralmente como pela escrita. Define então Anna Luiza (2004, p. 7): “Quando emitimos uma mensagem, podemos utilizar vários códigos, entre esses existem as palavras. Quando a comunicação é realizada por meio das palavras, estamos utilizando a linguagem verbal”.
Diferentemente, na linguagem não-verbal, enfoque desse trabalho, temos diversos elementos em ação: gestos, posturas, olhares, expressões faciais, tom de voz, e até o silêncio tem significado. Tudo comunica. Nesse sentido, Juan Diaz (1985, p. 50):
É necessário compreender que a comunicação não inclui apenas as mensagens que as pessoas trocam deliberadamente entre si. Além das mensagens trocadas conscientemente, com efeito, muitas outras são trocadas sem querer, numa espécie de paracomunicação ou paralinguagem.
O tom das palavras faladas, os movimentos do corpo, a roupa que se veste, os olhares e a maneira de estreitar a mão do interlocutor, tudo tem algum significado, tudo comunica. Quer dizer, praticamente, é impossível não comunicar.
Com isso, nítida fica a necessidade e a importância da linguagem não-verbal no discurso, uma vez que essa pode tanto se harmonizar com as informações declamadas verbalmente como contradize-las, causando ao receptor a impressão de antagonismo e, consequentemente, auferir uma possível mentira.
Visto o valor dessa linguagem dentro da eficiência da comunicação, resta evidente a indispensabilidade de aprofundamento no estudo acerca dela para melhor compreender as relações humanas. Relações essas que, tanto originaram o Direito como influem invariavelmente em sua existência e atuação, afetando todos os seus ramos e desdobramentos. Assim, de acordo com Julius Fast (1970), conforme citado por Jo-Ellan Dimitrius e Mark Mazzarella (2000, p. 62):
Um estudo da linguagem corporal é um estudo do conjunto de todos os movimentos do corpo, desde os muito voluntários até os completamente inconscientes, dos que se aplicam apenas a uma cultura ou àqueles que atravessam todas as barreiras culturais. Constatamos que esse estudo exige uma grande complexidade de analise, porém será aqui tratado, em síntese, os pontos elementares correlacionados ao processo penal, em especial a coleta de prova oral.
2.4. Comunicação Não-verbal
Já em 1872, Charles Darwin em seu livro The Expression of the Emotions in Man and Animals destacava a importância da linguagem corporal e a sua influência nas relações entre as espécies, assim como suas semelhanças:
Aquele que observar um cão preparando-se para atacar outro cão ou um homem, e o mesmo animal acariciando seu dono, ou a expressão de um macaco quando provocado e quando afagado pelo seu tratador, será forçado a admitir que os movimentos de seus traços e gestos são quase tão expressivos quanto os dos humanos. (DARWIN, 2009, p.127)
Foi apresentado, em sua obra, a influência da evolução advinda da seleção natural na linguagem corporal das espécies, demonstrando através de suas análises cientificas a existência de expressões inatas e hereditárias em todas elas:
Nessa lógica, continua o naturalista:
Admitir que padrões comportamentais têm evolução exatamente igual à dos órgãos leva ao reconhecimento de outro fato: eles também têm o mesmo tipo de transmissão hereditária. Em outras palavras, a adaptação dos padrões comportamentais de um organismo ao seu meio se dá exatamente da mesma maneira que a de seus órgãos, isto é, mediante as informações que a espécie acumulou, ao longo de sua evolução, pelo antiquíssimo método da seleção e mutação. (2009, p. 10)
A linguagem não-verbal originou-se antes mesmo da linguagem verbalizada, acompanhando o surgimento do ser humano sobre a face da Terra (CAES, 2012, p. 02) e, como apresentando por Darwin, possui desenvolvimento semelhante a evolução biológica, incluindo em suas características a hereditariedade e a inerência.
Assim, ainda em mesmo sentido, Jo-Ellan Dimitrius e Mark Mazzarella (2000, p. 165) asseguram:
Existem muitos paralelos entre o modo como as pessoas interagem e as dinâmicas que acontecem no mundo animal. Nós humanos avançamos e nos retraímos, distraímos e atraímos, como fazem todas as criaturas. Afastamos os outros dos assuntos que pretendemos evitar, ou os conduzimos para a direção que queremos. Fazemos isso usando um arsenal de técnicas de comunicação desenvolvidas por causa da sobrevivência social: palavras e tom, ações e até silêncio. Algumas são instintivas; outras são manobras conscientes.
Temos então que as expressões corporais, em grande parte, foram de início utilizadas voluntariamente e com finalidade específica pelos indivíduos, tanto para interação entre uns e outros, como principalmente no auxílio à sobrevivência da espécie e, assim, influenciando diretamente na seleção natural.
Contudo, mesmo o tempo retirando sua necessidade de existência, a transmissão dessas expressões entre as gerações persistira até o presente momento, tornando-as em maioria desnecessárias, mas inatas e universais a todos os seres humanos. Assim, nas palavras de Darwin (2009, p. 41):
(...) parece provável que algumas ações, de início executadas conscientemente, converteram-se pela força do hábito e da associação em ações reflexas, e foram tão firmemente fixadas e herdadas que são executadas mesmo quando não têm a menor utilidade, toda vez que as mesmas causas, que originalmente as provocaram em nós por meio da vontade, reaparecem.
Outro caso intrigante apontado pelo referido autor para comprovar a hereditariedade das expressões, foi o de duas meninas que realizavam o mesmo gesto inusitado do avô, esse que elas jamais conheceram:
Quando deseja alguma coisa impacientemente, estende sua pequena mão e esfrega com rapidez o polegar sobre o indicador e o dedo médio: esse mesmo gesto era frequentemente realizado por seu avô em circunstâncias idênticas. (2009, p. 228) Dando prosseguimento a análise, completa o autor (2009, p. 229):
Neste último caso, temos um bom exemplo, como os já apresentados num capítulo anterior, da hereditariedade de tiques e gestos. Presumo que ninguém atribuiria a uma simples coincidência um hábito tão peculiar quanto esse, comum ao avô e a suas duas netas que jamais o haviam visto.
Com isso, temos que a hereditariedade das expressões pode tanto se dar de maneira geral, sendo essas apresentadas em resposta a situações comuns a toda espécie humana, quanto também específicos a uma determinada estirpe. Sintetiza então Darwin (2009, p. 229):
Entretanto, quando pensamos em gestos menos comuns, que estamos acostumados a considerar como artificiais ou convencionais (...), parece-nos por demais surpreendente descobrir que eles são inatos. Podemos inferir que esses e alguns outros gestos são hereditários por serem realizados por crianças muito pequenas, pelos nascidos cegos e pelas mais variadas raças humanas. Precisamos também considerar o fato notório de que tiques novos e muito peculiares, associados a certos estados de espírito, surgidos em certos indivíduos, foram depois transmitidos aos seus descendentes, em alguns casos por mais de uma geração.
Assim, temos que necessariamente concluir que certas características são comuns a todos os indivíduos, de maneira geral, mas que outras afetam grupamentos em específico, restringindo-se tanto a uma linguagem familiar como a um conjunto cultural isolado.
Dentre essas expressões corporais comuns, importa destacar aquelas tidas como invisíveis, que quando explicadas na perspectiva darwinista, são vistas mais nitidamente como herança genética da espécie, portanto inatas e universais. Também importa salientar que essas possuem origem mais remota e maior importância em nossa sobrevivência e que, sobre elas, não possuímos qualquer tipo de controle:
A exemplo também dessas expressões corporais involuntárias, temos a do sangue que flui para os músculos das pernas quando sentimos medo de um iminente perigo, o que nos prepara para realizar o que a evolução nos adaptou a fazer: correr.
Foi com base nessas mudanças corporais involuntárias e de caráter universal que o polígrafo, vulgo “detector de mentiras”, ganhou popularidade. Assim, utilizando-se da medida de variáveis fisiológicas para descobrir incoerências entre a linguagem verbal e a não-verbal, foi implementado em diversos países como meio de prova em processos penais, mas hoje possui sua confiabilidade constantemente indagada.
Não cabe agora o aprofundamento do tema, uma vez que o assunto será retomado em tópico próprio, mas interessa ressaltar aqui o quanto afeta os processos judicias, em especial o penal, a tentativa de interpretação dessa linguagem não-verbal. Essa intervém com clara certeza na motivação judicial, pois não se pode desvincular as informações coletadas verbalmente das emitidas pelo corpo, mas cabe examinar a viabilidade de explicação dessa apreciação e os impactos dela decorrentes.
Dando continuidade ao estudo da linguagem corporal, Darwin traz também a comprovação da existência da universalidade das expressões através da análise científica, demostrando que culturas completamente distintas possuem as mesmas expressões, ou bastante semelhantes, quando sujeitas as mesmas situações, em síntese (2009, p. 23):
(...) Conclui-se, a partir das informações assim adquiridas, que um mesmo estado de espírito exprime-se ao redor do mundo com impressionante uniformidade; e este fato é ele mesmo interessante como evidência da grande similaridade da estrutura corporal e da conformação mental de todas as raças humanas.
Apresenta-se então que, a linguagem corporal, presente em todas as espécies, é essencial ao Homo sapiens não apenas do ponto de vista social, como também em seu aspecto biológico. Em vista disso, analisar a universalidade e hereditariedade dessa linguagem corporal interessa por demasiado o estudo em ciências diversas, devendo ser incluído no direito processual, uma vez que esse se materializa por intermédio de atos humanos e,por conseguinte, tal linguagem acaba por influenciar em sua dinâmica.
2.5. Emoções
Paul Ekman realizou estudo abrangente sobre a linguagem corporal, em especial a relação entre as expressões faciais e as emoções. Desta maneira, define:
A emoção é um processo, um tipo específico de avaliação automática, influenciado por nosso passado evolucionista e pessoal, em que sentimos que algo importante para nosso bem-estar está acontecendo e um conjunto de mudanças fisiológicas e comportamentos emocionais influenciam a situação. (2011, p. 31)
Segundo o autor, as emoções podem ainda “anular o que a maioria dos psicólogos considera os motivos essenciais que impulsionam nossas vidas: fome, sexo e o instinto de sobrevivência”, exemplificando:
As pessoas não comerão se acharem que o único alimento disponível é repugnante. Elas podem até morrer, ainda que outras pessoas possam considerar o mesmo alimento saboroso. A emoção triunfa sobre o impulso da fome. O impulso sexual é notoriamente vulnerável à interferência das emoções. Uma pessoa pode nunca tentar o contato sexual por medo ou aversão, ou pode nunca ser capaz de consumar um ato sexual. A emoção triunfa sobre o impulso sexual. E o desespero pode subjugar até a vontade de viver, induzi ao suicídio. As emoções triunfam sobre a vontade de viver. (2011, p. 17)
A emoção é vista, pelo senso comum, como um sentimento íntimo que afeta nosso psicológico, mas essa não se restringe em sensibilizar apenas os aspectos mentais, como também atinge consideravelmente nosso modo de comportamento, havendo uma exteriorização dessa emoção. Assim, ao surgir uma emoção, nosso corpo altera-se, seja no gesticular, no tom de voz, ou até nas expressões faciais.
A existência dessa influência da emoção sobre a linguagem corporal já era abordada, mesmo que voltada para a utilidade evolucionista, por Charles Darwin (2009, p. 48): (...) isto é, sempre que qualquer sensação de desejo, aversão etc. tenha ocasionado algum movimento voluntário durante uma longa série de gerações, uma tendência à execução de movimento similar será quase certamente desencadeada toda vez que a mesma – ou semelhante e associada – sensação etc., ainda que fraca, for experimentada; não importando que o movimento seja nesse caso absolutamente inútil. Tais movimentos habituais são frequentemente, ou no geral, herdados; e eles assim pouco diferem das ações reflexas.
Essa associação é bastante antiga e reconhecida pelos estudiosos, porém ainda consiste em uma ciência recente, conhecida como cinética (CAES, 2012, p. 8). Desse modo, não há discordância acerca de sua existência, mas apenas em como se dá sua propagação e processo, assim como a intensidade de sua interferência.
Cada modificação no estado fisiológico é acompanhada por uma mudança apropriada no estado emocional; e reciprocamente cada modificação no estado mental-emocional é acompanhada por uma mudança apropriada no estado fisiológico. Esse princípio, que evidencia a existência de alterações corporais advindas dos estados de espirito, é incontroverso, uma vez que é completamente perceptível a existência dessa relação, recíproca e constante, de causa e efeito. Entretanto, sua utilização como fonte confiável e sua possível aplicação como meio de interpretação de informações não verbalizadas é evidentemente polêmica.
Darwin afirma que “os movimentos expressivos conferem vivacidade e energia às nossas palavras. Eles revelam os pensamentos e as intenções alheios melhor do que as palavras, que podem ser falsas” (2009, p. 310). A transmissão de informações enganosas através da linguagem verbal é, frequentemente, notória e constatada pela simples verificação com a veracidade dos fatos.
Porém, cabe examinar se também há essa possibilidade de manipulação da linguagem não-verbal, assim como se existem outros aspectos que possam influir em sua expressão que não necessariamente seja de adulteração consciente.
2.5.1. Regras de Exibição
Paul Ekman, como já abordado, confirmou em suas pesquisas a existência de emoções inatas e universais, que, como consequência, se expressam de maneira comum nas diferentes culturas. Ademais, também constatou a existência de peculiaridades acerca do controle das expressões, nomeando-as de “Regras de Exibição” (2011, p. 22):
Essas, propus, são socialmente aprendidas, muitas vezes culturalmente diferentes, a respeito do controle da expressão, de quem pode demonstra que emoção e para quem e de quando pode fazer isso. Eis por que, na maioria das competições esportivas públicas, o perdedor não demonstra a tristeza e o desapontamento que sente. As regras
de exibição estão incorporadas na advertência dos pais: “pare de parecer contente”.
Essas regras podem ditar a diminuição, o exagero, a dissimulação ou o fingimento da expressão do que sentimos.
Logo, vemos que as emoções, ao serem controladas, acabam por conter também sua exteriorização, isto é, não podemos interromper nossas emoções e nem as desliga-las, mas podemos controlá-las através de alguns artifícios, o que acarreta em deliberada ocultação. Assim, temos em pauta a confiabilidade da linguagem não-verbal, uma vez que aquela manifestada pelo individuo pode estar sujeita ao controle do mesmo.
Contudo, mesmo havendo a possibilidade desses controles aprendidos e diferentes entre as culturas, Paul Ekman afirma que as expressões emocionais podem sim variar sua intensidade e o momento oportuno de demonstração, porém não a expressão em si (2011, p. 30). O autor defende que, mesmo havendo a contenção da emoção, essa sempre será revelada por algumas incongruências dentro da própria linguagem corporal.
Assim, teríamos as expressões consideradas inatas somente quando o indivíduo está em particular, momento no qual não se exige a contenção da emoção em si e nem de sua expressão corporal. Porém, em público, ela pode ser exteriorizada de maneira contida, mas sempre se fará presente, tanto por ser involuntária, como por também sua completa exclusão ser, segundo Ekman, impossível.
2.5.2. Microexpressões
Visto que as emoções podem ser controladas, assim como suas expressões, Paul Ekman desenvolveu o conceito de microexpressões, essas definidas nas palavras do autor:
O que denominei microexpressões – movimentos faciais muito rápidos, que duram menos de um quinto de segundo – são fonte importante de escapamento, revelando uma emoção que a pessoa está tentando ocultar. Uma expressão falsa pode ser denunciada de diversas maneiras: em geral, é levemente assimétrica e carece de uniformidade da forma que flui de vez em quando da face.
Desse modo, as expressões emocionais quando manipuladas ou controladas, não conseguem omitir por completo as genuínas e involuntárias emoções, deixando escapar resquícios. Esses podem apresentar-se de diversas maneiras, como por exemplo a variação na tonalidade e volume da voz, porém Ekman concentrou seus estudos nas imprecisões propagadas na face.
O estudo da Expressão é difícil devido ao fato de que os movimentos muitas vezes são extremamente sutis, e de natureza efêmera. Uma diferença pode ser claramente percebida e mesmo assim às vezes é impossível, pelo menos em minha experiência, estabelecer em que ela consiste.
Já Paul Ekman, averiguando a existência desses mecanismos de escape das verdadeiras emoções, desenvolveu um Sistema de Codificação da Ação Facial (Facial Action Coding System– FACS), esse utilizado para medir a face, entregando as emoções reprimidas a partir dessas microexpressões.
Assim, o programa seria como um atlas da face, capaz de apontar incongruências nas expressões faciais das emoções que acabam por evidenciar uma contradição, isto é, entregar a mentira. Desse modo, essa técnica não mede diretamente a emoção, e sim pontua objetivamente os movimentos musculares faciais (EKMAN, 2011, p. 140), esses que acabam por evidenciar quando uma expressão alegada não é a verdadeira.
Segundo Ekman (2011, p. 38), as emoções começam tão rápidas que não temos consciência dos processos mentais que as deflagram, existindo então mecanismos automáticos de avaliação responsáveis por desencadeá-las.
Esses tais mecanismos automáticos de avaliação, os autoavaliadores, através dos estímulos fornecidos por cada órgão sensorial, rastreiam e detectam tudo ao nosso redor, efetuando de maneira rápida e inconsciente, a decisão de produção de uma emoção quando necessária para nosso bem-estar e sobrevivência.
Seria como se tivéssemos um banco de dados de alerta emocional, no qual os nossos autoavaliadores estão em constante busca de situações contidas nesse registro, metáfora utilizada por Ekman para melhor esclarecer a atuação desses mecanismos:
Nossos autoavaliadores são poderosos e examinam continuamente, fora de nosso conhecimento consciente, os temas e as variações dos eventos relevantes para nossa sobrevivência. Utilizando uma metáfora informática, os mecanismos automáticos de avaliação estão buscando em nosso ambiente algo que se assemelhe ao que está armazenado em nosso banco de dados de alerta emocional, escrito, de um lado por nossa biologia, mediante a seleção natural, e de outro, por nossa experiência individual. (2011, p. 46)
Temos demonstrada então, que as emoções nos preparam para lidar com eventos importantes sem precisarmos pensar no que fazer (EKMAN, 2011, p. 37) e que, graças a esses mecanismos, conseguimos agir rapidamente, sendo essa situação usualmente chamada de instinto.
2.5.3. Gatilhos Emocionais
Visto que as emoções são desencadeadas de maneira involuntária através dos autoavaliadores, importa compreender o que são os estímulos recebidos por eles, advindos de nossos órgãos sensoriais, assim como sua reprodução cerebral, por exemplo, através da memória.
Segundo o psicólogo Richard Lazarus (1991 apud Paul Ekman, 2011, p. 41), existem os chamados temas relacionais centrais, sendo esses considerados como cenas universais para as emoções.
Os temas relacionais centrais são universais e relacionados com uma certa emoção, como se esses fossem um gênero, podendo dele surgir espécies, essas que seriam variações adquiridas pelas experiências individuais, mas correlacionadas aos temas centrais. Assim, exemplifica Ekman (2011, p. 41):
Quando identificamos um tema, como a sensação quando uma cadeira inesperadamente desaba conosco, isso ativa uma emoção com pouca avaliação. Pode levar mais tempo para os autoavaliadores identificarem algumas variações de cada tema, aquelas que aprendemos ao longo do processo de crescimento. Quanto mais a variação estiver afastada do tema, mais tempo pode levar até que alcancemos o momento em que ocorre a avaliação reflexiva. Nesse processo, temos consciência dos percursos avaliatórios: estamos pensando e considerando o que está acontecendo. Suponhamos que alguém escute que vai haver um corte de mão de obra na empresa. A pessoa reflete se pode ser afetada, e, à medida que crê nessa possível ameaça, começa a sentir medo. Ela pode perder o emprego, pois precisa do salário para se manter. O evento se associa ao tema da perda de apoio – um dos temas associados ao medo -, mas está tão afastado desse tema que a avaliação não seria automática, mas reflexiva. A mente consciente da pessoa está envolvida.
(...) os temas, produtos de nossa evolução, são indeléveis, tais como as constatações a respeito de ratos nascidos em laboratório, que nunca tiveram qualquer experiência com gatos, mas, mesmo assim demonstram medo no primeiro contato. É um tema inato, um gatilho de medo que já não requer aprendizagem.
Desse modo, diversos podem ser os episódios que acarretam o surgimento de emoções entre os indivíduos. Por exemplo, pode uma pessoa possuir medo ao encontrar uma cobra e, assim, essa situação faze-la manifestar todas as alterações corporais advindas dessa emoção. Entretanto, pode outro indivíduo não experimentar tal emoção com a situação anteriormente apresentada, mas senti-la com a presença de outro animal venenoso, o escorpião.
Assim, os indivíduos, como um todo, possuem um tema central que acarreta a emoção do medo, como anteriormente apresentado, v.g., a presença de animais venenosos. Cada um pode possuir situações especificas para o desencadear de emoções, mas todos irão demonstrar a emoção ligada aquelas.
Em resumo desse conjunto de alterações corporais inevitáveis, advindas do surgimento de emoções e desencadeadas por gatilhos individuais e/ou universais, Paul Ekman (2011, p. 81):
Quando estamos sob o domínio de uma emoção, uma sucessão de mudanças ocorre em uma fração de segundo – sem que escolhamos ou tenhamos consciência imediata -, nos sinais emocionais faciais e vocais; nas ações predefinidas; nas ações aprendidas; na atividade do sistema nervoso autônomo que regula nosso corpo; nos padrões reguladores que modificam continuamente nosso comportamento; na recuperação das memórias e expectativas relevantes e na interpretação do que está acontecendo dentro de nós e no mundo. Essas mudanças são involuntárias: nós não escolhemos.
Para o autor, as emoções e suas expressões, tanto as universais quanto as advindas das experiências individuais, podem ser controladas e, consequentemente, reprimidas. Porém, sempre haverá um escapamento daquela que se tenta esconder, o que origina uma microexpressão, essa plausível de identificação pela ciência e seus programas tecnológicos.
2.6. Associação entre a Linguagem Corporal e o Âmbito Jurídico
Encontramos então a linguagem corporal, como parte de toda comunicação humana, presença intrínseca no Direito, não podendo sua análise ser por ele afastada. Desta maneira, muitos institutos jurídicos fazem uso dessa linguagem, mesmo que indiretamente, possuindo influência em momentos diversos da construção judicial.
A linguagem não-verbal é por nós analisada de maneira automática, não havendo a percepção de sua utilização como fator determinante de julgamento, em especial no âmbito penal. Quando estamos diante de um Tribunal do Júri, essa aplicação é mais evidente, pois temos civis que não possuem um preparo para afastar de seu juízo o estereótipo dos participantes no processo e nem a necessidade de fundamentação de sua decisão.
Acontece que, ao juiz, cabe a fundamentação de suas decisões, o que acaba por mitigar a influência dessa linguagem ao veredito concedido. Porém, ao lembrarmos da condição humana do julgador, parece-nos improvável que essa leitura corporal não esteja presente, ainda mais com o sistema de livre apreciação das provas utilizado pelo processo penal brasileiro.
O mesmo pode ser visualizado no inquérito policial, uma vez que a linguagem corporal encontra espaço mais amplo nos atos pré-processuais, no qual não ocorre o contraditório e assim, a parcialidade é notoriamente em grau mais elevado.
Nessa linha temos também, por exemplo, a embriaguez ao conduzir veículo automotor, esse que admite para sua constatação os “sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora”, como o apresentado pelo Código de Trânsito Brasileiro em seu art. 306, § 1º, inciso II.
Com isso, negando o individuo a produção de teste de alcoolemia, mas apresentando sinais de embriaguez, “o agente de trânsito está apto a analisar se determinado condutor incorreu em infração administrativa de dirigir embriagado e/ou incidiu no crime previsto no art. 306 do CTB” (SILVA, 2014, p. 75). Aqui, resta clara a presença dessa comunicação não-verbal e sua leitura com influência direta no direito, tanto material quanto processual, uma vez que esse agente de trânsito também irá configurar como testemunha no processo.
sobre essa tipificação criminal e suas consequências, mas sua existência já nos introduz a discussão primordial desse: a coleta de prova oral no processo penal.
3. AS PROVAS NO PROCESSO PENAL
O vocábulo prova recebe definições distintas dentro do direito penal, que de forma ampla, Renato Brasileiro de Lima (2018, p. 591) conceituou que “provar significa demonstrar a veracidade de um enunciado sobre um fato tido por ocorrido no mundo real”. Já no sentido estrito, Antônio Magalhães Gomes Filho (1997, p. 41) diferencia:
Na terminologia processual, o termo prova é empregado com variadas significações: indica, de forma mais ampla, o conjunto de atividades realizadas pelo juiz e pelas partes na reconstrução dos fatos que constituem o suporte das pretensões deduzidas e da própria decisão; também pode aludir aos instrumentos pelos quais as informações sobre os fatos são introduzidas no processo (meios de prova); e, ainda, dá o nome ao resultado dessas atividades.
Desse modo, o emprego da palavra irá variar de acordo com o contexto e a significação dada a ela, importando compreender melhor suas definições. Porém, antes de iniciarmos essa exposição, interessa distinguir prova de indício, esses que são confundidos constantemente no linguajar corrente.
Assim, Ferrajoli (2002, p. 106) propõe chamarmos de “prova o fato probatório experimentado no presente, do qual se infere o delito ou outro fato do passado” e de indício“o fato provado do passado, do qual se infere o delito ou outro fato do passado que, por sua vez, tenha o valor de um indício”. Por exemplo, na coleta direta das declarações de uma testemunha ocular, temos uma prova de um fato. Porém quando esse é utilizado em momento posterior, isto é, uma transcrição do mesmo testemunho, temos um indício ou prova indiciária, uma vez que o fato foi provado no passado.
Retomando as significações de prova, temos que a primeira acepção dada por Antônio Magalhães é relativa à atividade, que nas palavras de Sérgio Rebouças (2017, p. 506): No primeiro caso, a prova é compreendida como a (i) atividade desenvolvida pelas partes no sentido de fornecer elementos destinados a formar a convicção do órgão judiciário acerca da hipótese de acusação e das demais questões empíricas relevantes para a apreciação do mérito da causa (a hipotética relação de direito penal material discutida).
Nesse sentido, a prova é um exercício, ou melhor, um direito das partes. Dentro do processo, tanto a acusação quanto a defesa devem procurar comprovar as situações por elas alegadas, caracterizando, então, a essencialidade do processo.
Já em relação à prova como instrumento, ela “abrange os meios de que se valem as partes para demonstração de suas alegações” (REBOUÇAS, P. 507) e, em nosso Código de Processo Penal - CPP, em seu título VIII, encontramos um rol meramente exemplificativo dos meios de prova admitidos, a saber: a) exame de corpo de delito e perícias em geral (capítulo II, art. 158 a 184); b) interrogatório do acusado (capítulo III, art. 185 a 196); c) confissão (capítulo VI, art. 197 a 200); d) declarações do ofendido (capítulo V, art. 201); e) testemunhas (capítulo VI, art. 202 a 225); f) reconhecimento de pessoas e coisas (capítulo VII, art. 226 a 228); f) acareação (capítulo VIII, art. 229 e 230); g) documentos (capítulo IX, art. 231 a 238); h) indícios (capítulo X, art. 239); e por fim, i) busca e apreensão (capítulo XI, art. 240 a 250).
A acepção da prova como resultado “caracteriza-se pela formação da convicção do órgão julgador no curso do processo quanto à existência (ou não) de determinada situação fática. É a convicção sobre os fatos alegados em juízo pelas partes” (LIMA, 2018, p. 592).
Em síntese, Ronaldo Tanus Madeira (2003, p. 01)
Definir algo é dizer em que consiste esse algo que se define, é apontar suas características essenciais. E, não raro, a essência de um objeto não vem divorciada de sua finalidade. Daí que a prova penal pode ser conceituada como o conjunto de fatos produzidos pelas partes, acusação e defesa, e, de ofício, pelo juiz, em um procedimento processual, cuja finalidade é a de estabelecer uma verdade jurisdição, através da descoberta da verdade real, e que possa, com segurança, levar o magistrado a propagar uma decisão final da causa.
Temos então a prova como aquilo que se assemelha a veracidade dos fatos, como aquilo que é real. O processo relaciona-se, então, com todas as significações dada a prova, sendo um exercício das partes, buscando meios de confirmar suas alegações para que, por fim, tenha o juiz constatado a veracidade dos fatos narrados.
Assim, aqui importa adentrar a discussão dos sistemas de avaliação das provas, em que a acepção da prova como resultado fica em evidência, uma vez que se relaciona a gestão da prova e sua valoração com o julgamento realizado pelo juiz.
Antes de apresentar os sistemas de avaliação de prova, interessa destacar, de forma sintética, os sistemas do processo penal: inquisitório e acusatório.
O sistema inquisitorial, permeado pelo princípio inquisitivo, caracteriza-se, em suma, na concentração das funções de acusar e julgar na pessoa do juiz, tendo então sua imparcialidade completamente prejudicada. Nas palavras de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2016, p. 56):
O princípio inquisitivo é caracterizado pela inexistência de contraditório e de ampla defesa, com concentração das funções de acusar, defender e julgar em uma figura única (juiz). O procedimento é escrito e sigiloso, com o início da persecução, produção da prova e prolação de decisão pelo magistrado.
Nesse modelo, a busca pela realidade dos fatos configurava-se em verdadeira obsessão, devendo descobri-la a qualquer custo, o que importava a aceitação da tortura como meio de obtenção da confissão do acusado, esse que seria o único a conhecer por completo a verdade dos fatos:
Corolários dessas exigências eram o segredo, face ao perigo de propagação das condutas heréticas ou contestadoras do poder real, bem como o caráter praticamente ilimitado da pesquisa da verdade, que consistia em verdadeira obsessão do inquisidor; daí ser natural, nessa perspectiva, a utilização do saber do próprio acusado como fonte de informação; se culpado, o acusado tem certamente um conhecimento preciso da realidade e a confissão, se obtida, constitui a melhor forma de alcançar a verdade real: "in criminali causa certum est confessum esse damnandum secundum omnes"; assim, acabava por transformar-se toda a atividade probatória em uma desenfreada busca da confissão, inclusive com a admissão do recurso à tortura. (GOMES FILHO, 1997, p. 21)
No sistema processual inquisitório, o acusado é tido como um mero expectador do processo, no qual o “juiz procede de ofício à procura, à colheita e à avaliação das provas, produzindo um julgamento após uma instrução escrita e secreta, na qual são excluídos ou limitados o contraditório e os direitos da defesa” (FERRAJOLI, 2002, p. 452).
Em oposição, no modelo acusatório, temos como principal característica a separação entre juiz e as partes, além da existência de diversos princípios garantidores de direitos, como os do contraditório, da ampla defesa e da publicidade. Nesse sistema, temos no juiz um sujeito passivo, que mantém sua imparcialidade durante todo o debate paritário entre acusação e defesa e que, por fim, decide conforme a sua livre convicção. Nesse sentido, Sérgio Rebouças (2017, p. 54):
Além do mais, ainda podemos citar a existência de um sistema misto ou acusatório formal, composto “por uma instrução preliminar, secreta e escrita, a cargo do juiz, com poderes inquisitivos, no intuito da colheita de provas, e por uma fase contraditória (judicial) em que se dá o julgamento, admitindo-se o exercício da ampla defesa e de todos os direitos dela decorrentes” (TÁVORA e ALENCAR, 2016, p. 58).
Como visto, o modelo acusatório tem relação direta com a livre convicção judicial, essa que pode se dá de maneira completamente desatarefada ou com necessária motivação. Ainda existe também um sistema de provas com valor pré-estabelecido. Assim, importa apresentar essas classificações possíveis para melhor compreender qual o aplicado no ordenamento brasileiro e o porquê.
3.1.1. Sistema da Íntima Convicção
Nesse sistema, temos que o juiz é liberto na valoração da prova, podendo decidir livremente e sem a necessidade de motivar, ou seja, apresentar a causa de sua decisão. Explana Renato Brasileiro (2018, p. 625):
De acordo com o sistema da íntima convicção, também conhecido como sistema da certeza moral do juiz ou da livre convicção, o juiz é livre para valorar provas, inclusive aquelas que não se encontram nos autos, não sendo obrigado a fundamentar seu convencimento. Esse sistema permite que o magistrado avalie a prova com ampla liberdade, decidindo ao final do processo de modo a aplicar o direito objetivo de acordo com sua livre convicção (secunda conscientia), não estando obrigado a fundamentar sua conclusão.
A liberdade do juiz é incondicional. Dessa forma, o julgador pode utilizar elementos que não se encontram dentro do processo para construir seu convencimento, como por exemplo, aqueles não submetidos ao contraditório. O juiz possui independência absoluta para estabelecer sua decisão, o que acaba acarretando na arbitrariedade do mesmo.
3.1.2. Sistema da Prova Legal
exatamente para contrapor e mitigar o excesso de poderes conferidos ao juiz no sistema da intima convicção.
Nesse sistema, a própria lei atribui um valor a cada prova, estruturando sua hierarquia e assim “aniquilando praticamente a margem de liberdade apreciativa do magistrado” (TÁVORA e ALENCAR, 2016, p.649). O legislador tarifa o valor das provas, cabendo ao juiz apenas a realização do cômputo delas.
Exatamente por isso que a confissão era tão almejada pelos sistemas inquisitoriais, uma vez que, ao possuir um valor inestimável em comparação ao resto das provas, seria dado como prova essencial e de evidente destaque na busca da verdade. Assim, deriva desse sistema “o conceito da confissão como rainha das provas, sendo que nenhuma outra prova seria capaz de infirmá-la” (LIMA, 2018, p. 626).
Assim, contextualiza e introduz o próximo sistema, Antonio Magalhães Gomes Filho (1997, p. 32):
O reconhecimento do valor garantístico do sistema das provas legais, sem que se ignorassem os absurdos a que poderia conduzir, levou então a doutrina à elaboração do que se denominou teoria das provas legais negativas, que em última análise, postulava limitações ao livre convencimento, quando se tratasse de condenar. Desse modo, ao contrário do que sucedia em relação às provas legais tradicionais, ou positivas, em que determinados elementos autorizavam o reconhecimento da culpabilidade, mesmo contra o convencimento moral do juiz, segundo essa nova concepção, o juiz só estaria autorizado a condenar se, além de convencido, estivesse amparado por um mínimo de prova, de acordo com as estipulações do legislador. A partir dos extremismos dos sistemas apresentados, tanto no da íntima convicção com o excesso da liberdade conferido ao juiz, como no bloqueio completo de apreciação das provas pelo magistrado no da verdade legal, surgiu um terceiro sistema visando conciliar os anteriores, buscando realizar uma harmonização de suas qualidades. Assim, nesse sistema intermediário, o juiz possuí autonomia na formação de seu julgamento, porém não de forma desenfreada.
3.1.3. Sistema do Livre Convencimento Motivado
A liberdade do julgador lhe permite avaliar o conjunto probatório em sua magnitude e extrair da prova a sua essência, transcendendo ao formalismo castrador do sistema da certeza legal. Não existe hierarquia entre as provas, cabendo ao juiz imprimir na decisão o grau de importância das provas produzidas.
Assim, esse sistema veio para livrar a instrução probatório de radicalismos, possibilitando que não aja arbitrariedades por parte do magistrado, como também não impossibilite ao mesmo a análise de cada caso concreto. Desse modo, Antonio Magalhães Gomes Filho (1997, p. 161) diferencia e elucida:
Nas provas legais, a função do julgador diante das provas era de mera constatação de sua existência e, em seguida, de dedução de seu valor para a decisão, segundo os parâmetros anteriormente fixados pelo legislador; ao contrário, na íntima convicção e no livre convencimento, a tarefa de apreciar as provas investe o agente de amplos poderes de crítica e seleção do material probatório, para dele extrair o seu julgamento sobre os fatos.
Certamente, temos que o sistema adotado em nosso ordenamento acolhe a liberdade de convencimento do juiz, porém com a necessidade de motivação, como consagrado na Constituição Federal de 1988, em seu art. 93, inciso IX, in verbis:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (grifo nosso)
Em coaduno, o Código de Processo Penal, em seu art. 155:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Importa aqui diferenciar, de maneira simplificada, prova de elementos informativos. A prova é, em regra, produzida durante o curso do processo, com a realização do contraditório. Diferentemente, os elementos de informação são colhidos durante o inquérito policial e “auxiliam na formação da opinio delictido órgão de acusação” (LIMA, 2018, p.592).
Em mesmo sentido, Ronaldo Tanus complementa (2003, p. 21):
A exigência constitucional inserida no art. 93, IX, de que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão fundamentados sob pena de nulidade, impede que uma sentença possa nascer de um subjetivismo puro, sem referenciais que poderiam ser interpretadas como capricho pessoal e arbitrário.
Inequívoco que a escolha pelo sistema processual penal acusatório e a implementação do sistema de livre convencimento motivado encontra-se compatível com o Estado democrático de direito. Não poderia ser de maneira diversa, uma vez que o Estado que preza pelos direitos humanos e pelas garantias fundamentais não poderia ter seu judiciário engessado pelo legislador e nem agindo em completo despotismo.
No Estado democrático de direito, em que a liberdade individual é reconhecida como premissa fundamental para a justa organização da sociedade, é evidente que as decisões penais, que incidem exatamente sobre o status libertatis do cidadão, só podem ser legitimadas por um saber resultante de procedimentos que permitam esclarecer os fatos sob a dupla ótica da sociedade e do indivíduo: é preciso que as hipóteses acusatórias sejam verificadas, pois sem a existência de provas concludentes não se poderá superar a presunção de inocência do acusado; mas é igualmente necessário que essas mesmas provas sejam produzidas com a participação e o controle da defesa e, ainda, que possa haver contraprova. (GOMES FILHO, 1997, p. 55) Assim, posto que a República Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito, como o disposto no art. 1º da Constituição Federal, compatibiliza-se com a escolha pelo sistema do livre convencimento motivado do juiz pelo ordenamento em questão, pois assim atende aos direitos fundamentais elencados em sua estrutura.
Em exceção à regra, temos o Tribunal do Júri, no qual o sistema adotado é o da íntima convicção, não necessitando os jurados motivarem suas decisões. Acontece que, essa escolha se faz justificável, uma vez que o plenário do Júri é composto por civis, sem exigência de formação acadêmica especifica e com a característica de transitoriedade.
A consciência do juiz togado, diferente do juiz de fato, no Tribunal Popular do Júri, não pode fazer uma valoração diante de si mesma, de sua concepção social e humana de justiça, mas a sua decisão deve decorrer da correlação entre consciência e prova, livre convencimento e inserção no âmago ou conteúdo das provas produzidas. (MADEIRA, 2003, p. 21)
Além do mais, também importa destacar que possuímos alguns resquícios do sistema de prova tarifada, nos artigos 158 e 155, parágrafo único, do CPP, que estabelece algumas restrições à liberdade judicial.
Desse modo, conclui-se que a fundamentação é indispensável, pois “com a progressiva tendência de constitucionalização das garantias processuais”, cumpre “tanto funções processuais – como, v.g., a referente às impugnações –, como extraprocessuais ou políticas, relacionadas ao controle popular sobre a atuação dos órgãos estatais” (GOMES FILHO, 1997, p. 163).
Isto posto, temos então que o “livre convencimento é sobretudo convicção fundamentada”, devendo ser um “convencimento transparente, justificado perante as partes e a sociedade”, como sustentado por Antonio Magalhães Gomes Filho (1997, p. 163), esse que preleciona também acerca da motivação:
É por meio dela que será possível distinguir a decisão arbitrária, fruto exclusivo do poder, daquela amparadas pela prova capaz de superar a presunção de inocência do acusado, ou seja, resultante de um saber; só através da indicação da decisão será viável constatar a existência de um nexo entre o convencimento e as provas produzidas. (1997, p. 164)
Aqui, importa realizar breve questionamento invólucro a discussão precípua desse trabalho, uma vez que essa motivação, indispensável a validade das decisões, encontra guarita na linguagem escrita, isto é, linguagem verbal possível de escrituração.
Desse modo, como poderia o juiz, limitado a essa prática, utilizar-se da leitura de aspectos não verbais para motivação de suas decisões? Isso tornaria a sentença nula? Será possível o amparo de técnicas confiáveis que possam embasar tal prática sem se dar margem a discricionariedade desmedida da autoridade judicial? Esses são apenas alguns dos questionamentos que permeiam a discussão, porém serão melhores abordados em capítulo ulterior.
Dando continuidade à temática das “provas” no processo penal, abordaremos então as provas orais em espécie, essas que são as diretamente relacionadas com o tema proposto nesta elaboração acadêmica.
3.2. As Espécies de Provas Orais
No Código de Processo Penal, diversos são os artifícios possíveis para comprovação dos fatos alegados, porém, apresenta o texto legal apenas um rol exemplificativo, havendo a viabilidade de outras serem utilizadas, desde que respeitada a vedação às provas ilícitas e ilegítimas. Nessa perspectiva, temos que, “ao lado de um verdadeiro direito à incorporação de provas” pôde-se também falar “em um direito à exclusão das provas que não atendam aos requisitos da legalidade” (GOMES FILHO, 1997, p. 40).
Desse modo, dentre as espécies probatórias elencadas, destacaremos as de cunho oral, uma vez que essas possuem ligação direta com a linguagem não-verbal, pois se referem a relação entre seres humanos (juiz e ofendido; juiz e acusado; juiz e testemunha) e, consequentemente, com evidente participação da subjetividade, o que se difere, por exemplo, de provas documentais e exame periciais, que tem como principal característica a objetividade.
Portanto, iremos abordar as seguintes provas em espécie: a) declarações do ofendido; b) prova testemunhal; e, c) interrogatório do acusado. Também iremos transpassar a confissão e a acareação, porém em caráter supletivo. A sequência de análise seguirá a estabelecida na instrução probatória, com exceção as duas últimas, uma vez que a primeira pode se dar em qualquer momento e a segunda, em regra, dar-se antes do interrogatório, porém realocado para melhor discorrer, pois não é foco desse trabalho.
Importa também informar a abordagem principiológica examinada em cada uma das espécies, em separado, nas quais alguns princípios possuem maior preponderância. Apresentada essa metodologia, prosseguimos com o estudo das provas em espécie.
3.2.1. Declarações do Ofendido
O ofendido é a vítima da infração, isto é, aquele que tem o bem jurídico lesado. Assim, temos um envolvimento direto e inerente desse com a situação apurada no processo, o que o difere de uma testemunha e, consequentemente, desencadeia prerrogativas próprias.
As declarações prestadas são de valor probante relativo frente ao sistema do livre convencimento motivado do juiz adotado em nosso ordenamento, porém em circunstâncias específicas, elas ganham um maior destaque. Em exposição, Renato Brasileiro (2018, p. 702):
Em virtude do sistema da livre persuasão racional do juiz, tem-se que o valor probatório das declarações do ofendido é relativo. Logicamente, nos crimes cometidos às ocultas, a palavra da vítima ganha um pouco mais de importância, mas daí não se pode concluir que seu valor seria absoluto. É o que acontece, por exemplo, em crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos em locais ermos, sem testemunhas presenciais, etc., hipótese em que as declarações da vítima se revestem de especial relevância.
A parte que trata desse meio de prova no Código de Processo Penal é breve e recebeu nova abordagem com a lei nº 11.690 de 9 de junho de 2008, essa que elencou prerrogativas ao ofendido que antes não se faziam presentes. Assim, com essa nova roupagem legal, a vítima passou a receber maior atenção por parte do Estado, adquirindo também maior protagonismo na relação processual. Desse modo, nos dizeres de Nestor Távora e Rosmar Alencar (2016, p. 707):
A Lei nº 11.690/08 deu novo tratamento à figura do ofendido, tentando resgatar décadas de esquecimento para com a vítima, que deve ser tratada não apenas como mais um meio de prova, e sim como pessoa que merece proteção e amparo do Estado, não só quanto às pretensões materiais e resguardo individual, mas também para que não seja atingida pelos efeitos diretos e indiretos do processo, como a exposição à mídia, traumas psicológicos, risco a integridade física, dentre outros.
Por fim, ressalta-se a necessidade de que suas declarações devam ser dar “sob o crivo do contraditório, sob pena de violação ao preceito do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal” (LIMA, 2018, p. 701), uma vez que todas as provas devem cumprir com tal exigência.
3.2.2. Prova Testemunhal
Diferentemente do ofendido, a testemunha é considerada “pessoa desinteressada que declara em juízo o que sabe sobre os fatos, em face das percepções colhidas sensorialmente” (TÁVORA e ALENCAR, 2016, p. 708). Aquele que presta testemunho é, presumidamente, imparcial e alheio ao conflito apurado no processo, o que acarreta na necessidade de comprometimento com a verdade.
(REBOUÇAS, 2017, p. 600). Nesse sentido, interessante diferenciação realiza o autor Sérgio Rebouças (2017, p. 600):
Distinguimos, assim, as testemunhas compromissadas das testemunhas não compromissadas. A entender-se, porém, como parte da doutrina, que o compromisso integra a essência do conceito em foco, deve ser particularizada a figura do informante, como categoria diversa da testemunha. Informante, assim, é a testemunha que não presta compromisso.
Conforme a doutrina, a prova testemunhal é composta por algumas características: judicialidade, oralidade, objetividade, retrospectividade e individualidade.
A judicialidade configura-se com a imprescindibilidade de produção em juízo, isto é, o depoimento deve ser prestado perante o magistrado. Nessa perspectiva, Renato Brasileiro (2018, p. 702) complementa:
Logo, ainda que determinada pessoa tenha sido ouvida em fase investigatória, seja n o curso de um inquérito policial, seja durante um procedimento investigatório criminal presidido pelo Ministério Público, seu depoimento deverá ser reproduzido em juízo, a fim de se fazer observar os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Claro que tal característica é de evidente necessidade, uma vez que já apresentamos anteriormente a diferenciação entre provas e elementos informativos, sendo aquelas indispensavelmente produzidas com o exercício do contraditório para que sejam válidas e possíveis de utilização pelo magistrado como motivação de suas decisões.
Já em relação à oralidade, temos a prevalência da palavra verbalmente professada. Assim, o “depoimento deve ser prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito” (LIMA, 2018, p. 703), entretanto, pode a testemunha realizar breve consulta em apontamentos como elucida o art. 204 do CPP, como também o código apresenta exceções, por exemplo, no caso de mudos e surdos-mudos (art. 223, parágrafo único, combinado com o art. 192, ambos do CPP).
A objetividade refere-se à necessidade de a testemunha relatar os fatos que teve ciência por suas percepções sensoriais, sem emitir juízo de valor, ou seja, sem exprimir opinião pessoal. Dessarte, Renato Brasileiro de Lima (2018, p. 703) excetua:
Logicamente, em determinadas situações, sua opinião será indissociável de sua narrativa. É o que acontece, por exemplo, em um crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, quando a testemunha relata a suposta velocidade em que se encontrava o veículo dirigido pelo acusado. Nesse caso, não há como afastar sua apreciação subjetiva.
